STS 13/2023, 10 de Enero de 2023

Con fecha 8 de marzo de 2021 el Juzgado de lo Social nº 1 de los de Ibiza dictó sentencia, en la que se declararon probados los siguientes hechos:

"1.- Dña. Eulalia ha venido prestando servicios para la empresa demandada desde el 09/08/2006, como fija discontinua, con la categoría de cocinera y salario mensual bruto con inclusión de prorrata de pagas extras de de 1.571,10 euros (no controvertido).

2. - El día 24/04/18 solicitó a la empresa excedencia voluntaria indicando que "requiero me sea concedida con fecha de efectos del día 1 de mayo de 2018, subsidiariamente desde el 8 de mayo de 2018, y hasta la finalización de la temporada de 2018" (no controvertido, acontecimiento 6). La excedencia fue concedida por la empresa (no controvertido).

3. - El día 11/04/19 la trabajadora solicitó la reincorporación (no controvertido).

   El letrado de la demandante remitió ese día correo a la empresa -a través de mismo intermediario que en el momento en que se solicitó y concedió la excedencia- en el que indicaba "Al respecto del asunto de Eulalia, trabajadora de la mercantil DIRECCION000, CB, me requiere para que te traslade la pregunta de dónde le vais a notificar la carta de llamamiento para la presente temporada, dado que ya se acerca la fecha en la que normalmente venía siendo su incorporación, sobre el 15 de abril de cada año" (acontecimiento nº 7).

4. - El día 17/04/19 se volvió a remitir correo con el contenido que obra en la página 4 del acontecimiento 7, indicando entre otras cosas que "como no me has dado respuesta de tu cliente, interpretaré que no quiere incorporarla por lo que me veo en la necesidad de si llega el momento no se incorpora interponer papeleta de conciliación por despido improcedente". (acontecimiento digital nº 7).

5. - La entidad demandada suscribió contrato de trabajo para el puesto de cocinero en fecha 02/05/19, 14/05/19 y el 22/05/19 (acontecimiento digital nº 85, 86 y 87)

6. - Todas las temporadas la trabajadora empezó la prestación de servicios el día 1 de mayo, a excepción del primer año y de los años 2010 y 2017, en que empezó el 4 y el 3 de mayo respectivamente; y todas las temporadas el último día de prestación de servicios fue el 31 de octubre. (vida laboral acontecimiento digital 73).

7. - El día 16/05/19 se presentó papeleta de conciliación ante el TAMIB con el contenido que obra en el acontecimiento digital nº 8 que se da por reproducido.

8. - Resulta de aplicación el convenio colectivo de Hostelería de Illes Balears (hecho no controvertido).

9. - La demandante no ostentaba, ni ostentó durante el último año, la condición de representante unitario o sindical de los trabajadores.".

   En dicha sentencia aparece la siguiente parte dispositiva:

   "Que desestimo la demanda origen de las presentes actuaciones, promovida por Dña. Eulalia frente a la entidad DIRECCION000, C.B. y los comuneros Bernabe y Camilo sobre despido y absuelvo a los demandados de las pretensiones de la demanda.".

La citada sentencia fue recurrida en suplicación por D.ª Eulalia ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Islas Baleares, la cual dictó sentencia en fecha 7 de octubre de 2021, en la que consta el siguiente fallo:

"Se estima el recurso de suplicación formulado por la representación de Dª. Eulalia contra la sentencia dictada el 8 de marzo de 2021 por el Juzgado de lo Social núm. 1 de Palma De Mallorca en los autos DSP 563/2019, la cual se revoca y deja sin efecto y en su lugar, entrando a resolver la cuestión planteada en la instancia, se declara la improcedencia del despido de la trabajadora recurrente y se condena a la empresa demandada DIRECCION000 C.B. y sus comuneros Bernabe y Camilo a optar, en el plazo de cinco días desde la notificación de la presente sentencia, entre readmitirla en su puesto de trabajo y en las mismas condiciones que regían antes del despido, con abono de una cantidad igual al importe de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido o a indemnizarla en la cantidad de 11.929,42 € s.e.u.o.

La opción deberá ejercitarse mediante escrito o comparecencia ante la secretaría de esta Sala en el plazo indicado y sin esperar a la firmeza de la presente resolución, advirtiendo a la demandada que, en el caso de no efectuar opción en el plazo y forma indicados, se entenderá que lo hace por la readmisión. La opción por la indemnización determinará la extinción del contrato de trabajo, que se entenderá producida en la fecha del cese efectivo en la empresa.".

Por la representación de DIRECCION000 C.B. se formalizó el presente recurso de casación para la unificación de doctrina ante la misma Sala de suplicación.

A los efectos de sostener la concurrencia de la contradicción exigida por el art. 219.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS), la recurrente propone como sentencia de contraste, la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares de 17 de julio de 2017, (rollo 248/2017).

Por providencia de esta Sala de fecha 30 de septiembre de 2022 se admitió a trámite el presente recurso y no habiéndose personado la parte recurrida, no obstante haber sido emplazada, se pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal quien emitió informe en el sentido de considerar el recurso improcedente.

Instruida la Excma. Sra. Magistrada Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 10 de enero de 2023, fecha en que tuvo lugar.

1. La empresa, en casación unificadora, centra el núcleo de la contradicción en si es aplicable a las excedencias voluntarias el art. 22.3 del convenio colectivo de Hostelería de las Islas Baleares, y, concretamente, el requisito del plazo de preaviso que establece.

La sentencia recurrida, dictada por el TSJ de Islas Baleares el 7.10.2021 (RS. 163/21), revoca la de instancia razonando que no puede aplicarse el art. 22.3 del convenio a las excedencias voluntarias sino solo a las excedencias especiales, salvo el punto 5, dedicado a la duración de la excedencia, en el que hay una referencia expresa a las primeras. Valora la Sala la distinta importancia que para el empresario reviste el preaviso de reincorporación en las excedencias con reserva de puesto de trabajo frente a las excedencias voluntarias en las que está condicionada a la existencia de vacante. En las primeras, debe incorporar necesariamente al trabajador que solicite el reingreso, aun cuando su puesto esté ocupado por otro empleado, por lo que parece razonable que pueda tener un conocimiento anticipado de la situación para adoptar las medidas organizativas adecuadas de cara al reingreso. En cambio, en las excedencias voluntarias no es tan importante el preaviso porque la empresa no tiene que organizarse para reincorporar necesariamente al trabajador, ya que está condicionado a la existencia de vacante. Se declara por la Sala el despido improcedente de la trabajadora, toda vez que la empresa demandada no niega la existencia de vacante, habiéndose contratado a trabajadores de la misma categoría profesional en fecha posterior a la solicitud de reingreso.

2. En el informe del Ministerio Fiscal se argumenta la improcedencia del recurso. Concurriendo el presupuesto de contradicción, entiende que el artículo 23.3 del convenio se encuentra enmarcado en las excedencias especiales, que no resultan aplicables al actual litigio, que, como excedencia voluntaria, debe regularse por el artículo 46 ET, que no establece regla alguna relativa al preaviso

respecto al reingreso.

1. En ese marco de debate, deberá examinarse con carácter prioritario el cumplimiento del referido presupuesto de contradicción que preceptúa el art. 219 LRJS. Esta norma y la jurisprudencia perfilan la necesidad de que converja una igualdad esencial, sin que por lo tanto medie diferencia alguna que permita concluir que, a pesar de la contraposición de pronunciamientos en las sentencias contrastadas, ambos puedan resultar igualmente ajustados a Derecho y que por ello no proceda unificar la doctrina sentada. Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales. Entre otras muchas, recuerdan esta doctrina las SSTS de fechas 15.11.2022, rcud 3036/2019, 23.11.2022, rcud 1306/2019 o de 30.11.2022, rcud 3800/2021.

2. Se invoca de contraste la sentencia del TSJ de Islas Baleares de fecha 17.07.2017 (RS. 248/17) en la que, el actor, fijo discontinuo, a quien se le había concedido una excedencia de un año (solicitada el 15.04.15), pide el reingreso el 20.04.16. La empresa contesta que no le puede reincorporar por haber decaído su derecho de reingreso, y, además, por no tener ningún puesto vacante. La sentencia confirma la de instancia que desestimó la demanda por despido del trabajador considerando fuera de plazo la solicitud de reingreso, conforme a lo previsto en al art. 22.3 del convenio colectivo de Hostelería de las Islas Baleares, pues no respetó el plazo de previsto en el mismo, ya se tenga en cuenta que no lo hizo un mes antes de que finalizara la excedencia, que se pidió y concedió por un año, por lo que finalizaba el 16.04.2016, o ya se tenga en cuenta la fecha en que inició la actividad de la empresa en las temporadas 2015 y 2016, que fue a principios de mayo. Su solicitud fue extemporánea, la relación laboral en ese momento ya se había extinguido, y sin contrato en vigor no puede haber despido.

3. Concurre el presupuesto de identidad esencial entre las sentencias comparadas, atendido su paralelismo fáctico, y mientras en el caso de autos se considera que no es de aplicación a la excedencia voluntaria el art. 22.3 del convenio (que es el mismo en ambos supuestos), y con ello, el plazo de preaviso que exige, declarando la existencia de un despido improcedente del trabajador, en el caso de contraste sí se entiende aplicable ese mismo precepto a la excedencia voluntaria, lo que determina que no exista despido del trabajador por haber realizado la solicitud de reincorporación fuera del plazo establecido en dicho artículo.

La consecuencia aparejada es la necesaria unificación de las doctrinas que plasman ambos pronunciamientos, pues los fallos emitidos resultan contrapuestos.

1. La empresa recurrente denuncia la vulneración de lo dispuesto en los artículos 46.6, 82.2 y 85.1 del Estatuto de los Trabajadores en relación con el artículo 22 del Convenio Colectivo de Hostelería de Islas Baleares, y con la Jurisprudencia que menciona.

El precepto convencional objeto de interpretación lleva por rúbrica EXCEDENCIAS ESPECIALES, integrando en el apartado primero los requisitos de concesión y relacionando seguidamente los casos concretos que integra: para el cuidado de hijos o de familiares, por estudios, por traslado, por tratamiento médico especial, y para promoción profesional. En el punto 2 regula el cómputo de antigüedad respecto de las excedencias citadas.

En el 3 dispone, respecto de la Comunicación de reincorporación, lo que sigue: "La comunicación para reintegrarse a la empresa habrá de formularse por escrito y con un mes de antelación a la fecha de término de la excedencia. El incumplimiento de estos requisitos implicará el desistimiento a la reincorporación y por consiguiente la automática extinción del contrato de trabajo. Para las excedencias contempladas en el apartado e), la reincorporación deberá tener lugar dentro de los tres meses siguientes a la fecha de finalización de la misma."

Seguidamente hay un apartado 4, titulado plazo de preaviso, que regula el mismo para las situaciones de excedencia que no tengan un plazo previsto legal o convencionalmente, exigiendo que se insten a la empresa con al menos un mes de antelación, sin ninguna otra precisión.

El último punto (5) se refiere a la duración de la excedencia: "Las excedencias, tanto voluntarias como especiales, se entenderán siempre concedidas por el tiempo total solicitado y sin posible reingreso anticipado ni prórroga, salvo acuerdo expreso en contrario suscrito entre la empresa y el trabajador, o lo establecido en el presente artículo."

2. Por su parte, la línea jurisprudencial elaborada en esta materia la recordamos en STS IV de 25.01.2022, rcud. 4927/2018, con cita de las de 24 de febrero de 2011 (rcud. 1053/2010 y 18 de septiembre de 2002), interpretando una normativa convencional que se limitaba a establecer la necesidad del preaviso, pero sin anudar cual era la consecuencia de su omisión. Señalamos en ese caso que la ausencia de otras previsiones no permite presumir como tal la más grave.

   En el plano hermenéutico aludíamos a la STS/IV de 26/05/2021 (rco. 19/2020), en la que se argumentó que: "Frente a la opción de dar por buena, en todo caso, la interpretación efectuada por la sentencia de instancia, la Sala considera que lo que le corresponde realizar en supuestos como el presente, en los que se discute por el recurrente aquella interpretación, consiste en verificar que la exégesis del precepto convencional efectuada por la sentencia recurrida se adecúa a las reglas de interpretación que se derivan de los artículos 3 y 1281 y ss. CC, tal como las ha venido analizando la Sala en la jurisprudencia recién expuesta". (SSTS de 13 de octubre de 2020, Rec. 132/2019 y de 21 de diciembre de 2020, Rec. 76/2019).

   Consecuentemente, en este tipo de recursos, los condicionamientos propios de un recurso extraordinario como el de casación impiden efectuar al resolverlo interpretaciones distintas y alternativas que pueden caber igualmente en la exégesis de los convenios o pactos examinados en aquellos supuestos en los que la interpretación del órgano judicial de instancia ni ha sido arbitraria ni irrazonable, sino que, por el contrario, se ha atenido escrupulosamente a las reglas de interpretación normativamente establecidas en el Código Civil según nuestra propia jurisprudencia. (...)".

   A continuación, se descartaba de forma terminante que el incumplimiento en parte del preaviso determinase la pérdida del derecho al reingreso, afirmando el principio de derecho que obliga a que deba ser objeto de interpretación restringida la norma limitativa de derechos. "La trascendencia que cabe otorgar a la previsión convencional de que la persona que solicita el reingreso, tras un periodo de excedencia voluntaria, formule su solicitud con una antelación prefijada en la norma colectiva, rechaza que del incumplimiento del plazo de preaviso se derive la pérdida del derecho al reingreso." (...) "La negativa de la empresa a la reincorporación del trabajador por la causa señalada en su comunicación, determina que nos encontremos ante un despido, que ha de calificarse como improcedente con las consecuencias legales inherentes a tal declaración."

3. La litis actual versa sobre la solicitud de reingreso desde una situación de excedencia voluntaria, que, como tal, no figura incardinada en el catálogo cerrado de excedencias especiales que desglosa aquel precepto del Convenio Colectivo de Hostelería de Islas Baleares.

   No obstante, esa norma, aunque intitulada Excedencias especiales y que en consecuencia integra las disposiciones que afectan a éstas, sin embargo, también incorpora otras que alcanzarían a las de naturaleza voluntaria. Concretamente, el apartado 4 del mismo art. 22 viene a regular el lapso de preaviso en aquellas situaciones de excedencia que no tengan un plazo previsto legal o convencionalmente, exigiendo que se insten a la empresa con al menos un mes de antelación.

   Esta regla no se dirige al elenco de excedencias especiales reguladas en los apartados o puntos precedentes (1 a 3), pues para las mismas el punto 3 dispone con claridad la forma y plazo en que los que debe comunicarse el reingreso, distinguiendo según se trate de una u otra excedencia especial. Así para las del apartado e), la reincorporación deberá tener lugar dentro de los tres meses siguientes a la fecha de finalización de esta. Y, paralelamente, contempla que el incumplimiento de esos requisitos implicará el desistimiento a la reincorporación y por consiguiente la automática extinción del contrato de trabajo.

   La interpretación literal del citado art. 22 también evidencia que respecto de las restantes excedencias (las no especiales), en las que incardinamos las voluntarias, los negociadores configuraron una disposición subsidiaria para los supuestos en los que no tuvieren asignado por la ley o por el convenio un plazo de preaviso para instar de la empresa el reingreso, pero sin anudar ninguna consecuencia a un eventual incumplimiento. Es decir, se establece que ha de preavisarse con al menos un mes de antelación, pero nada dice el precepto acerca de los efectos de una comunicación más próxima en el tiempo, y ello a diferencia de lo relatado respecto de las excedencias de carácter especial en las que el incumplimiento tiene las gravosas consecuencias del desistimiento y extinción del vínculo de trabajo. El art. 46.6 ET también invocado en el recurso en nada veda este planteamiento, como tampoco las previsiones de los arts. 82.2 y 85.1 ET.

   Aquel diseño convencional resultará, por ende, afectado por la doctrina antes transcrita, que veda una interpretación extensiva de una norma limitativa de derechos.

   La sentencia recurrida -que declara improcedente el despido de la demandante con las consecuencias inherentes a tal declaración, toda vez que por la empresa demandada no se negó la existencia de vacante, habiéndose contratado a trabajadores de la misma categoría profesional en fecha posterior a la solicitud de reingreso-, se ajusta en su interpretación de lo disciplinado por dicha normativa a las líneas jurisprudenciales marcadas por la Sala y, en fin, a la razón de ser del requisito del preaviso de reanudación de la relación de trabajo, que no es otro que el facilitar el funcionamiento empresarial ante la petición de reingreso y la adopción de las medidas pertinentes para la ocupación de una plaza vacante por el trabajador excedente; y así la distinción de planificación, organización y efectos según se tratare de una reincorporación en las excedencias con reserva de puesto de trabajo o de una excedencia voluntaria meramente condicionada a la existencia de vacante, como la que aquí acaece.

Las precedentes consideraciones conllevarán la desestimación del recurso interpuesto, atendido el informe del Ministerio Fiscal, confirmando la sentencia recurrida y declarando su firmeza.

Se acuerda la pérdida del depósito efectuado para recurrir y el mantenimiento de la consignación realizada, a la que se dará el destino legal (ex art. 228 LRJS).