STSJ Islas Baleares 353/2021, 7 de Octubre de 2021
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 353/2021 |
| Fecha | 07 Octubre 2021 |
T. S.J.ILLES BALEARS SALA SOCIAL
PA LMA DE MALLORCA
SENTE NCIA: 00353 /2021
TIPO Y Nº RECURSO: RSU RECURSO SUPLICACION 0000163 /2021
NIG: 07026 44 4 2019 0000581
Juzgad o origen: JDO. DE LO SOCIAL Nº 1 DE EIVISSA
Proced imiento origen: DSP DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000563 /2019
RECURRENTE: Adelaida
ABOGADO: PEDRO JOSÉ AYALA RODRIGO
RECURRIDO: DIRECCION000 COMUNIDAD DE BIENES
ABOGADO: MARTÍN PELÁEZ VELASCO
Ilmos. Sres.:
D. Antoni Oliver Reus, presidente
D. Alejandro Roa Nonide
D. Víctor Manuel Casaleiro Ríos
En Palma, a siete de octubre de dos mil veintiuno .
Esta Sala ha visto el recurso de suplicación nº 163/2021, formalizado por el letrado D. Pedro José Ayala Rodrigo, en nombre y representación de Dª. Adelaida, contra la sentencia nº 105/21 de fecha 8 de marzo de 2021, dictada por el Juzgado de lo Social de Eivissa, en sus autos nº DSP 563/19, seguidos a instancia de la parte recurrente, frente a DIRECCION000 COMUNIDAD DE BIENES, formada por los comuneros Héctor y Hipolito, y representada por el letrado D. Martín Peláez Velasco, en materia de despido, siendo magistradoponente el Ilmo. Sr. D. Antoni Oliver Reus, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes:
La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:
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- Dña. Adelaida ha venido prestando servicios para la empresa demandada desde el 09/08/2006, como fija discontinua, con la categoría de Cocinera y salario mensual bruto con inclusión de prorrata de pagas extras de de 1.571,10 euros (no controvertido).
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- El día 24/04/18 solicitó a la empresa excedencia voluntaria indicando que " requiero me sea concedida con fecha de efectos del día 1 de mayo de 2018, subsidiariamente desde el 8 de mayo de 2018, y hasta la finalización de la temporada de 2018 " (no controvertido, acontecimiento 6). La excedencia fue concedida por la empresa (no controvertido).
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- El día 11/04/19 la trabajadora solicitó la reincorporación (no controvertido). El letrado de la demandante remitió ese día correo a la empresa -a través de mismo intermediario que en el momento en que se solicitó y concedió la excedencia- en el que indicaba " Al respecto del asunto de Adelaida, trabajadora de la mercantil DIRECCION000, CB, me requiere para que te traslade la pregunta de dónde le vais a notificar la carta de llamamiento para la presente temporada, dado que ya se acerca la fecha en la que normalmente venía siendo su incorporación, sobre el 15 de abril de cada año " (acontecimiento nº 7).
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- El día 17/04/19 se volvió a remitir correo con el contenido que obra en la página 4 del acontecimiento 7, indicando entre otras cosas que " como no me has dado respuesta de tu cliente, interpretaré que no quiere incorporarla por lo que me veo en la necesidad de si llega el momento no se incorpora interponer papeleta de conciliación por despido improcedente". (acontecimiento digital nº 7).
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- La entidad demandada suscribió contrato de trabajo para el puesto de cocinero en fecha 02/05/19, 14/05/19 y el 22/05/19 (acontecimiento digital nº 85, 86 y 87)
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- Todas las temporadas la trabajadora empezó la prestación de servicios el día 1 de mayo, a excepción del primer año y de los años 2010 y 2017, en que empezó el 4 y el 3 de mayo respectivamente; y todas las temporadas el último día de prestación de servicios fue el 31 de octubre. (vida laboral acontecimiento digital
73)
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- El día 16/05/19 se presentó papeleta de conciliación ante el TAMIB con el contenido que obra en el acontecimiento digital nº 8 que se da por reproducido.
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- Resulta de aplicación el convenio colectivo de Hostelería de Illes Balears (hecho no controvertido).
9 .- La demandante no ostentaba, ni ostentó durante el último año, la condición de representante unitario o sindical de los trabajadores.
La parte dispositiva de la sentencia de instancia dice:
Que DESESTIMO la demanda origen de las presentes actuaciones, promovida por Dña. Adelaida frente a la entidad DIRECCION000, C.B y los comuneros Héctor y Hipolito sobre despido y ABSUELVO a los demandados de las pretensiones de la demanda
Contra dicha resolución se formalizó recurso de suplicación por la representación de Dª. Adelaida, que fue impugnado por la representación de DIRECCION000 CB.
Se señaló para la votación y fallo el día 1 de octubre de 2021, llevándose a cabo tales actos en la fecha señalada.
La representación de la trabajadora demandante formula recurso de suplicación contra la sentencia dictada por el juzgado de lo social en la que se desestimó su demanda de despido.
El recurso articula un único motivo de censura jurídica con correcto amparo procesal en el artículo 193 c) LRJS para denunciar infracción de lo establecido en el artículo 16.2 ET en relación con el artículo 8.2 del convenio colectivo de hostelería de las Islas Baleares y artículo 22 del mismo convenio colectivo.
A juicio de la parte recurrente la regla del artículo 22.3 del convenio colectivo de hostelería debe ser atemperada por el contenido del artículo 16.1 ET. A tal fin entiende que tratándose de trabajadores fijos discontinuos no tiene sentido que la reincorporación deba solicitarse con un mes de antelación a la fecha de finalización de la temporada sino al reiniciarse la actividad estacional y cíclica en el presente caso, en relación a los contratos de trabajadores empleados en el año 2019, no se acredita por la empresa demandada que la persona contratada el 2 de mayo de 2019 los sea de la misma categoría que de la demandante, es decir cocinera y el resto de las personas contratadas lo fueron el 14 de mayo, habiéndose solicitado al reingreso el 11 de abril con la antelación prevista en el convenio colectivo.
El recurso ha sido impugnado por la representación de la empresa, quien incide en la circunstancia de que la reincorporación no se solicitó con un mes de antelación a la fecha de finalización de la excedencia y la consecuencia jurídica es la prevista en el convenio colectivo.
Pasamos a resolver la cuestión planteada.
En el artículo 46 ET no se establece respecto de la excedencia voluntaria ninguna regla sobre cuándo debe solicitarse el reingreso. Por tanto, para resolver la cuestión que se somete a nuestra consideración es determinante la existencia de una previsión convencional sobre la necesidad de preavisar el reingreso y los efectos del incumplimiento del plazo de preaviso porque mientras en sentencia de 24 de febrero de 2011 (RCUD 1053/2010) el Tribunal Supremo declaró que el incumplimiento del plazo de preaviso de reingreso no implica la pérdida del derecho al reingreso por no estar prevista tal consecuencia en la norma convencional, en sentencia de 20 de septiembre de 2002 (RCUD 316/2002) el Tribunal Supremo declaró que tal incumplimiento implica la pérdida del derecho al reingreso y la extinción del contrato de trabajo cuando en el convenio colectivo se establece tal consecuencia.
Efectivamente, tras razonar sobre la validez y razonabilidad de este tipo de cláusulas convencionales el alto tribunal concluye que según el art. 46.2 del ET, el derecho del trabajador a la excedencia voluntaria no es en principio un derecho de opción de reingreso que el trabajador pueda disfrutar por tiempo indefinido, sino un derecho que se concede y se obtiene con el límite temporal de un período determinado, fijados en principio por las partes del contrato dentro de los límites y reglas legales y convencionales. En este contexto legal no parece exorbitante o desproporcionado que los representantes de los trabajadores y empresarios anuden a la inobservancia del preaviso de solicitud de reingreso tal consecuencia de pérdida de la opción al reingreso, en cuanto que ésta es conocida por el trabajador, no afecta...
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