STS 991/2022, 22 de Diciembre de 2022

El Juzgado de Instrucción nº 2 de Barakaldo incoó Procedimiento Abreviado con el nº 1028/17 contra Blanca por delito de falsedad en documento mercantil en concurso medial con un delito de estafa y de estafa procesal en grado de tentativa, y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección Primera, que con fecha 26 de febrero de 2020 dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados:

"La encausada Blanca, con DNI NUM000, nacida en fecha NUM001 de 1972, mayor de edad a la fecha de la comisión de los hechos y sin antecedentes penales, realizó los siguientes hechos: Suscribió con Axa Seguros Generales, Sociedad Anónima de Seguros y Reaseguros, con efectos desde el 24 de enero de 2014, una póliza de seguro de negocios con el nº NUM002, siendo la encausada el tomador y el asegurado de la póliza, AXA la entidad aseguradora y siendo el negocio asegurado Medicinas/Herbolarios/Parafarmacia/ Farmacia, en Camino de los Hoyos nº 20, Bajo Local nº 5 Farmacia y Local nº 3 Almacén CP 48980 en Santurce, España. Blanca, con ánimo de obtener un beneficio económico ilícito mediante la reclamación a AXA de una indemnización indebida, sobre la base de la póliza señalada, y con el fin de que ésta abonase efectivamente dicha indemnización, realizó los siguientes hechos:

1. ) El día 3 de julio de 2014 denunció ante la Policía Municipal de Portugalete que personas desconocidas habían accedido a un almacén contiguo a su farmacia, cuya puerta se encontraba cerrada mediante un candado, que habrían roto, y en el que guardaba los medicamentos y demás mercancías destinadas al negocio. No queda suficientemente acreditado que la encausada simulara el citado robo.

   En esa comparecencia ante los agentes manifestó que no podía aportar "en estos momentos valoración de lo sustraído, ya que tiene pendiente la realización del inventario debido a la gran cantidad de material farmacéutico sustraído". A consecuencia de dicha comparecencia y manifestaciones, la Policía Municipal de Portugalete abrió expediente Nº NUM003 y dio cuenta a la Ertzaintza, la cual instruyó el atestado nº NUM004 en virtud del cual el Juzgado de Instrucción nº 1 de Barakaldo dictó auto de fecha 26 de agosto de 2014 por el que acordó la incoación de las Diligencias Previas 3597/2014 y el sobreseimiento provisional por falta de autor conocido.

2. ) Entre julio y septiembre de 2014 comunicó los anteriores hechos a AXA, mediante entrega de una copia de la comparecencia efectuada por la Sra. Blanca ante la Policía Local de Portugalete el día 3 de julio de 2014, y reclamó la cobertura del siniestro sobre la base de la póliza mencionada. La cantidad que reclamaba era inicialmente de 195.000 euros. 3º) El día 11 de diciembre de 2014 compareció ante la Policia Local de Portugalete y realizó una ampliación de denuncia indicando que, tras el recuento de lo sustraído en el almacén de su farmacia el día 3 de julio de 2014, quería enumerar el genero sustraído, lo que en efecto hizo en un listado de medicamentos que obran en dicha ampliación. La denunciante señaló que la cuantía ascendía a 337.000 euros.

4. ) Para justificar esta solicitud y con ánimo de generar un engaño en los responsables de la compañía aseguradora en cuanto a las existencias realmente sustraídas, que no se correspondían con lo reclamado, la encausada llevó a cabo los siguientes actos: - Ocultó al perito de AXA que parte del género enumerado como sustraído en la comparecencia no se encontraba en el almacén en la fecha del siniestro. - Aportó al perito copia de la comparecencia ante la PM de Portugalete, fotocopias de extractos bancarios y copias de facturas y albaranes modificando la fecha, y copias de facturas sin contenido económico real.

5. ) Ante la negativa de AXA a abonar la indemnización reclamada, la encausada interpuso demanda de reclamación de cantidad de 320,000 euros contra AXA, la cual fue admitida a trámite por decreto de 8 de febrero de 2017 en el procedimiento ordinario 94/2017 tramitado por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Barakaldo. Tal procedimiento está actualmente en suspenso (por auto de 5 de octubre de 2017) precisamente por prejudicialidad penal. En la citada demanda se observa:

   - La encausada presenta facturas de medicamentos y productos que no se encontraban en la calle Los Hoyos de Santurtzi el día del supuesto robo, porque fueron entregados en la anterior oficina de farmacia que la encausada regentaba en Zierbena (hasta el 4 de noviembre de 2013, fecha en la que fue desahuciada), y no se trasladaron a la nueva oficina de farmacia. - Las facturas que aporta no se corresponden con los medicamentos y el listado que presentó ante la policía el 11 de diciembre de 2014. - Reclama importes con facturas de fecha posterior al robo. - Reclama importes con facturas manipuladas: con fechas anteriores a dejar la anterior oficina de farmacia pero con el lugar de entrega en la nueva oficina de farmacia. - Su reclamación contiene alteraciones aritméticas que superan los 20.000 euros, en orden a incrementar la indemnización que solicita".

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: FALLAMOS:

"Que debemos absolver y absolvemos a Blanca del delito de simulación de delito del que venía siendo acusada, con declaración de oficio de 1/3 parte de las costas procesales. Que debemos condenar y condenamos a la encausada Blanca como autora responsable de un delito continuado de falsedad en documento mercantil en concurso medial con un delito continuado de estafa y de estafa procesal (agravado por la cuantía y en grado de tentativa), a la pena de TRES AÑOS Y UN MES DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y MULTA DE DIEZ MESES a razón de 20 euros cada cuota-multa, y ello con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas.

Se impone además a la Sra. Blanca la pena accesoria inhabilitación para el ejercicio de la actividad empresarial, profesión, industria o comercio relacionado con medicinas, herbolarios, parafarmacia y farmacia durante el tiempo de la condena. La encausada deberá abonar 2/3 partes de las costas procesales, incluidas las correspondientes a la Acusación Particular. Contra esta Sentencia cabe interponer recurso de Casación del que conocerá la Sala Segunda del Tribunal Supremo, en el plazo de cinco días hábiles a contar desde su notificación, y que deberá ser preparado ante esta Audiencia Provincial".

Con fecha 5 de marzo de 2020, se dictó Auto de Aclaración de la citada sentencia que contiene la siguiente Parte Dispositiva:

"1.- SE ACUERDA ACLARAR la sentencia dictada en el presente procedimiento con fecha 26/2/2020 en el sentido que dónde dice en el Antecedente de Hecho Primero: "en el que fue acusada Da . Marí Trini,..." DEBE DECIR "en el que fue acusada Da. Blanca,..." quedando definitivamente redactada de la siguiente forma:".

Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de la acusa Blanca ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, que con fecha 9 de febrero de 2021 dicto sentencia que contiene el siguiente Fallo:

"ESTIMAMOS PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Blanca contra sentencia de fecha 27 de febrero de 2020, dictada por la Audiencia Provincial de Bizkaia. Sección Primera en el Rollo penal abreviado 22/2019, por los delitos de falsificación por particular de documento público, oficial o mercantil, estafa y simulación de delito, que se revoca en lo que contradiga a la presente. ABSOLVEMOS a Blanca del delito intentado de estafa agravado por la cuantía del que se le acusaba. CONDENAMOS a Blanca como autora de un delito continuado de estafa procesal en grado de tentativa en concurso medial con un delito continuado consumado de falsedad en documento mercantil a la pena de DOS AÑOS DE PRISIÓN y DIEZ MESES DE MULTA A RAZÓN DE 20 € DIARIOS con la accesoria de INHABILITACIÓN para la actividad empresarial, profesión, industria y comercio relacionado con medicinas, herbolarios parafarmacia y farmacia por el tiempo de duración de la condena. DECLARAMOS de oficio las costas de la presente alzada. MODO DE IMPUGNACIÓN: mediante RECURSO DE CASACIÓN que se preparará ante este Tribunal, en el plazo de CINCO DÍAS siguientes al de la última notificación de la resolución recurrida, por escrito autorizado por Abogado y Procurador, en el que se solicitará testimonio de la resolución que se quiera recurrir y manifestará la clase o clases de recurso que trate de utilizar".

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por quebrantamiento de forma, infracción de ley e infracción de precepto constitucional, por la representación de la acusada Dña. Blanca , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

El recurso interpuesto por la representación de la acusada Dña. Blanca , lo basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

Primero.- Por quebrantamiento de forma, al amparo del artículo 851 nº 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Segundo.- Por quebrantamiento de forma, al amparo del art. 850, 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Tercero.- Por infracción de Ley, al amparo del nº 2 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Cuarto.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y el art. 5º.4 de la L.O.P.J.

Quinto.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y el art. 5º.4 de la L.O.P.J.

Sexto.- Por infracción de ley al amparo del nº 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, impugnó el mismo, al igual que la representación de la recurrida Acusación Particular, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Por Providencia de esta Sala se señala el presente recurso para deliberación y fallo para el día 21 de diciembre de 2022, prolongándose los mismos hasta el día de la fecha.

Es objeto del presente recurso de casación por la representación procesal de Blanca contra la Sentencia de fecha 9 de febrero de 2021, dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco

1.- Por quebrantamiento de forma, al amparo del art. 851.1 de la LECR, por falta de claridad en los hechos probados, por contradicción entre los mismos y por predeterminación del fallo.

Señala la recurrente que "La sentencia no expresa clara y terminantemente los hechos que se consideran probados, en segundo lugar resulta una manifiesta contradicción en el relato fáctico de la sentencia y, finalmente, se consignan en la sentencia como hechos probados conceptos que, por su carácter jurídico, implican la predeterminación del fallo."

Señala el TSJ al respecto desestimando el motivo que:

"Nos encontramos que las frases que la parte recurrente considera predeterminantes no son expresiones técnicamente jurídicas, sino descripciones fácticas del elemento subjetivo del tipo, que requiere una actuación dolosa con un fin, el engaño que lleva a la obtención de un beneficio ilícito; se trata de hechos que constituyen un delito de estafa, tal y como se determina al realizar el proceso de subsunción en el correspondiente Fundamento de Derecho.

...

En cuanto a la cuantificación de las facturas falsificadas o alteradas, así como a los otros aspectos ilícitos de la reclamación, los hechos probados de la sentencia se limitan a recoger que existen -y en los Fundamentos de Derecho se recoge acertadamente qué lleva a la Audiencia a esta conclusión-, el importe totalmente reclamado -hecho cierto- y un error de suma cuya cuantificación no ha sido puesta en tela de juicio, sino que simplemente se ha alegado su involuntariedad. Por tanto, los hechos probados en este aspecto son adecuados y racionales respecto de la prueba practicada en juicio."

Con respecto a la constancia en los hechos probados que No queda suficientemente acreditado que la encausada simulara el citado robo ello no determina que haya operado el robo, o si es simulado, o no, con la existencia de delito continuado de estafa procesal en grado de tentativa en concurso medial con un delito continuado consumado de falsedad en documento mercantil. Es decir, ya ha habido desconexión entre simulación de robo y el delito cometido por el que se le condena. Pero ello no determina falta de claridad en los hechos o contradicción.

La Audiencia provincial, corroborado por el TSJ, señala que no hemos considerado acreditado que la Sra. Blanca simulara el robo. A nuestro entender los datos son contradictorios.

Con ello, que el tribunal haya excluido la simulación del robo no impide que se dicte condena por el delito de estafa procesal. Hay que recordar que el TSJ condena por concurso medial entre un delito continuado de estafa procesal en grado de tentativa con un delito continuado de falsedad en documento mercantil consumado calificado los hechos como constitutivos de un único delito de estafa agravada en ningún caso puede vulnerarse el principio non bis in ídem.

Los elementos tenidos en cuenta por el tribunal y pruebas que sustentan la condena son ajenos a la consideración de si se simuló un robo, o no. El tribunal lo ha excluido. Se condena por el uso de esas facturas y datos presentados ad hoc para el fraude a la aseguradora, con desconexión de si hubo simulación, o no. Que no haya habido simulación de delito es ajeno y no impeditivo de la condena por el delito de estafa procesal por el que ha sido condenada.

Por otro lado, la inclusión de términos "con ánimo de obtener un beneficio económico ilícito", o "con ánimo de generar un engaño" no predeterminan el fallo como defecto contenido en la sentencia que reclama la recurrente.

Estas expresiones sirven para evitar que más tarde lo que se sostenga es otro motivo referido a una presunta insuficiencia de los hechos probados para permitir subsumir los hechos en el tipo penal objeto de condena. De no indicarse este tipo de expresiones que vienen a ser más fácticas para describir desde el punto de vista factual la concurrencia de los elementos de la estafa la queja casacional sería otra.

Esta Sala del Tribunal Supremo ha tratado esta cuestión y motivo impugnatorio en varias resoluciones. Entre ellas la STS 170/2016, de 2 de Marzo señala que: "Comenzando por la objeción relativa al uso de términos jurídicos en los hechos de la sentencia, hay que decir que la proscripción de semejante modo de operar responde a una exigencia de método derivada de la naturaleza misma de la jurisdicción penal. Esta función estatal -según es notorio- consiste en aplicar el derecho punitivo (únicamente) a comportamientos previstos en la ley como incriminables, en razón de su carácter lesivo de algunos bienes jurídicos relevantes; pero no a otros. Para que ello resulte posible con la necesaria seguridad, es preciso que las acciones perseguibles aparezcan previstas, de manera taxativa, en el Código Penal; pues sólo a partir de esta intervención del legislador, cabrá identificar con certeza las conductas merecedoras de esa calificación. Tal es la tarea que los tribunales deben realizar en la sentencia, mediante la descripción de los rasgos constitutivos de la actuación de que se trate, como se entiende acontecida en la realidad, según lo que resulte de la prueba. Solo en un momento ulterior en el orden lógico tendrá que razonarse la pertinencia de la subsunción de aquella en un supuesto típico de los del Código Penal. Si esta segunda operación, en lugar de partir del resultado de la precedente la suplanta en alguna medida, o lo que es lo mismo, si la valoración jurídica ocupa el lugar de la descripción, el proceso decisional, al carecer de un referente objetivo, se haría tautológico o circular y, por ello, arbitrario. Al fin de evitar que eso suceda responde la pretensión legal de que los hechos probados accedan a la sentencia a través de enunciados de carácter asertivo, que son aquellos de los que puede predicarse verdad o falsedad y, por eso, los adecuados para referirse a datos de naturaleza empírica. Y es por lo que la predeterminación del fallo, debida a la sustitución de hechos probados por conceptos jurídicos, constituye motivo de casación de la sentencia aquejada de ese vicio ( art. 851,1º in fine, de la Ley de E. Criminal)."

No puede, con ello, adelantarse el resultado de los fundamentos de derecho en los hechos probados porque en la cadena descriptiva estos son los que suponen argumentación de unos hechos de carácter asertivo y con exclusión de enunciados jurídicos.

Los requisitos que deben observarse para la apreciación de este motivo casacional son los siguientes, según consta en la STS 39/2016, de 2 de Febrero:

a.- Utilización en los hechos probados de conceptos que unitariamente describan una infracción delictiva, o de frases técnico jurídicas que engloben la definición de un concreto tipo punible, siempre que por ellas solas se llegue indefectiblemente al pronunciamiento decisorio acordado.

b.- Que se trate de expresiones técnico jurídicas que definan o den nombre a la esencia del tipo aplicado.

c.- Que tales expresiones sean por lo general asequibles tan solo para los juristas o técnicos y no compartidas en el uso del lenguaje común.

d.- Que tengan un valor causal apreciable respecto del fallo.

e.- Que suprimidos tales conceptos jurídicos dejen el relato histórico sin base alguna y carente de significado penal.

Bajo esta línea, señala la Sentencia citada 39/2016, de 2 de Febrero que:

"El art. 851.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal exige que las sentencias penales, sean condenatorias o absolutorias, expresen clara y terminantemente los hechos que han quedado probados (formulación positiva) sin que baste la expresión de que no han quedado probados los alegados por las acusaciones. Interpretando el mandado implícito contenido en el art. 851.2 de la LECrim, la jurisprudencia de esta Sala ha establecido que las sentencias deberán contener una relación de los hechos que estén enlazados con las cuestiones que hayan de resolverse en el fallo, de los que pueden directamente deducirse el pronunciamiento condenatorio o de libre absolución; y ha considerado que procede la estimación de la denuncia con la consiguiente declaración sobre la existencia del vicio formal cuando se aprecie una carencia absoluta de declaración de todo hecho o cuando la resolución se limita a declarar genéricamente que no están probados los que son base de la acusación.

...Por tanto, el vicio denunciado pasa en síntesis por sustituir la descripción histórica de los hechos por su definición técnico-jurídica, de forma que no se trata tanto de omitir las expresiones empleadas por el legislador en la definición de los tipos penales, la mayoría de ellas de uso común, sino de emplear conceptos jurídicos haciendo abstracción de su contenido histórico."

El vicio denunciado no es viable -dice la STS. 401/2006 de 10.4-, cuando el juzgador emplea expresiones en el relato fáctico que están en el lenguaje común, que no son sino meramente descriptivas, pero no técnicas en sentido jurídico, de modo que es válido que se utilicen en la redacción de las sentencias, al conformar su relato histórico, y que desde luego, aunque las emplee el legislador también al describir los tipos penales, no por ello puede decirse que predeterminan el resultado correspondiente a la subsunción judicial, pues en ocasiones se convierten en imprescindibles, arrojando más claridad semántica que, si por un purismo mal entendido, se quisieran construir a base de sinónimos o locuciones equivalentes, muchas veces con aportaciones de frases retorcidas, fruto de un incorrecto léxico, en todo caso, poco comprensible para la ciudadanía.

Como dice la Sentencia 1519/2004, de 27 de diciembre, lo que la Ley de Enjuiciamiento Criminal prohíbe por este motivo es la utilización de expresiones estrictamente técnicas que describen los tipos penales, como sería decir que el acusado dictó una resolución injusta o arbitraria (sin más descripciones) en el delito de prevaricación, o llevó a cabo un vertido contaminante (sin describir el mismo) en el delito medioambiental, por solo poner dos ejemplos.

Con su articulación se impone al órgano judicial la necesidad de una nítida separación entre el juicio histórico y el juicio jurídico, pero no hay, en el sentido propio de esta expresión, consignación de conceptos jurídicos predeterminantes, cuando se relatan unos hechos susceptibles de ser calificados como delito, pues ésta es previamente la finalidad de la premisa menor del silogismo sentencial cuando la conclusión de la sentencia es un fallo condenatorio ( STS. 28.5.2002).

Por ello, en un cierto sentido los hechos probados tienen que predeterminar el fallo, pues el "factum" en cuanto es la base de la calificación jurídica de los hechos enjuiciados es lógicamente predeterminante de ésta, salvo manifiesta incongruencia, por ello debe relativizarse la vigencia de este vicio in procedendo. ( SSTS. 429/2003 de 21.3 249/204 de 26.2, 280/2004 de 8.3, 409/2004 de 24.3, 893/2005 de 6.7).

En esta dirección la STS. 7.11.2001, nos dice: "En realidad el relato fáctico debe, en todo caso, predeterminar el fallo, pues si no fuese así, la absolución o condena carecería de imprescindible sustrato fáctico. Lo que pretende este motivo casacional no es evitar dicha predeterminación fáctica -imprescindible- sino que se suplante el relato fáctico por su significación jurídica, es decir, que se determina la subsunción no mediante un relato histórico sino mediante una valoración jurídica que se lleve indebidamente al apartado de hechos probados".

En este caso, las expresiones cuestionadas lo que hacen es determinar la exigente constatación de cómo perpetró el delito para permitir la subsunción de los hechos en el tipo penal y son necesarias para evitar la queja casacional del art. 849.1 LECRIM.

El defecto de contradicción se denuncia como cuestión nueva en esta casación, no habiéndolo hecho en el recurso de apelación, pero examinados los hechos probados lo que hacen es relatar con detalle lo acontecido en el devenir falsario para la consecución de la estafa. En cualquier caso no se aprecia que la sentencia haya incurrido en este vicio y los designados se corresponden más bien con la diferente valoración jurídica que les atribuye la parte recurrente.

No hay falta de claridad en la redacción de hechos probados. Denegada la reclamación de indemnización por AXA, la recurrente formuló demanda, que fue admitida a trámite, a la que acompañó facturas de medicamentos y productos que no se encontraban en el almacén el día del siniestro, sino en otra farmacia anterior de la que había sido desahuciada el 4 de noviembre de 2013 y tales productos habían quedado depositados en ella; facturas de productos que no se corresponden con el listado presentado ante la policía; facturas de fecha posterior al robo; facturas manipuladas, al ser de fechas anteriores a dejar la anterior oficina de farmacia, pero con el lugar de entrega de la nueva oficina de farmacia; y la reclamación presentaba alteraciones aritméticas que superaban los 20.000 euros.

Con respecto a la alegación referida a la inicial no admisión de la apelación es cuestión que ha sido resuelta por el acceso a la apelación y que no tiene en esta sede mayor recorrido.

El motivo se desestima.

2.- Por quebrantamiento de forma, al amparo del art. 850.1 de la LECR, por habérsele denegado una diligencia de prueba.

Se alega por la recurrente que el TSJ le denegó la práctica de las pruebas solicitadas en el recurso de apelación consistentes en la aportación de la escritura de compraventa de fecha 30 de septiembre de 2010 del almacén de Ciérvana, póliza de seguro suscrita con Liberty en el año 2015 y escritura de compraventa de 21 de septiembre de 2012 del local de farmacia de Santurce, documentos invocados en el recurso de apelación para combatir la afirmación que la Sala de instancia hace en el fundamento primero respecto (i) a que no había demostrado que en Ciérvana tenía un almacén donde estuvieron depositadas una parte de los medicamentos denunciados como sustraídos, y respecto (ii) a que no era posible que en los años 2012 ó 2013 se adquirieran productos que fueron facturados al domicilio de la posterior farmacia de Santurce, porque en la fecha de su adquisición se desconocía cuál iba a ser ese domicilio, si bien admite que tales documentos se encontraban aportados en la pieza de responsabilidad civil.

El TSJ es cierto que inadmitió estas pruebas documentales propuestas, por tratarse de documentos anteriores al juicio oral y que obraban en ese momento en poder de la parte recurrente. Y dicho criterio debe ser confirmado de acuerdo con lo dispuesto en el art. 790.3 de la LECR, pues nada impidió que la parte recurrente los aportara como prueba documental a practicar en el juicio oral y con la finalidad de acreditar que las facturas anteriores a la fecha de apertura de la farmacia de Santurce se correspondían con productos que se habían depositado en el local de Ciérvana. De todas formas, aunque este dato fuera cierto, lo que no se ha demostrado es que los productos guardados en el almacén de Ciérvana hubieran sido trasladados a la farmacia de Santurce, con lo cual la prueba se revelaba igualmente irrelevante.

Con ello, esta prueba no está incluida en el art. 790.3 LECRIM ya que la parte los pudo aportar en el juicio oral por la fecha de los mismos, y no se trata, por ello, de documentos que "no pudo aportar en la primera instancia".

Como hemos señalado en Auto del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Auto 198/2019 de 31 Ene. 2019, Rec. 2964/2018: "la decisión adoptada por el Tribunal Superior no sólo no puede tacharse de arbitraria sino que es enteramente acorde a los preceptos legales que cita en su resolución de 28 de junio de 2018, dado que todos los documentos que pretendían aportarse eran de fecha anterior y, por ello, pudieron ser aportados y/o solicitados a lo largo del procedimiento, no encontrándonos ante ninguno de los supuestos legalmente admitidos por el art. 790.3 LECrim. El mencionado precepto no ampara a presentar válidamente en la apelación aquellos medios de prueba que pudieron haberse propuesto y no lo fueron, ni siquiera bajo la pretendida demostración de las contradicciones en que el testigo-denunciante hubiere podido incurrir en el juicio oral y sobre lo que, en concreto, el recurrente pudo argumentar en su recurso."

En definitiva, hemos señalado que el derecho a la prueba no es absoluto ni incondicionado, ni desapodera a los tribunales de sus facultades para enjuiciar la pertinencia de las peticionadas. No tienen que admitirse necesariamente todas las solicitadas por las partes: han de ser pertinentes, esto es, aptas para dar resultados útiles, oportunas y adecuadas. Lo que no puede admitirse es que existan múltiples periodos de proposición de prueba, y no puede admitirse que el "olvido" de la proposición de prueba en su momento sea subsanable a tenor del resultado que ofrezca la sentencia de instancia que se pretende recurrir, abriéndose tantos periodos de proposición de prueba según sea el reflejo en la sentencia de su argumentación. Las pruebas que se debieron proponer de cara al juicio oral son las que se "pudieron" proponer. La parte conocía el escrito de acusación y los hechos por los que se le acusaba.

Por ello, no cabe admitir en segunda instancia las que la parte "olvidó" proponer, o las que no se practicaron por su causa. El "olvido" o no proposición de prueba en primera instancia, habiendo podido hacerlo con arreglo a la fecha de los documentos no permite el acceso a la casación por la vía del art. 850.1.1 LECRIM.

Señala a tal respecto la Circular 1/2018, de 1 de junio, sobre algunas cuestiones que suscita la nueva regulación de la segunda instancia en materia penal que: "En el ordenamiento procesal español nunca se ha seguido la apelación como novum iudicium, como repetición íntegra del juicio. Siempre se ha aplicado el sistema de la revisio prioris instantiae, lo que supone que solamente se practica prueba en supuestos tasados. La posibilidad de práctica de prueba continúa siendo muy limitada".

Los extensos argumentos de la recurrente no pueden alterar el régimen excepcional que fija la LECRIM; ya que en caso contrario entraríamos en un "novum iudicium" adaptado a tantas particularidades o vicisitudes que las partes pretendan hacer valer en primera instancia, apelación o casación. Debe estarse al momento en el que se puede proponer la prueba y respecto de la prueba que "se puede" proponer, porque lo contrario daría opción a que una parte pueda "retener" prueba en el juicio oral para, más tarde, a la vista del resultado de la sentencia, aportarla en segunda instancia, reabriendo un nuevo juicio con nuevas alegaciones no expuestas en sede de juicio oral, que es donde con inmediación de quien dicta sentencia se practica la prueba y en base a ella se dicta sentencia. El juicio no puede, por ello, "reabrirse" en sede de apelación, ya que no es esta la finalidad de la apelación, y, de ahí, el tasado y estrecho margen del art. 790.3 LECRIM.

El motivo se desestima.

3.- Al amparo del art. 849.2 de la LECR, por error en la apreciación de la prueba, basado en documentos que obren en autos, que demuestren la equivocación del juzgador, sin resultar contradichos por otros elementos de prueba.

Se alega por la recurrente que no existe identificación documental que permita la condena, y, por ello, argumenta la existencia del pretendido error en la valoración de la prueba basándolo en la documental que expone.

Hay que señalar que la condena no está basada en la simulación de delito. No hay condena por este hecho.

No existe la pretendida falta de concreción de las facturas que no responden a una operación económica real, es decir, que no respondían a una operación comercial realizada a través de la farmacia de Santurce.

Pues bien, para dar respuesta a la queja casacional decir que nos encontramos ante un fraude llevado a cabo por una asegurada a su compañía de seguros "inflando" de forma notoria y grave el contenido de la reclamación utilizando para ello facturas falsas. E interponiendo, con todo ello, una demanda civil de reclamación de cantidad a la aseguradora con esos mismos documentos que se ha suspendido por prejudicialidad penal.

En orden a sistematizar cuál ha sido la respuesta dada por la Audiencia Provincial a los hechos declarados probados en orden a evaluar la prueba concurrente es preciso indicar y relacionar los extremos tenidos en cuenta enumerando la secuencia de los elementos precisos para el dictado de la condena, de la que el TSJ modifica tan solo la calificación de los hechos y la pena impuesta, absolviéndole por el delito intentado de estafa agravado por la cuantía del que se le acusaba.

Por ello, los datos a tener en cuenta, a tenor de la respuesta dada por la Audiencia confirmada por el TSJ a excepción de la final calificación jurídica fueron los siguientes:

Consideraciones del Tribunal de instancia corroborado por el TSJ para fundar la condena.

a.- No estamos ante una mera controversia civil, una discrepancia en cuanto al importe de lo que la compañía aseguradora debía abonar o no por el supuesto siniestro.

b.- La actuación de la encausada, las características de las facturas que aportó, las diversas reclamaciones y justificaciones que presentó para avalar su solicitud, junto con otros elementos nos llevan a la convicción de que pretendió engañar a la compañía aseguradora (y al juez que conoció de la demanda sobre esta reclamación) para conseguir el cobro de una indemnización muy superior a la que debía serle abonada.

c.- Se trata de diferentes reclamaciones económicas que realizó la Sra. Blanca.

Según manifestó el Sr. Francisco, perito de la compañía AXA que declaró en el juicio, la primera aproximación a una cantidad se la hizo el 21 de julio de 2014 y ascendía a 195.000 euros (así consta al folio 431).

Véase, después, la ampliación de denuncia en la que por primera vez cuantifica por escrito lo sustraído, según dice, porque ha hecho una comprobación directa de la mercancía (reclama 337.000 euros). Y véase la cantidad que reclama en la demanda y que aparece supuestamente sustentada en un inventario realizado por la contable de la farmacia Sra. Justa, que hace referencia a un valor de lo sustraído de 347.103 euros (folio 108). Se trata de cantidades distintas.

d.- No exactitud y corrección de las consecuencias del inventario que señala la testigo Sra. Justa.

Lo primero que llama la atención es que esta testigo presentó un informe en el que se habla de dos comprobaciones realizadas el mismo día, el 3 de julio de 2014, es decir el día de la sustracción, y cuando se le preguntó por este extremo en la vista señaló que en efecto realizó esa comprobación física con la Sra. Blanca el mismo día del robo.

Razones del tribunal de instancia para dudar de la veracidad del contenido del informe final de inventario.

1. - Se hizo el inventario el mismo día y más tarde se dice que había más productos sustraídos.

   La testigo que elabora el informe de inventario estaba de baja al momento de los hechos y apunta que "por amistad" le ayudó a la encausada a hacer el inventario el día del supuesto robo.

   Esta afirmación resulta poco creíble, porque si así hubiera sido, no tiene ningún sentido que el día de la denuncia, que por cierto se realizó por la noche del día 3 de julio, la encausada señalara a la Policía Municipal que "tenía pendiente la realización del inventario debido a la gran cantidad de material farmacéutico sustraído", y no tiene sentido que la ampliación con el listado de productos sustraídos se presentara en diciembre, seis meses más tarde del supuesto robo (si como dice la Sra. Justa, hicieron las dos el inventario físico ese mismo día).

2. - No se llegó a explicar qué método se siguió para hacer el inventario.

   Y si esto no tiene sentido, que no lo tiene, no podemos comprender qué valor tiene el informe emitido por la testigo Sra. Justa, que ha sido incapaz de explicar el método que ha empleado para realizar sus cálculos por mucho que se remitiera al programa informático, que en pura lógica debe concluirse que únicamente tiene valor en cuanto a la cifra inicial (las existencias preexistentes), pero no en cuanto a la cifra final, puesto que solo un inventario físico y directo de lo que quedó en el almacén permite concluir la cantidad sustraída.

3. - Falta de correspondencia entre productos del listado presentado con cantidad incluida en el informe de 2016.

   Además, los productos del listado presentado por la Sra. Blanca (en diciembre de 2014) no se corresponden con la cantidad incluida en el informe (de 2016). Así puede observarse comparando el folio 112 (que incluye el listado inventario, resultado supuestamente de restar del inventario hecho al día 3 de julio las existencias del inventarío físico realizado ese mismo día) con el listado de productos sustraídos, que según señala es el resultado de un recuento, incluido en la ampliación de denuncia efectuada en diciembre de 2014 y que obra al folio 446. No concuerdan las categorías de productos, ni la cantidad de productos, y no concuerda la cantidad final, observándose una diferencia de 10.000 euros aproximadamente.

4. - No resulta creible la cifra de 62.000 productos sustraidos.

   Por último, es muy llamativa la cantidad de productos que incluye el listado del informe del folio 112, puesto que señala que se habrían sustraído 62.000 artículos. Esta cantidad no resulta creíble que estuviera en el almacén, que como se ve en las fotografías estaba lleno de muchos otros objetos de todo tipo y dudamos que tuviera capacidad para tal cantidad de productos. La extrañeza continúa si observamos que en el inventario físico o recuento realizado por la Sra. Blanca en diciembre de 2014 se incluye un listado de productos (en su ampliación de denuncia) que no refleja en absoluto esos 62.000 productos.

   e.- El informe elaborado por la Sra. Justa no tiene ningún valor y gue se elaboró ex profeso dos años después del supuesto siniestro, para justificar la solicitud que se seguía realizando a AXA y que fundamentó la demanda.

   f.- Irregularidades en las facturas aportadas.

   Están incluidas como Anexo IV del informe, entre los folios 115 y el folio 304. En este grupo de facturas se han detectado varias irregularidades que fueron puestas de manifiesto por el letrado de la Acusación Particular pormenorizadamente y que han sido comprobadas por esta Sala.

1. - Facturas de fecha anterior al siniestro, pero de productos que no fueron llevados a la farmacia asegurada. No estaban allí en todo caso cuando ocurre el siniestro.

   Hay un buen número de facturas que tienen una fecha anterior al siniestro y están domiciliadas en la anterior oficina de farmacia. Así ocurre a los folios 115 a 126, folio 135, folio 151,folio 162 a 165, folios 167 y 168, folios 172 a 185, folios 190 a 197, folios 199 y 200; folios 205 a 210, folios 212 a 215, folios 226 a 229, folios 232 a 242, folios 257 a 259, folios 262 a 267, y folios 303 y 304. En este punto debe llamarse la atención sobre un elemento esencial y es que la anterior oficina de farmacia dejó de tener actividad en noviembre de 2013, cuando la Sra. Blanca fue desahuciada. Hay suficiente prueba documental sobre este extremo. Y también consta que en ese procedimiento de desahucio la encausada no pudo llevarse ninguna de las mercancías u otros objetos que tenía en la oficina de farmacia. Así lo hizo constar ella misma en diversas reclamaciones y así consta que lo manifestó a Hacienda en el documento que obra al folio 986 de los autos.

   Siendo esto así, no puede aceptarse que en el momento del supuesto robo, seis meses más tarde, desaparecieran del almacén existencias de esa farmacia de la que la encausada no se llevó nada.

2. - No está acreditado que hubiera medicamentos en otro almacén distinto. Ni que estuviera asegurado.

   Dice la Sra. Blanca que en Ciérvana tenía un almacén de farmacia donde había medicamentos, pero esta Sala no tiene constancia alguna de este dato. No se han aportado las pólizas de seguro (en las que, como en la que afecta a este siniestro, debería haberse incluido una referencia a tal local), no se ha aportado ningún documento de alquiler, compra, o cualquier otro que justifique la posesión o el uso de un almacén por parte de la encausada, ni siquiera se ha aportado cualquier documento sobre su ubicación concreta, o finalmente ningún documento que explique el traslado de medicamentos y productos de farmacia o parafarmacia desde ese almacén a la nueva oficina de farmacia. Por todo ello, no podemos considerar acreditada la existencia de tal almacén.

3. - Conclusión: Todas las facturas que tienen fecha anterior al robo y que están domiciliadas en Ciérvana, se presentaron por la encausada en la reclamación a AXA y en la demanda judicial con la finalidad de engañar a la compañía aseguradora.

4. - Otro grupo de facturas de fecha posterior al siniestro.

   No se trata de que fueran productos pedidos antes del siniestro y facturados por razones contables después. En la mayor parte de ellas se hace constar la fecha del pedido y es posterior en días o semanas al supuesto robo. Ocurre así al folio 141 a 145 (en ellas se hace constar la fecha del albarán y de la factura, ambas posteriores al suceso ), al folio 150, folios 152 y 153, folio 171, folio 230 y 231, folio 244 a 247 (en estas aparece con claridad la fecha del pedido, posterior al suceso), folio 251 (varios meses después del hecho), folio 274 y 275, folio 278, folio 287 (donde consta la fecha de entrega, muy posterior al suceso), folio 293, folio 299, donde consta la fecha de pedido posterior al suceso, y folio 302.

5. - Errores en la suma del informe.

   En cuanto a los errores de suma en el informe, estamos ante una cantidad que alcanza los 20.000 euros, y se refiere a un número considerable de sumas de medicamentos, entendiendo este tribunal que, por su entidad y por la variedad de operaciones en que se encuentran las discordancias, no se trata de errores aritméticos, sino que tenían la misma finalidad de justificar un importe que en realidad no estaba justificado.

6. - Se han manipulado facturas.

   Hay un buen número de facturas en las que, a pesar de ser de fecha anterior al inicio de la actividad en esta farmacia de Santurce, en enero de 2014, es decir, de una fecha en la que la oficina de farmacia de la encausada estaba en Ciérvana, el lugar de entrega de las facturas es el de la oficina de farmacia de Santurce, lo que supone claramente que se han manipulado las mismas. No es posible que se adquieran artículos en 2013 o en 2012, mucho antes del desahucio y se facturaran en ese momento a un domicilio futuro, que entonces se desconocía.

   g.- Informe pericial económico realizado por la perito Sra. Adelaida, de Addvalora (folios 629 y ss), que fue ratificado en el acto de la vista.

   Señaló las numerosas irregularidades que detectó y que le llevaron a considerar que el informe de la Sra. Justa no respondía a la realidad y que no se hizo realmente un inventario físico, así como a la conclusión de que "no hay evidencia de correspondencia clara entre las cuentas y las facturas".

   Puso de manifiesto, también, que examinado el stockage de los últimos cinco años, siempre ha tenido la misma cifra más o menos al inicio de año (de entre 30 y 50 mil euros) como consta al folio 904 y por ello consideraba inverosímil que en julio (fecha del supuesto robo) se tuviera un stockage de 440.000 euros.

   Explicó también que había facturas de compras mensuales del mismo medicamento (folios 302 a 304), lo que debería indicar que eran productos que tenían mucha rotación o salida, y ello explicaría que se repusieran cada mes.

   Lo que no tiene sentido, afirmó, es que se reclamen todas las facturas de seis meses, porque ello significaría que no se vendió nada en tales meses y se sustrajo todo el día del robo, lo que no tiene sentido alguno.

   Y por último, explicó que las facturas que se aportaron por la encausada con la demanda ascendían a unos 150.000 euros, aportándose posteriormente, en fechas recientes, otros documentos por importe de aproximadamente 190.000, llamando la atención que se aportan todas las facturas del semestre de la empresa Cofares (hemos comprobado en la Sala el contenido del pen drive aportado por la empresa con las facturas de todo el semestre primero de 2014) y lo que sostiene la perito es que es muy llamativo que se incluyan dentro de la relación de los efectos sustraídos precisamente estas facturas completas de todo lo servido en un semestre por una empresa, puesto que como bien señaló ella misma "ha tenido que vender algo en estos seis meses". Solo sería posible, entendemos nosotros, si se hubiera explicado que todos los productos del semestre de Cofares se guardaron en el almacén donde supuestamente se produjo el robo, y no se vendió ningún artículo, lo que desde luego no se ha dicho y carece de toda lógica, como señaló la perito y esta Sala comparte plenamente.

   Del informe de la perito se concluye, pues:

   a.- No hay evidencia de correspondencia clara entre las cuentas y las facturas.

   b.- La media del stock era de entre 30.000 y 50.000 euros, no de la suma que se reclama como robada.

   c.- No tiene sentido, afirmó, es que se reclamen todas las facturas de seis meses, porque ello significaría que no se vendió nada en tales meses y se sustrajo todo el día del robo, lo que no tiene sentido alguno.

   d.- Es muy llamativo que se incluyan dentro de la relación de los efectos sustraídos precisamente estas facturas completas de todo lo servido en un semestre por una empresa, puesto que como bien señaló ella misma "ha tenido que vender algo en estos seis meses".

   e.- No estamos ante meras irregularidades, o ante errores, o ante inexactitudes. Lo descartamos porque la cantidad de facturas que no debían haberse incluido en la solicitud o cuya presencia no se explica razonablemente, es de tal magnitud en proporción al total de facturas, que no podemos sino concluir que se utilizaron para intentar engañar a la compañía aseguradora y al juez civil que estaba conociendo de la demanda que formuló la Sra. Blanca.

   h.- Finalidad fraudulenta de la presentación de facturas no ajustadas a la realidad para estafar a la aseguradora.

   Las facturas aportadas tenían la finalidad de acreditar la preexistencia de los artículos que la demandante consideraba sustraídos con arreglo al recuento realizado y al informe pericial aportado, pero la inmensa mayoría de las facturas no cumplen tal finalidad porque o bien son anteriores a la actividad en la farmacia donde se produjo supuestamente el robo y no consta que fueran trasladadas a la nueva, o bien son posteriores a tal fecha, lo que supone que no justifican la preexistencia de los artículos pues se adquirieron después del hecho.

   Por su parte, del contenido expuesto por el TSJ ante el recurso de apelación interpuesto en orden a la probanza sobre los hechos hay que tener en cuenta lo siguiente:

1. - Correcta argumentación del tribunal de instancia con respecto a las manipulaciones realizadas en las facturas.

   "No es asumible que las manipulaciones se produjeron para proteger la identidad de la otra parte involucrada cuando precisamente lo que se pretende es probar una efectiva transacción comercial. En ningún caso puede considerar la otra parte vulnerado su derecho a la intimidad por la aportación lícita -para una reclamación a un seguro por un siniestro, o, más habitualmente, para una comprobación tributaria- de una factura que documenta una relación comercial real ejecutada entre las partes.

   En cuanto a los razonamientos expuestos por el recurrente para justificar la aportación de facturas correspondientes a la anterior oficina de farmacia o posteriores a la fecha del eventual robo, las conclusiones de la sentencia son plenamente asumibles; es perfectamente racional, por ejemplo, inferir que es poco probable que se compren pequeñas cantidades de un medicamento del que se supone que se dispone de un importante stock -o así se ha reclamado- o que en un momento dado las existencias en poder de la farmacia quintupliquen las que habitualmente aparecen en los informes financieros a final de año durante varios ejercicios."

2. - Es correcta la inferencia obtenida por el tribunal para la determinación de la condena.

   "El Tribunal de instancia ha realizado una valoración racional de la prueba practicada en el acto del juicio oral, alcanzando conclusiones que en ningún caso pueden ser rechazadas por esta Sala de apelaciones pues responden cabal y prolijamente a lo planteado y a lo debatido; no cabe reputar la valoración de la prueba de irracional o incorrecta simplemente porque se haya descartado la propuesta de la defensa."

   Con todo ello, la argumentación precedente perfectamente desglosada y sistematizada desmonta los argumentos expuestos por la recurrente en orden a alegar que no hay identificación de facturas base de la condena, cuando sí lo hay, como también lo expone el fiscal de Sala. Incidir en que la acusación y condena no está sustentada por la simulación del delito. Esto es creación unilateral de la parte. Se insiste en que no constan identificados los documentos, cuando hay una relación detallada de los que son, y a qué conceptos se refieren, y utilizados para fundar una demanda con documentos que no se correspondían con la realidad para llevar a engaño del juez.

   El recurrente formula una extensa argumentación discrepando de la valoración probatoria respecto de la documental tenida en cuenta para el sustento de la condena por estafa procesal por los documentos aportados y utilizados a tal fin que no se correspondían con la realidad que podría haber reclamado, ya que en modo alguno se le ha condenado por simular el robo.

   Recordar que consta en los hechos probados, ante la prueba practicada que:

   "Ante la negativa de AXA a abonar la indemnización reclamada, la encausada interpuso demanda de reclamación de cantidad de 320,000 euros contra AXA, la cual fue admitida a trámite por decreto de 8 de febrero de 2017 en el procedimiento ordinario 94/2017 tramitado por el Juzgado de Primera Instancia no 3 de Barakaldo. Tal procedimiento está actualmente en suspenso (por auto de 5 de octubre de 2017 ) precisamente por prejudicialidad penal.

   En la citada demanda se observa:

   La encausada presenta facturas de medicamentos y productos que no se encontraban en la calle Los Hoyos de Santurtzi el día del supuesto robo, porque fueron entregados en la anterior oficina de farmacia que la encausada regentaba en Zierbena (hasta el 4 de noviembre de 2013, fecha en la que fue desahuciada), y no se trasladaron a la nueva oficina de farmacia.

   Las facturas que aporta no se corresponden con los medicamentos y el listado que presentó ante la policia el l l de diciembre de 2014. Reclama importes con facturas de fecha posterior al robo.

   Reclama importes con facturas manipuladas: con fechas anteriores a dejar la anterior oficina de farmacia pero con el lugar de entrega en la nueva oficina de farmacia.

   Su reclamación contiene alteraciones aritméticas que superan los 20.000 euros, en orden a incrementar la indemnización que solicita."

   Es por ello, que la prueba documental señalada por la parte recurrente, concretamente las escrituras de compra del almacén de Ciérvana y del local de Santurce, no son documentos con capacidad para demostrar de forma irrefutable ningún error de apreciación del Tribunal, pues su juicio probatorio se apoyó en el examen conjunto de las pruebas personales, documentales y periciales.

   Ha existido correcta y adecuada argumentación en torno a la documental sobre la que se sustenta el motivo.

   El motivo se desestima.

4.- Al amparo del art. 852 de la LECR, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

En este punto hay que remitirse al anterior en cuanto a la exposición realizada anteriormente. Pero es más, hay que tener en cuenta que suele plantearse con frecuencia en sede de recurso de casación la presunción de inocencia cuestionando de nuevo ante el Tribunal Supremo que lleve a efecto una nueva revisión de la valoración probatoria que ya ha tenido efecto ante el TSJ en virtud del recurso de apelación.

Pero el planteamiento de la presunción de inocencia en casación no puede consistir en volver a plantear que se opte en la sentencia de casación ante el recurso deducido por la forma en que debió valorarse la prueba por el tribunal de instancia, cuando ya eso si ha sido misión del TSJ en virtud del recurso de apelación.

Cierto y verdad que es posible el análisis de la suficiencia en cuanto a la constancia de la prueba de cargo para enervar la presunción de inocencia, pero ello no lleva a un nuevo proceso valorativo por el Tribunal Supremo, sino al análisis de la racionalidad de la valoración probatoria reflejada por el TSJ en su sentencia de apelación.

Llevar a efecto una nueva revisión de la valoración probatoria supone hurtar la virtualidad de la casación cuando ya habido una previa sentencia de apelación por el TSJ, en virtud de la reforma procesal que estructura la interposición de un recurso de apelación entre la sentencia de instancia y el recurso de casación.

El enfoque que debe darse al planteamiento de la presunción de inocencia por la vía de los artículos 852 de la ley de enjuiciamiento Criminal y del artículo 24 de la Constitución solo puede llevarse a cabo bajo el marco de cómo ha resuelto el TSJ su análisis de la racionalidad de la valoración probatoria y qué respuesta ha dado al planteamiento que se hizo en el recurso de apelación con respecto a la valoración de la prueba, así como si, efectivamente, había suficiente prueba de cargo para dictar sentencia condenatoria, o la de descargo tendría virtualidad relevante para contrarrestar la prueba de cargo mantenida y sostenida por la acusación.

Es de esta manera como debe realizarse el enfoque de la casación por la vía de la presunción de inocencia y no postulando una repetición de cuál ha sido la prueba de descargo que se propuso y practicó ante el tribunal de instancia. Con ello, la repetición mimética de cuál fue la prueba de descargo y la negativa a aceptar el valor dado a la de cargo, que ya se expuso ante el TSJ, no pueden servir de cauce para enfocar la forma de plantear la presunción de inocencia en sede casacional.

De esta manera, el motivo planteado por la vía de la presunción de inocencia en el recurso de casación tiene enfoque directo con respecto a cómo resolvió el TSJ ese mismo motivo en el recurso de apelación, y es ante esa respuesta sobre la que se debe verificar el motivo de la presunción de inocencia, y no mediante un regreso a la valoración de la prueba en el tribunal de instancia, que debe dejarse aparte para introducirse en ese análisis de la racionalidad de la valoración probatoria que efectuó el TSJ en la sentencia. Y es desde ese punto de partida donde se enraíza el planteamiento del motivo de casación ante el Tribunal Supremo, porque la perspectiva del regreso a la valoración llevada cabo por el tribunal de instancia supone desoír el nuevo enfoque de la casación respecto de la presunción de inocencia tras la existencia un recurso de apelación.

Así, el enfoque en este caso es el siguiente:

Uno.- Valoración de la prueba por el tribunal de instancia de la practicada en el juicio oral.

Dos.- Análisis de la valoración probatoria por el TSJ en virtud del recurso de apelación respecto a la valorada por el tribunal de instancia.

Tres.- Análisis de la racionalidad de la valoración probatoria efectuada por el TSJ en virtud del recurso de apelación.

Se ha realizado el análisis de la valoración de la prueba por el tribunal de instancia y el que ha llevado a efecto el TSJ en cuanto al análisis de la racionalidad de la valoración probatoria y en ese juicio debe entenderse que se modifica la calificación de los hechos objeto de condena, pero es en base a los probados lo que determina la condena impuesta por quedar probados por el juicio de inferencia del tribunal perfectamente explicado y argumentado las razones de la condena.

Se ha elaborado una sistematización de los extremos numerados en los que se ha basado la condena para dar carta de naturaleza a la viabilidad del juicio de inferencia al que ha llegado el tribunal de instancia, matizado por el TSJ en cuanto a la calificación final de los hechos, de que la estafa procesal se cometió pretendiendo engañar al juez con el uso de documentos, ya relacionados por el tribunal de instancia, pese a la queja del recurrente, que determinan la estafa procesal cometida en grado de tentativa.

El Tribunal ha dado el debido cumplimiento a las exigencias de la prueba indiciaria, que es la concurrente en el presente caso, ya que dado que el Tribunal ha condenado por prueba indiciaria es preciso destacar las características de esta prueba que se nutre de la concatenación y unión de indicios que por sí solos no servirían para condenar, pero sí la suma de ellos y que llevan al Tribunal a la convicción de la autoría.

Y ello se admite por esta Sala, porque somos conscientes de que en muchos supuestos no existe prueba directa, pero sí una realidad de la suma de varios indicios que determinan que la única forma de entender el hecho es por la autoría del acusado, cuya presunción de inocencia queda enervada, no por una o varias pruebas directas, sino por varios indicios con entidad y peso suficiente como para concluir la convicción de la autoría.

La doctrina científica ha venido definiendo la prueba indiciaria o circunstancial "como la que se dirige a mostrar la certeza de unos hechos, indicios, que no son los constitutivos de delito, pero de los que pueden inferirse éstos y la participación del acusado por medio de un razonamiento basado en el nexo causal y lógico existente entre los hechos probados y los que se trata de probar".

Se ha expuesto, también, por la doctrina que la prueba indiciaria es la suma enlazada y no desvirtuada de una serie de datos; datos base, que a través de ellos, permiten al Juez arribar el hecho consecuencia por medio de un explícito juicio de inferencia fundado en un razonamiento lógico-inductivo en el que la solidez de los indicios avalan la solidez de la conclusión, siempre en los términos propios de la certeza judicial y que se puede concretar en la fórmula sacramental que emplea el Tribunal Europeo de Derechos Humanos; "certeza más allá de toda duda razonable".

Así, la estructura de la prueba de indicios requiere, al menos dos elementos fundamentales:

a.- La exigencia de un hecho o indicio base, que debe estar plenamente acreditado y

b.- El juicio deductivo o de inferencia, donde el órgano jurisdiccional, a partir del hecho o indicio base, extrae la consecuencia de la realización del hecho punible por parte del acusado, al quedar convencido, a través de un discurso lógico y racional, de su culpabilidad.

En ese proceso mental que se va a exigir al juzgador o Tribunal en el examen de los indicios la doctrina recuerda que, normalmente, los Juzgadores o Tribunales van a encontrarse con una afirmación base o indicio: se ha cometido un delito, sea del tipo que sea; y van a encontrarse con una afirmación consecuencia: es autor del delito un ciudadano.

Pero entre la comisión del delito y la autoría del ciudadano no va a bastar con que el Juzgador o Tribunal tenga la certeza íntima, subjetiva y personal, sino que a va ser absolutamente indispensable que se haga una apreciación lógica de la prueba practicada en el plenario, y posteriormente que de esta apreciación "en conciencia" que exige el art. 741 LECR se pueda ofrecer una explicación lógica y racional a la hora de motivar la Sentencia condenatoria, que haya fundamentado la aplicación de la denominada teoría de la prueba de indicios.

Además, se añade un elemento que es fundamental en el análisis y ponderación de esta prueba de indicios, ya que cuando el Tribunal "los suma" en su proceso final tras el juicio se llega a hablar de una, denominada, "certeza subjetiva", que lleva a la "convicción judicial", y ésta dimana de un pensamiento lógico y racional, es decir, que no sea ni absurdo, ni caprichoso, ni en definitiva un pensamiento construido por el Juzgador Sentenciador, basado en su propio capricho, o en su propia convicción moral.

El juzgador o Tribunal no puede llegar a esa convicción de autoría "porque sí", o porque lo observa o detecta como la "única explicación posible". La autoría que determina una condena no es "la mejor explicación posible a lo ocurrido". Esto no es motivación. Que sea lógico no determina la condena, sino que la suma de los indicios que se citan permite al Tribunal que, de una forma razonada y explicativa, fijar que los hechos se produjeron de esa manera y no de cualquier otra, porque si hubiera dudas no se podría condenar. No es una sentencia de "sospechas", sino de convicciones respecto a que la suma de indicios determinan y llevan al Tribunal a concluir con seguridad que el delito lo cometió el acusado.

En consecuencia, la prueba indiciaria que aquí se recoge para sustentar la condena ha sido y es utilizada como prueba en el proceso penal en multitud de casos en los que no existe prueba directa y es preciso acudir al enlace preciso y directo que proporcionan sucesivos indicios que debidamente concatenados dan lugar a la existencia de una prueba tenida como "de cargo" por el Tribunal y que es admitida para enervar la presunción de inocencia.

Pues bien, en el caso concreto analizado se cumplen las exigencias para que mediante la prueba indiciaria se perciba la "suficiencia argumental de concatenación", -podríamos denominar- de la prueba indiciaria tenida en cuenta por el tribunal en este caso como veremos.

Y, así en el presente caso y tras el examen de la prueba tenida y revisada por el TSJ cumple los requisitos de la prueba indiciaria. Y de esta manera:

1. - Los indicios "suman" a la acusación lo expuesto y practicado y tenido en cuenta por el tribunal de instancia el carácter de prueba de cargo suficiente para conseguir la condena.

2. - Los indicios son y están numerados en la sentencia y reflejados.

3. - La condena cuenta con indicios probados y no con meras "probabilidades" o "sospechas".

4. - El Tribunal explica de forma motivada por qué la suma de los indicios determinan la condena, en su caso, así como la solidez y concatenación de esos indicios que son reseñados.

5. - La condena se funda en la creencia del Tribunal de que "están convencidos" de que ocurrieron así, sin duda alguna, porque la suma de esos indicios "que están explicados con detalle" es lo que les lleva a esa convicción al tribunal.

6. - El TSJ lleva a cabo un proceso de análisis de la racionalidad de la valoración probatoria que lleva a cabo la Audiencia Provincial, y está debidamente motivada y construida la argumentación. Es lo que en este caso ha ocurrido.

7. - Existe una adecuada motivación acerca de la concurrencia de los indicios y su "relevancia probatoria".

8. - Se relacionan los indicios con detalle en la sentencia.

9. - Los indicios reúnen el requisito de la pluralidad. Se explicitan en la sentencia.

10. - El Tribunal explica no solo las conclusiones obtenidas, sino también los elementos de prueba que conducen a dichas conclusiones y el iter mental que le ha llevado a entender probados los hechos, a fin de que pueda enjuiciarse la racionalidad y coherencia del proceso mental seguido.

11. - En la explicación del Tribunal los indicios se alimentan entre sí para configurar la condena, y ello exige un alto grado de motivación como el expuesto lejos de la impugnación del recurrente.

12. - Existe en la explicación dada en la sentencia un enlace lógico y racional entre el indicio o afirmación base y la afirmación consecuencia.

13. - Queda plasmado el proceso deductivo que lleva a cabo el Tribunal en toda su extensión, permitiendo así un control de la racionalidad del hilo discursivo mediante el que el órgano jurisdiccional afirma su inferencia.

14. - La inducción o inferencia es razonable, es decir, que no solamente no es arbitraria, absurda o infundada, sino que responde plenamente a las reglas de la lógica y de la experiencia.

15. - Los indicios expuestos mantienen una correlación de forma tal que forman una cadena que conforma el iter para llegar al proceso mental de convicción, como en este caso ha ocurrido.

16. - Existe una "probabilidad prevaleciente" con respecto a aquellas otras hipótesis explicativas de los mismos indicios.

De esta manera, el Tribunal de instancia, basado en lo reflejado tras el juicio, fija como indicios y evidencias probatorias los que se ha citado en el anterior FD nº 4.

El recurrente construye un extenso motivo, pero articulando una parcial valoración probatoria cuando ya se ha efectuado la misma por la Audiencia Provincial, y siendo objeto de revisión por el TSJ determinando la final calificación jurídica que es objeto de condena. No hay vulneración de la presunción de inocencia. Se ha citado la suficiente prueba de cargo determinante de la condena, sin que la disparidad al respecto de la recurrente sea determinante de la pretendida vulneración.

El motivo se desestima.

5.- Al amparo del art. 852 de la LECR, por vulneración de los arts. 24, 9, 10, 14, 25, 35 y 120 de la Constitución, así como de los arts. 6, 7, 8, 13, 14, 17 y 18 del Convenio Europeo para la protección de los derechos humanos y las libertades fundamentales.

Argumenta que la sentencia de apelación acordó que no procedía determinar las facturas a detraer del quantum indemnizatorio reclamado por la recurrente en el procedimiento civil por no haberse planteado por las partes. No obstante, lo cierto es que dicha cuestión fue objeto del recurso de apelación, ya que habiéndose justificado la realidad del robo y estando dicho riesgo cubierto por la póliza contratada con AXA, resulta legítimo que la recurrente solicitase la concreción de las facturas que debían detraerse de su reclamación civil.

Este punto no puede admitirse en modo alguno, ya que no puede sustentarse una petición en un procedimiento por delito de estafa procesal en determinar qué se pudo y debió reclamar. Así, no podía pronunciarse ni la sentencia de instancia ni la de apelación sobre la cantidad en la que debe ser indemnizada la recurrente por la Compañía de Seguros, por ser esta una cuestión que se debe dilucidar en el procedimiento civil que se encuentra suspendido por prejudicialidad penal.

En lo que afecta y se refiere a los documentos ya se ha hecho constar anteriormente la identificación documental en los fundamentos precedentes a la hora de evaluar el pretendido error en la valoración documental. La individualización existe, pese a la queja del recurrente.

Se reitera lo antes expuesto en la sistematización de la prueba tenida en cuenta, a saber:

"Irregularidades en las facturas aportadas

Están incluidas como Anexo IV del informe, entre los folios 115 y el folio 304. En este grupo de facturas se han detectado varias irregularidades que fueron puestas de manifiesto por el letrado de la Acusación Particular pormenorizadamente y que han sido comprobadas por esta Sala.

1. - Facturas de fecha anterior al siniestro, pero de productos que no fueron llevados a la farmacia asegurada. No estaban allí en todo caso cuando ocurre el siniestro.

   Hay un buen número de facturas que tienen una fecha anterior al siniestro y están domiciliadas en la anterior oficina de farmacia. Así ocurre, salvo error por nuestra parte, a los folios 115 a 126, folio 135, folio 151,folio 162 a 165, folios 167 y 168, folios 172 a 185, folios 190 a 197, folios 199 y 200; folios 205 a 210, folios 212 a 215, folios 226 a 229, folios 232 a 242, folios 257 a 259, folios 262 a 267, y folios 303 y 304. En este punto debe llamarse la atención sobre un elemento esencial y es que la anterior oficina de farmacia dejó de tener actividad en noviembre de 2013, cuando la Sra. Blanca fue desahuciada. Hay suficiente prueba documental sobre este extremo. Y también consta que en ese procedimiento de desahucio la encausada no pudo llevarse ninguna de las mercancías u otros objetos que tenía en la oficina de farmacia. Así lo hizo constar ella misma en diversas reclamaciones y así consta que lo manifestó a Hacienda en el documento que obra al folio 986 de los autos.

   Siendo esto así, no puede aceptarse que en el momento del supuesto robo, seis meses más tarde, desparecieran del almacén existencias de esa farmacia de la que la encausada no se llevó nada.

2. - No está acreditado que hubiera medicamentos en otro almacén distinto. Ni que estuviera asegurado.

   Dice la Sra. Blanca que en Ciérvana tenía un almacén de farmacia donde había medicamentos, pero esta Sala no tiene constancia alguna de este dato. No se han aportado las pólizas de seguro (en las que, como en la que afecta a este siniestro, debería haberse incluido una referencia a tal local), no se ha aportado ningún documento de alquiler, compra, o cualquier otro que justifique la posesión o el uso de un almacén por parte de la encausada, ni siquiera se ha aportado cualquier documento sobre su ubicación concreta, o finalmente ningún documento que explique el traslado de medicamentos y productos de farmacia o parafarmacia desde ese almacén a la nueva oficina de farmacia. Por todo ello, no podemos considerar acreditada la existencia de tal almacén.

3. - Conclusión: Todas las facturas que tienen fecha anterior al robo y que están domiciliadas en Ciérvana, se presentaron por la encausada en la reclamación a AXA y en la demanda judicial con la finalidad de engañar a la compañía aseguradora.

4. - Otro grupo de facturas de fecha posterior al siniestro.

   No se trata de que fueran productos pedidos antes del siniestro y facturados por razones contables después. En la mayor parte de ellas se hace constar la fecha del pedido y es posterior en días o semanas al supuesto robo. Ocurre así al folio 141 a 145 (en ellas se hace constar la fecha del albarán y de la factura, ambas posteriores al suceso ), al folio 150, folios 152 y 153, folio 171, folio 230 y 231, folio 244 a 247 (en estas aparece con claridad la fecha del pedido, posterior al suceso), folio 251 (varios meses después del hecho), folio 274 y 275, folio 278, folio 287 (donde consta la fecha de entrega, muy posterior al suceso), folio 293, folio 299, donde consta la fecha de pedido posterior al suceso, y folio 302.

5. - Errores en la suma del informe.

   En cuanto a los errores de suma en el informe, estamos ante una cantidad que alcanza los 20.000 euros, y se refiere a un número considerable de sumas de medicamentos, entendiendo este tribunal que, por su entidad y por la variedad de operaciones en que se encuentran las discordancias, no se trata de errores aritméticos, sino que tenían la misma finalidad de justificar un importe que en realidad no estaba justificado.

6. - Se han manipulado facturas.

   Hay un buen número de facturas en las que, a pesar de ser de fecha anterior al inicio de la actividad en esta farmacia de Santurce, en enero de 2014, es decir, de una fecha en la que la oficina de farmacia de la encausada estaba en Ciérvana, el lugar de entrega de las facturas es el de la oficina de farmacia de Santurce, lo que supone claramente que se han manipulado las mismas. No es posible que se adquieran artículos en 2013 o en 2012, mucho antes del desahucio y se facturaran en ese momento a un domicilio futuro, que entonces se desconocía.

   g.- Informe pericial económico realizado por la perito Sra. Adelaida, de Addvalora (folios 629 y ss), que fue ratificado en el acto de la vista.

   Señaló las numerosas irregularidades que detectó y que le llevaron a considerar que el informe de la Sra. Justa no respondía a la realidad y que no se hizo realmente un inventario físico, así como a la conclusión de que "no hay evidencia de correspondencia clara entre las cuentas y las facturas".

   Puso de manifiesto, también, que examinado el stockage de los últimos cinco años, siempre ha tenido la misma cifra más o menos al inicio de año (de entre 30 y 50 mil euros) como consta al folio 904 y por ello consideraba inverosímil que en julio (fecha del supuesto robo) se tuviera un stockage de 440.000 euros.

   Explicó también que había facturas de compras mensuales del mismo medicamento (folios 302 a 304), lo que debería indicar que eran productos que tenían mucha rotación o salida, y ello explicaría que se repusieran cada mes.

   Lo que no tiene sentido, afirmó, es que se reclamen todas las facturas de seis meses, porque ello significaría que no se vendió nada en tales meses y se sustrajo todo el día del robo, lo que no tiene sentido alguno.

   Y por último, explicó que las facturas que se aportaron por la encausada con la demanda ascendían a unos 150.000 euros, aportándose posteriormente, en fechas recientes, otros documentos por importe de aproximadamente 190.000, llamando la atención que se aportan todas las facturas del semestre de la empresa Cofares (hemos comprobado en la Sala el contenido del pen drive aportado por la empresa con las facturas de todo el semestre primero de 2014) y lo que sostiene la perito es que es muy llamativo que se incluyan dentro de la relación de los efectos sustraídos precisamente estas facturas completas de todo lo servido en un semestre por una empresa, puesto que como bien señaló ella misma "ha tenido que vender algo en estos seis meses". Solo sería posible, entendemos nosotros, si se hubiera explicado que todos los productos del semestre de Cofares se guardaron en el almacén donde supuestamente se produjo el robo, y no se vendió ningún artículo, lo que desde luego no se ha dicho y carece de toda lógica, como señaló la perito y esta Sala comparte plenamente.

   Del informe de la perito se concluye, pues:

   a.- No hay evidencia de correspondencia clara entre las cuentas y las facturas.

   b.- La media del stock era de entre 30.000 y 50.000 euros, no de la suma que se reclama como robada.

   c.- No tiene sentido, afirmó, es que se reclamen todas las facturas de seis meses, porque ello significaría que no se vendió nada en tales meses y se sustrajo todo el día del robo, lo que no tiene sentido alguno.

   d.- Es muy llamativo que se incluyan dentro de la relación de los efectos sustraídos precisamente estas facturas completas de todo lo servido en un semestre por una empresa, puesto que como bien señaló ella misma "ha tenido que vender algo en estos seis meses".

   e.- No estamos ante meras irregularidades, o ante errores, o ante inexactitudes. Lo descartamos porque la cantidad de facturas que no debían haberse incluido en la solicitud o cuya presencia no se explica razonablemente, es de tal magnitud en proporción al total de facturas, que no podemos sino concluir que se utilizaron para intentar engañar a la compañía aseguradora y al juez civil que estaba conociendo de la demanda que formuló la Sra. Blanca".

   Existe, en consecuencia, perfecta individualización documental y referencia en la sentencia confirmada por el TSJ para el dictado de la condena.

   El motivo se desestima.

6.- Al amparo del art. 849.1 de la LECR, por infracción de los arts. 392.1, 390.1.1º, 2º y 3º, 61, 74.1 y 2, 77.1, 77.3, 250.1.7º, 248.1, 16.1, 62, 28, 56.3º, 109, 110, 111.1, 115, 116, 123 y 124 del CP, así como la infracción de los arts. 2.1 y 2, 4, 5, 7, 8, 10, 12, 14.1, 15, 45, 50.1 y 5, 51, 65, 66, 67, 68, 70 y 71, y, correlativamente, la indebida inaplicación de los arts. 21.6ª y 7ª, 67 y 117 todos del mismo Código, y la indebida aplicación de los arts. 239 y 240.2º de la LECR.

Este motivo se estima parcialmente. La condena del TSJ lo fue como autora de un delito continuado de estafa procesal en grado de tentativa en concurso medial con un delito continuado consumado de falsedad en documento mercantil a la pena de DOS AÑOS DE PRISIÓN y DIEZ MESES DE MULTA A RAZÓN DE 20 € DIARIOS con la accesoria de INHABILITACIÓN para la actividad empresarial, profesión, industria y comercio relacionado con medicinas, herbolarios parafarmacia y farmacia por el tiempo de duración de la condena.

No obstante, la falsedad no lo es de documento mercantil, sino de documento privado. No hay continuidad delictiva, porque se trata de una demanda solo, y en la falsedad de documento privado hay absorción de aquella en la estafa. La pena, por todo ello, debe modificarse.

Son varias las cuestiones que se suscitan.

1. - Existe delito de estafa procesal del art. 250.1.7º CP

   La condena por delito de estafa procesal es incontestable.

   Debe respetarse por la vía del error iuris el relato de hechos probados que:

   "...con ánimo de generar un engaño en los responsables de la compañía aseguradora en cuanto a las existencias realmente sustraídas, que no se correspondían con lo reclamado, la encausada llevó a cabo los siguientes actos:

   Ocultó al perito de AXA que parte del género enumerado como sustraído en la comparecencia no se encontraba en el almacén en la fecha del siniestro

   Aportó al perito copia de la comparecencia ante la PM de Portugalete, fotocopias de extractos bancarios y copias de facturas y albaranes modificando la fecha, y copias de facturas sin contenido económico real,

   5. ) Ante la negativa de AXA a abonar la indemnización reclamada, la encausada interpuso demanda de reclamación de cantidad de 320,000 euros contra AXA, la cual fue admitida a trámite por decreto de 8 de febrero de 2017 en el procedimiento ordinario 94/2017 tramitado por el Juzgado de Primera Instancia no 3 de Barakaldo. Tal procedimiento está actualmente en suspenso (por auto de 5 de octubre de 2017) precisamente por prejudicialidad penal.

   En la citada demanda se observa:

   La encausada presenta facturas de medicamentos y productos que no se encontraban en la calle Los Hoyos de Santurtzi el día del supuesto robo, porque fueron entregados en la anterior oficina de farmacia que la encausada regentaba en Zierbena (hasta el 4 de noviembre de 2013, fecha en la que fue desahuciada), y no se trasladaron a la nueva oficina de farmacia.

   Las facturas que aporta no se corresponden con los medicamentos y el listado que presentó ante la policía el 11 de diciembre de 2014. Reclama importes con facturas de fecha posterior al robo.

   Reclama importes con facturas manipuladas: con fechas anteriores a dejar la anterior oficina de farmacia pero con el lugar de entrega en la nueva oficina de farmacia.

   Su reclamación contiene alteraciones aritméticas que superan los 20.000 euros, en orden a incrementar la indemnización que solicita."

   Existe correcta subsunción de los hechos probados en el tipo penal objeto de condena. Existe una presentación de una demanda de reclamación de cantidad aportando documentos que no se corresponden con la realidad de lo que podría ser reclamado a la aseguradora en virtud del siniestro. No se trata de que se haya excluido la simulación del robo. Esto es irrelevante a los efectos que ahora interesan. La recurrente pretendió inducir a engaño al juez articulando la demanda basada en documentos citados en los hechos probados que no se correspondían a la realidad subyacente a lo ocurrido, debiendo ajustarse a reclamar a lo que realmente fue el objeto de la sustracción, lejos de lo cual la "infló" con partidas no reclamables para conseguir un ilícito beneficio con la acción judicial empleada.

   Así, sobre el delito de estafa procesal señalamos en la sentencia de esta Sala del Tribunal Supremo 431/2019, de 1 de Octubre que:

   "En relación a la estafa procesal recordaba esta Sala en las STS 72/2010 de 9-2 que la llamada estafa procesal se caracteriza porque el sujeto pasivo engañado es en realidad el órgano judicial a quién a través de una maniobra procesal idónea, se la induce a seguir un procedimiento y/o dictar una resolución que de otro modo no hubiera sido dictada. El resultado de ello es que no coincide la persona del engañado, quien por el error inducido realiza el acto de disposición en sentido amplio (el juez), con quien en definitiva ha de sufrir el perjuicio (el particular afectado).

   Es más, también la jurisprudencia, en contra de parte de la doctrina, ha estimado que puede producirse el fraude procesal cuando el engañado no es el juez sino la parte contraria, a la cual por determinadas argucias realizadas dentro del procedimiento (ordinariamente pruebas falsas o por simulación de un contrato) se le impulsa a que se allane, desista, renuncie, llegue a una transacción o, en cualquier caso, determine un cambio de su voluntad procesal como solución más favorable, lo que se denomina estafa procesal impropia ( STS 878/2004, 12 de julio)".

   En sentido similar la STS nº 603/2008; y la STS nº 7202008. De todos modos, deberán quedar excluidos de la estafa los casos en los que el acto de disposición no venga motivado por el engaño.

   Por otra parte, la existencia de la estafa procesal como figura agravada no supone la posibilidad de prescindir de los requisitos generales de la estafa, entre ellos la concurrencia de un engaño que pueda calificarse como bastante. Se decía en la STS nº 572/2007 que "En el delito de estafa procesal, como en la estafa genérica, el engaño debe versar sobre hechos, más concretamente sobre la existencia de hechos y conceptualmente no se diferencia del engaño del tipo básico".

   En definitiva, en el subtipo agravado, conocido como estafa procesal, el engaño se dirige al Juez con la finalidad de obtener una resolución que incluya un acto de disposición a favor del autor o de un tercero y en perjuicio también de tercero. Como se ha dicho más arriba, también se considera estafa procesal el supuesto en el que, sobre la base de argucias procesales, se induzca a la contraparte a adoptar una decisión basada en el engaño que implique un acto de disposición. El carácter bastante del engaño, deberá ser determinado también en atención a estas circunstancias específicas del subtipo agravado.

   Consecuentemente, conforme a la doctrina jurisprudencial ( STS 670/2006, de 21-6, 758/2006, de 4-7; 754/2007, de 2-10; 603/2008, de 10.10; 1019/2009 de 28-10; 35/2010, de 4-2), la estafa procesal tiene lugar en aquellos casos en que una de las partes engaña al Juez y le induce con la presentación de falsas alegaciones a dictar una determinada resolución que perjudica los intereses económicos a la otra parte o de tercero acusados del acto de disposición.

   La estafa procesal requiere estructuralmente, como modalidad agravada, todos los requisitos exigidos en la previsión de la estafa básica u ordinaria recogida en el art. 248.1 es decir, el engaño, el error debido al engaño, el acto de disposición -en este caso resolución judicial- motivado por el error; el perjuicio propio o de tercero derivado del acto de disposición; el ánimo de lucro -siendo suficiente para estimar en el autor la existencia de dicho elemento de injusto, dada su amplia interpretación que prevalece al sopesar la específica intención lucrativa la cooperación culpable de lucro ajeno, pues no es preciso con lucro propio, ya que basta que sea para beneficiar a un tercero ( STS 5629/2002 de 20-2; 297/2022, de 20-2; 577/2002, de 8-3; 238/2003, de 12-2; 348/2003 de 12-3); y la relación de imputación que cabe mediar entre estos elementos, a los que debe añadirse, en esta modalidad agravada, la simulación del pleito o empleo de otro fraude procesal.

   Con base a esta doctrina jurisprudencial se puede definir la estafa procesal como aquellos artificios desplegados en un proceso, directamente encaminados a que el Juez, por error, dicte una resolución injusta que comporte un daño para una persona con el consiguiente lucro indebido para otra. En ese sentido el actual art. 250.1.2º, modificado por LO 5/2010, de 22-6 considera que "incurren en estafa procesal, los que, en un procedimiento judicial de cualquier clase, manipulasen las pruebas en que pretendieran fundar sus alegaciones o emplearen otro fraude procesal análogo, provocando error en el Juez o Tribunal y llevándole a dictar una resolución que perjudique los intereses económicos de la otra parte o de un tercero".

   El fundamento de este subtipo agravado no es otro que el hecho de que en esta modalidad de estafa no solo se daña el patrimonio privado, sino también el buen funcionamiento de la Administración de Justicia al utilizar como mecanismo de la estafa el engaño al Juez, razón por la cual parte de la doctrina entiende que se trata de un delito pluriofensivo, siendo ésta la razón que justifica su agravación penológica respecto del tipo básico de la estafa como se afirma en STS de 9-5-2003, la estafa procesal constituye una modalidad agravada de la estafa porque al daño o peligro que supone para el patrimonio del particular afectado se une el atentado contra la seguridad jurídica representada por el Juez, al que se utiliza como instrumento al servicio de la actuación defraudatoria."

   Pues bien, como características del delito de estafa procesal podemos citar las siguientes a tenor de la evolución de la doctrina de esta Sala de lo Penal del Tribunal Supremo en torno al subtipo agravado de la estafa procesal del art. 250.1.7º CP. Veamos.

1. - La acción típica se caracteriza porque el comportamiento del autor del delito que genera el engaño causal del desplazamiento patrimonial tiene como escenario un procedimiento judicial y el sujeto al que se le causa el error es el Juez. ( Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 140/2017 de 6 Mar. 2017, Rec. 1279/2016).

2. - El comportamiento podía consistir en manipular las pruebas en que pretendieran fundar sus alegaciones, o emplearen otro fraude procesal análogo, provocando error en el juez o tribunal y llevándole a dictar una resolución que perjudique los intereses económicos de la otra parte o de un tercero. ( Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 140/2017 de 6 Mar. 2017, Rec. 1279/2016).

3. - En relación a la estafa procesal, en SSTS 72/2010 de 4 febrero, 1100/2011 del 27 octubre, 366/2012 de 3 mayo, y 327/2014 de 24 abril, hemos recordado que se caracteriza porque el sujeto pasivo engañado es en realidad el órgano judicial a quien a través de una maniobra procesal idónea, se la induce a seguir un procedimiento y/o dictar una resolución que de otro modo no hubiera sido dictada. ( Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 252/2018 de 24 May. 2018, Rec. 1574/2017).

4. - El engaño ha de ser en todo caso idóneo, lo que implica en la estafa procesal propia que tenga la entidad suficiente como para superar la profesionalidad del Juez y las garantías del procedimiento (Sª 5 de diciembre de 2005).

   En efecto es opinión aceptada en la doctrina que el Juez puede ser sujeto de engaño en cuanto resuelve en función de la información suministrada por las partes, y no de un eventual conocimiento extraprocesal, de modo que la inexactitud de la realidad puesta de manifiesto al Juez en el proceso puede llevarle a la equivocación en la decisión.

   Pero de acuerdo con la mejor doctrina son necesarias dos precisiones al respecto:

   1. que la cualificación profesional del Juez eleva el parámetro para valorar la idoneidad del engaño, por lo cual la estafa procesal en la mayoría de los casos será la consecuencia de un comportamiento del sujeto que se presente con la entidad suficiente como para contrarrestar la función de control que compete al Juez. La cuestión de si un engaño en esos términos es o no es bastante requiere una valoración en cada caso;

   2. Que si es el Juez quien se equivoca en la interpretación del derecho, el error solo será imputable a su propia acción interpretativa porque, como es sabido, el art. 1.7 del Código Civil establece el principio iura novit curia, conforme al cual compete al Juez averiguar el derecho aplicable, al margen de cuál haya sido el comportamiento de las partes y las interpretaciones torticeras del derecho que pretendan frente al Juez. ( STS 25/03/2011, de 25 de marzo). ( Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 638/2018 de 12 Dic. 2018, Rec. 3064/2017).

5. - El resultado de ello es que no coincide la persona del engañado, quien por el error inducido realiza el acto de disposición en sentido amplio (el juez), con quien en definitiva ha de sufrir el perjuicio (el particular afectado). ( Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 252/2018 de 24 May. 2018, Rec. 1574/2017).

6. - La jurisprudencia, en contra de parte de la doctrina, ha estimado que puede producirse el fraude procesal cuando el engañado no es el juez sino la parte contraria, a la cual por determinadas argucias realizadas dentro del procedimiento (ordinariamente pruebas falsas o por simulación de un contrato) se le impulsa a que se allane, desista, renuncie, llegue a una transacción o, en cualquier caso, determine un cambio de su voluntad procesal como solución más favorable, lo que se denomina estafa procesal impropia ( STS 878/2004, 12 de julio)". En sentido similar la STS nº 603/2008; y la STS nº 7202008. ( Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 252/2018 de 24 May. 2018, Rec. 1574/2017). ( Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 232/2014 de 25 Mar. 2014, Rec. 1592/2013).

7. - La existencia de la estafa procesal como figura agravada no supone la posibilidad de prescindir de los requisitos generales de la estafa, entre ellos la concurrencia de un engaño que pueda calificarse como bastante. Se decía en la STS nº 572/2007 que "En el delito de estafa procesal, como en la estafa genérica, el engaño debe versar sobre hechos, más concretamente sobre la existencia de hechos y conceptualmente no se diferencia del engaño del tipo básico".

8. - En el subtipo agravado, conocido como estafa procesal, el engaño se dirige al Juez con la finalidad de obtener una resolución que incluya un acto de disposición a favor del autor o de un tercero y en perjuicio también de tercero. ( Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 252/2018 de 24 May. 2018, Rec. 1574/2017).

9. - La estafa procesal requiere estructuralmente, como modalidad agravada, todos los requisitos exigidos en la previsión de la estafa básica u ordinaria recogida en el art. 248.1 es decir, el engaño, el error debido al engaño, el acto de disposición -en este caso resolución judicial- motivado por el error; el perjuicio propio o de tercero derivado del acto de disposición; el ánimo de lucro- siendo suficiente para estimar en el autor la existencia de dicho elemento de injusto, dada su amplia interpretación que prevalece al sopesar la específica intención lucrativa la cooperación culpable de lucro ajeno, pues no es preciso con lucro propio, ya que hasta que sea para beneficiar a un tercero ( STS 5629/2002 de 20-2; 297/2022, de 20-2; 577/2002, de 8-3; 238/2003, de 12-2; 348/2003 de 12-3; y la relación de imputación que cabe mediar entre estos elementos, a los que debe añadirse, en esta modalidad agravada, la simulación del pleito o empleo de otro fraude procesal).

10. - El fundamento de este subtipo agravado no es otro que el hecho de que en esta modalidad de estafa no solo se daña el patrimonio privado, sino también el buen funcionamiento de la Administración de Justicia al utilizar como mecanismo de la estafa el engaño al Juez. ( Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 899/2021 de 18 Nov. 2021, Rec. 5467/2019).

11. - El delito de estafa procesal se consuma en el momento en que se dicta la resolución judicial en primera instancia, puesto que la obligación que la misma conlleva incide ya de manera directa sobre el patrimonio con el consiguiente perjuicio. Frente a otros criterios doctrinales este es el criterio seguido por la jurisprudencia de esta sala, al afirmar que el subtipo agravado de estafa se consuma cuando se pronuncia la resolución judicial motivada por el engaño, induciendo al Juez a dictar una resolución que de otro modo no hubiera dictado.

    Así, el delito se encuentra consumado cuando sí se alcanza el propósito perseguido que no es otro que el de determinar un error en el juzgador y obtener la correspondiente resolución en perjuicio de la otra parte. Por lo expuesto la perfección delictiva se ha de situar cuando el Juez inducido por la maniobra fraudulenta del acusado, dicta sentencia con beneficio efectivo para el sujeto pasivo, y en los casos de formas imperfectas de ejecución, cuando en los que, pese al artificio engañoso no se logra el propósito perseguido con la resolución judicial desestimatoria de la pretensión del sujeto activo.

    El delito se consuma, pues, cuando se pronuncia la resolución judicial motivada por el engaño, sin que deba confundirse con el agotamiento del delito consistente en el efectivo y material perjuicio ocasionado por la maniobra fraudulenta, o que verdaderamente consuma el tipo delictivo en la estafa procesal es la producción de una decisión de fondo respecto de la cuestión planteada, pudiendo en los demás casos, integrar la conducta modalidades imperfectas de ejecución y así puede hablarse de tentativa cuando el engaño es descubierto y el Juez se apercibe del mismo pese a poder ser idóneo. En definitiva, el tipo se consuma cuando recae una decisión sobre el fondo de la cuestión planteada y en los demás casos, puede producirse en grado de perfección imperfecta. ( Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 252/2018 de 24 May. 2018, Rec. 1574/2017).

12. - El delito de estafa procesal admite formas imperfectas de ejecución, en todos aquellos supuestos en que el sujeto activo realiza, en todo o en parte, las maniobras fraudulentas que objetivamente debieran producir el resultado pretendido, es decir, el acto de disposición patrimonial y sin embargo éste no se produce por causas independientes de la voluntad del autor ( STS 9.1.2003). La tentativa está en la no consecución del error en la autoridad judicial porque ésta se aperciba del engaño bastante o porque, aun dándose el error, la resolución judicial dictada no es injusta.

    Con ello, conduce a la tentativa en todos aquellos supuestos en los que se despliegue un engaño bastante que no llegue a generar error en la autoridad judicial o en los que, pese a generarlo, la resolución judicial dictada no sea injusta ( SSTS 381/2013, de 10 de abril, 5/2015, de 26 de enero; 232/2016, de 17 de marzo). ( Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 539/2016 de 17 Jun. 2016, Rec. 2296/2015).

13. - El delito puede ser perpetrado por quien ostenta la posición de demandado en el proceso judicial en el que se debate el derecho, cuando evite torticeramente ser condenado. ( Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 539/2016 de 17 Jun. 2016, Rec. 2296/2015).

    La estafa procesal puede ser cometida por el demandado en un proceso judicial. La STS 431/2019, de 1 de octubre, declara que la conexión de la estafa procesal con la estafa básica, cuando estamos en presencia, como en nuestro caso, de los actos procesales de un demandado en un procedimiento judicial, nos permite advertir que la naturaleza de la estafa o fraude se enraíza en la privación del derecho de crédito que se impone al demandante en un procedimiento si se admite que el demandado pudiera aportar documentos inexactos para producir engaño en el juez, aunque finalmente no lo consiga, ya que de consumarse el engaño habría un delito consumado, y, con ello, habría privado al actor de su derecho de crédito.

    "Nótese -expresa la citada STS 431/2019- que cuando el art. 250.1.7º señala que el delito de "estafa" será castigado... cuando:... y se remite al nº 7 para destacar la "estafa procesal", viene a definirla con una grado relevante de autonomía y poniendo el énfasis en sus elementos básicos, que aunque no desconectado absolutamente de la estafa básica del art. 248 CP, sí que les dota de autonomía, reconociéndose ese desplazamiento patrimonial que sería inherente a la privación del derecho de crédito que se produciría si se produjera por el demandado la presentación de documentos falsos a un procedimiento judicial, ya que ello integraría la estafa procesal, con perfecto encaje en el cumplimiento de los requisitos de la estafa básica y los propios de la estafa procesal por la inherente privación del crédito del actor cuando se intenta engañar al juez de que su reclamación es infundada y se postula el rechazo de la pretensión del actor con la "manipulación de pruebas en que pretenda fundar sus alegaciones" el demandado". ( Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 353/2020 de 25 Jun. 2020, Rec. 4023/2018).

14. - En un procedimiento civil, inspirado por el principio de rogación, no toda ocultación de un hecho que, de haber sido puesto en conocimiento del Juez, habría contribuido a la justicia de la resolución, puede considerarse típica. De ahí que -decíamos en la STS 853/2008, 9 de diciembre- una versión parcial y, como tal, interesada de los hechos, una omisión de cuestiones fácticas o jurídicas de importancia para el tratamiento jurisdiccional del objeto del proceso o, simplemente, una selección del procedimiento afectada por el particular interés de quien lo promueve, no integran, sin más, la acción típica. Se dejan fuera de su ámbito estrategias defensivas que se limitan a valerse de alegaciones no siempre compatibles con el principio general del buena fe ( art. 11 de la LOPJ) ( Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 232/2014 de 25 Mar. 2014, Rec. 1592/2013).

15. - El resultado de esta modalidad de estafa no es un perjuicio producido a través de un desplazamiento patrimonial; sino un perjuicio derivado de una resolución judicial (vid. STS 381/2013, de 10 de abril). ( Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 591/2021 de 2 Jul. 2021, Rec. 3564/2019)."

    En el presente caso el relato de hechos probados evidencia la aportación de los documentos que se citan para inducir el error del juez dictando la condena por el engaño que suponía elevar su reclamación con documentos que no se correspondían con lo que podía reclamar a sabiendas de ello y con su alteración especifica, y lo es en grado de tentativa como se ha condenado, y sin que pueda reclamarse por el autor de este delito que se fije cuál sería en un caso concreto la cantidad que puede ser reclamada, ya que ello lo debe ser la parte, excluyendo todo lo que fuera ajeno a la realidad de lo que había en el lugar del siniestro.

    Señala al respecto el TSJ que: "al presentarse la demanda civil contra AXA en los Juzgados de Barakaldo aportándose documentos mercantiles falsificados se pretendía engañar al juzgador a quién le correspondiese el asunto para que emitiese una resolución contraria a la entidad demandada que no hubiese sido ajustada a la realidad de los hechos."

2. - En cuanto a la consideración de la falsedad perpetrada como de documento mercantil debe ser rechazada tal consideración y estimar que es falsedad en documento privado.

   Veamos los hechos probados:

   En la citada demanda se observa:

   "La encausada presenta facturas de medicamentos y productos que no se encontraban en la calle Los Hoyos de Santurtzi el día del supuesto robo, porque fueron entregados en la anterior oficina de farmacia que la encausada regentaba en Zierbena (hasta el 4 de noviembre de 2013, fecha en la que fue desahuciada), y no se trasladaron a la nueva oficina de farmacia.

   Las facturas que aporta no se corresponden con los medicamentos y el listado que presentó ante la policia el l l de diciembre de 2014. Reclama importes con facturas de fecha posterior al robo.

   Reclama importes con facturas manipuladas: con fechas anteriores a dejar la anterior oficina de farmacia pero con el lugar de entrega en la nueva oficina de farmacia.

   Su reclamación contiene alteraciones aritméticas que superan los 20.000 euros, en orden a incrementar la indemnización que solicita."

   Por ello, no tiene la consideración de documento mercantil los referidos, sino falsedad en documento privado del art. 395 CP castigado con pena de entre seis meses y dos años de prisión, frente a la falsedad en documento mercantil que lo es entre seis meses y tres años de prisión y multa de 6 a 12 meses.

   Sobre la consideración de cuando nos enfrentamos ante falsedad de documento mercantil del art. 392 CP, o podemos y debemos derivarlo al art. 395 CP de falsedad en documento privado se ha pronunciado la reciente sentencia del Pleno del Tribunal Supremo 232/2022 de 14 Mar. 2022, Rec. 2509/2019 al señalar que:

   "La consideración del bien jurídico, como elemento rector tanto para la interpretación de los elementos del tipo como para la medición de la antijuricidad exigida, justifica reajustar el contorno aplicativo del tipo del artículo 392 CP. Limitando su aplicación a aquellas conductas falsarias que recaen sobre documentos mercantiles que, por el grado de confianza que generan para terceros, puedan afectar potencialmente al valor de la seguridad, en su dimensión colectiva, del tráfico jurídico-mercantil.

   De tal modo, resultará suficiente la protección penal mediante el tipo del artículo 395 CP frente a la falsedad de otros tipos de documentos que, si bien plasman operaciones mercantiles o han sido confeccionados por empresarios o comerciantes, carecen de dicha especial idoneidad lesiva colectiva -por ejemplo, contratos, presupuestos, tiques, albaranes, recibos y otros justificantes de pago que recaen sobre actos, negocios o relaciones jurídicas sin relevancia para terceros-.

   Por su parte, entre los documentos cuya falseamiento sí podría comprometer el bien jurídico protegido por el artículo 392 CP cabe encontrar, con fines meramente enunciativos, los que tienen el carácter legal de título-valor; los que obedezcan al cumplimiento de una obligación normativa de documentación mercantil que funcionalmente les acerca a los documentos emitidos por ciertos funcionarios con capacidad documentadora -por ejemplo, libros y documentos contables, actas de juntas de sociedades de capital, certificaciones con potencial acceso al Registro Mercantil, etc.-; los que documentan contratos-tipo, clausulados generales o particulares en relaciones de consumo -por ejemplo, contratos de seguro, bancarios, de financiación, transporte etc.-; aquellos contratos sometidos a condiciones normativas de forma o de supervisión o a algún tipo de intervención pública -por ejemplo, contratos de gestión financiera, de correduría de seguros, de inversión, etc.- y documentos que, bajo la apariencia de corresponder al giro mercantil de una empresa, tengan como finalidad la comisión de delitos contra la Hacienda Pública, la Seguridad Social, fraude de subvenciones o la obtención de financiación por entidades bancarias o de crédito, etc.

   Partiendo de lo anterior, surge, irremediablemente, una cuestión ¿Puede afirmarse que la falsificación de un documento en el ámbito de una relación contractual privada en la que una de las partes es un comerciante es susceptible, en todo caso y por sí, de afectar a la seguridad del tráfico mercantil? ¿El contrato de agencia simulado es documento mercantil a los efectos típicos del artículo 392 CP?

   La repuesta, en el caso que nos ocupa, ha de ser negativa. Por ello, la simulación habida debe reputarse recaída sobre documento privado a los efectos típicos del artículo 395 CP, cuyo elemento subjetivo, la intención de causar perjuicio a tercero, concurre."

   Por ello, la condena lo es en consideración a que los documentos son privados, no mercantiles.

3. - Hay concurso de normas entre la falsedad documento privado y la estafa procesal.

   Hay que dejar sentado que la condena final lo es como autora de un delito de estafa procesal en grado de tentativa. Hay concurso de normas. La falsedad en documento privado queda absorbida en la estafa procesal.

   Con respecto a esta condena por esta fórmula en casos similares se ha señalado por esta Sala, por ejemplo, en sentencia del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 195/2015 de 16 Mar. 2015, Rec. 1164/2014 donde se indica que:

   "Sin embargo, cuando el delito de falsedad documental privado ( art. 395 del Código Penal) sea el medio para cometer un delito de estafa, al comprender la expresión "en perjuicio de otro", nuestra jurisprudencia declara que se produce un concurso de normas, y que se encuentra absorbido por la estafa. Esta solución se avala jurisprudencialmente por la reciente Sentencia número 232/2014, de 25 de marzo .

   También se declara en las SSTS 552/2012 de 2.7, como esta Sala ha declarado (SSTS. 860/2013 de 26.11, 860/2008 de 17.12, 702/2006 de 3.7, 760/2003 de 23.5), en tanto es de aplicación el concurso de normas entre los delitos de estafa y falsedad en documento privado, ya que debe tenerse en cuenta que la configuración del delito de falsedad en documento privado, tal y como está tipificado en el art. 395 CP, no solamente es necesaria una alteración mendaz de uno de los elementos del documento, sino que además es necesario que se produzca un perjuicio -o el ánimo de causarlo- en uno tercero, perjuicio que precisamente coincide con el de la estafa, por cuyo motivo es necesario aplicar el concurso de normas, tal como se establece en el art. 8 C.P.; lo contrario supondría una duplicidad o superposición tipológica a la hora de contemplar el perjuicio, que lo refiere tanto la falsedad en documento privado ( art. 395) como la estafa ( art. 248 C.P). La STS 992/2003, de 3.7, incide en esta postura "el delito de falsedad en documento privado exige en su tipicidad el ánimo de perjudicar a tercero, precisamente uno de los elementos de la estafa, por lo que la conducta debe ser penada conforme a uno de los dos tipos penales en aparente concurso".

   Las SSTS 19-4-2002 y 20-6-2001 nos dicen: "es fundamental determinar, con mayor o menor precisión los bienes jurídicos atacados en los dos bienes en conflicto, al objeto de detectar las coincidencias o solapamiento de unos y otros intereses protegidos por la norma, con miras a impedir la doble consideración de los mismos, como impone el principio "non bis in idem".

   Es indudable que por su ubicación sistemática, que el bien jurídico que se protege en la estafa es el patrimonio privado ajeno, cuando es atacado por medios insidiosos y fraudulentos (engaño). En la falsedad se castiga a quien de un modo u otro, a quien presenta como real o auténtico, como ajustado a la verdad, algo que carece de tales rasgos. Es hacer pasar por legítimo lo que no es. El bien jurídico protegido es el tráfico jurídico general, en cuanto el documento ha creado en terceros la confianza en la autenticidad del mismo y su eficacia para probar lo que proclama. La falsedad no es otra cosa que un engaño, dirigido a crear error y confusión en terceros.

   ...

   En casos de tentativa de estafa en combinación con un delito de falsedad en documento privado hay que optar por el delito más gravemente sancionado, por cuanto al no haberse alcanzado el propósito defraudatorio, ambas infracciones tienen el mismo grado de especificación".

   Ello será importante a la hora de determinar la pena a imponer. Se produce en este caso la absorción de la falsedad de documento privado en la estafa procesal por concurso de normas conforme a reiterada jurisprudencia que lleva a excluir el concurso medial en este caso y sancionar solo por la estafa procesal.

4. - No hay continuidad delictiva con una sola demanda civil presentada. Son irrelevantes las reclamaciones extrajudiciales previas. El TSJ condena por estafa procesal, que lo es por el ejercicio de la acción civil.

   Por ello, tampoco existe continuidad delictiva en este caso, ya que se trata de una sola demanda, y, por ello, no hay continuidad. Que les hubiera hecho reclamaciones extrajudiciales no integran la estafa procesal y da carta de naturaleza a la continuidad. No hay varias demandas judiciales presentadas con idéntico propósito delictivo y aprovechando la ocasión. No hay pluralidad de acciones, sino solo una demanda judicial. Esta lo hace por la interpelación judicial para producir engaño en el juez con la demanda para cobrar sumas que no se corresponden con la realidad y aportar para ello documentos falsos que han sido relacionados en los anteriores fundamentos, pese a la disidencia del recurrente.

   Por ejemplo, en la sentencia del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 376/2020 de 8 Jul. 2020, Rec. 10772/2019 se aplica continuidad en la estafa procesal porque eran varias reclamaciones judiciales, pero en este caso no hay más que una.

   Por ello, debe suprimirse la continuidad delictiva en la condena.

5. - En absoluto puede aceptarse que los hechos han sido cometidos por imprudencia, dado que de los hechos declarados probados que se han reiterado en la presente resolución se evidencia la concurrencia del dolo en la conducta desplegada, habida cuenta la falsaria aportación dolosa de los documentos que han sido citados en los hechos probados, pese a la disidencia de la recurrente, en la reclamación judicial realizada a la aseguradora.

   La recurrente sabía lo que hacía y actuó con dolo. No hay error vencible ni invencible, ni comisión imprudente. La redacción de los hechos probados se aleja completamente de una comisión de los hechos por imprudencia.

   Señala al respecto el TSJ que: "En nuestro caso nos encontramos ante la falsificación de unas facturas para sustentar con ellas una reclamación indebida a una compañía de seguros realizada por una persona con titulación universitaria y que desarrolla el comercio en una oficina de farmacia de su titularidad; no es creíble que una persona de esas características desconociese que la falsificación de facturas es un delito, o que reclamar a una compañía de seguros un daño inflado sea una actuación acorde a la ley y sin consecuencias penales."

   No existe en modo alguno el pretendido error. La actuación ilícita se hizo conscientemente de lo que se hacía y se ha declarado probado.

6. - Respecto de la cuota-multa lo ha sido en la de 20 euros día, y al efecto en la sentencia de la Audiencia se argumenta que "En cuanto a la cuota-multa, nos consta por la pieza de responsabilidades pecuniarias que la encausada es titular de diversos bienes de naturaleza urbana, además de ser titular del negocio de farmacia, y no han sido alegadas razones que lleven a pensar en una situación de insolvencia, por lo que la cuota solicitada por el Ministerio Fiscal y la Acusación Particular (de 20 euros) se considera adecuada."

   Al respecto, el TSJ señala que:

   "En primer lugar, porque la alegada insolvencia "entendida en los términos de la Ley Concursal" no se acredita de ninguna manera, simplemente se relatan una serie de pleitos por reclamaciones económicas; es necesario recordar aquí que la recurrente es titular de varios inmuebles según consta en autos y, de un activo tan significativo como es una licencia para ser titular de una oficina de farmacia.

   En segundo lugar, porque se trata de una multa de escaso importe -20 € día, cuando la cuota diaria puede llegar a los 400 € según el artículo 50.4 CP-, en la parte baja de la horquilla establecida por el legislador impuesta a una persona que dispone de activos significativos y por la comisión de un delito patrimonial."

   Con respecto a este tema hemos señalado en sentencia del Tribunal 448/2022 de 9 May. 2022, Rec. 3632/2020 y la más reciente 801/2022 de 5 de Octubre que:

   "La insuficiencia de conocimiento acerca de la concreta situación patrimonial del condenado (único parámetro atendible en esta materia, ex artículo 50.5 del Código Penal) no determina, a fortiori, la imposición de la cuota diaria en su mínima extensión legalmente posible (dos euros), magnitud que debe reservarse para las situaciones de completa penuria económica o indigencia, justificando la imposición, en otros casos, de cuantías idénticas, o semejantes, a la aquí escogida. Así, por todas, nuestra sentencia número 498/2021, de 9 de junio, observa: "Como señala la Sentencia núm. 175/2001 de 12 de febrero, con ello no se quiere significar que los Tribunales deban efectuar una inquisición exhaustiva de todos los factores directos o indirectos que pueden afectar a las disponibilidades económicas del acusado, lo que resulta imposible y es, además, desproporcionado, sino únicamente que deben tomar en consideración aquellos datos esenciales que permitan efectuar una razonable ponderación de la cuantía proporcionada de la multa que haya de imponerse.

   La insuficiencia de estos datos no debe llevar automáticamente y con carácter generalizado a la imposición de la pena de multa con una cuota diaria cifrada en su umbral mínimo absoluto a no ser que lo que en realidad se pretenda es vaciar de contenido el sistema de penas establecido por el Poder Legislativo en el Código Penal convirtiendo la pena de multa por el sistema legal de días-multa en algo meramente simbólico, en el que el contenido efectivo de las penas impuestas por hechos tipificados en el Código Penal acabe resultando inferior a las sanciones impuestas por infracciones administrativas similares, que tienen menor entidad que las penales.

   Conforme a esta doctrina, el reducido nivel mínimo de la pena de multa en el Código Penal debe quedar reservado para casos extremos de indigencia o miseria, por lo que en casos ordinarios en que no concurren dichas circunstancias extremas resulta adecuada la imposición de una cuota prudencial situada en el tramo inferior, próxima al mínimo."

   Por ello, hay que tener en cuenta que el arco de la cuota diaria lo es hasta 400 euros, a tenor del art. 50.4 CP, por lo que se entiende justificada y razonada la cuota impuesta en atención a lo anteriormente expuesto.

7. - Se ha impuesto ex art. 56.3º CP la pena accesoria inhabilitación para el ejercicio de la actividad empresarial, profesión, industria o comercio relacionado con medicinas, herbolarios, parafarmacia y farmacia durante el tiempo de la condena.

   Señala la Audiencia Provincial que "la imponemos para la actividad empresarial, profesión, industria o comercio relacionado con medicinas, herbolarios, parafarmacia y farmacia. No cabe duda de que la encausada utilizó su actividad en la oficina de farmacia y las diversas facturas del negocio, a las que nos hemos referido, para intentar el engaño objeto de esta condena, por lo que la vinculación con el delito es incuestionable."

   Esta pena impuesta viene configurada como pena privativa de derechos en el art. 39 CP letra b) respecto a la inhabilitación especial para empleo o cargo público, profesión, oficio, industria o comercio u otras actividades determinadas en este Código y su ejecución se recoge en el art. 45 CP para señalar que La inhabilitación especial para profesión, oficio, industria o comercio o cualquier otro derecho que ha de concretarse expresa y motivadamente en la sentencia priva al penado de la facultad de ejercerlos durante el tiempo de la condena.

   Sin embargo, en este caso debe suprimirse la pena de inhabilitación profesional, habida cuenta que el aprovechamiento lo es como tomador del seguro en su relación con el fraude al seguro, y no como profesional de la farmacia, por lo que no resulta proporcional la pena impuesta que debe suprimirse y dejarse la inhabilitación para el sufragio pasivo.

   Nótese que existe una desvinculación de la condición de profesional en este caso, ya que no por ser farmacéutica se produce el delito, sino por ser tomadora de una póliza de seguro, que es lo que da lugar a su reclamación, aunque fraudulenta al seguro, por lo que no es ajustado privarle de su condición profesional por el periodo de la condena. Es cierto que cuando se impone esta pena de inhabilitación profesional debe serlo por razón y en consideración a haberse cometido el delito "por la condición de profesional del autor", o "aprovechándose de la condición profesional", pero en este caso no concurre ello, porque esa condición de farmacéutica no es la que le lleva a facilitar que se cometa el delito, sino la circunstancia de ser tomador de una póliza de seguro. Piénsese que en una situación semejante tampoco si un carnicero lo llevara a cabo en una carnicería de la que es titular se le impondría en caso de fraude al seguro la pena ahora cuestionada, ya que lo haría por su condición de tomador y no por su ejercicio profesional. Con ello, si no consta la especial vinculación entre comisión del delito y la condición profesional la pena no puede imponerse.

   Por ello, es ese aprovechamiento o facilitación de la profesión y su relación con la comisión del delito lo que justifica y hace proporcional la pena, lo que no concurre en este caso. Además, no puede imponerse esta pena por una razón esencialmente "locativa" por referirla a que se realiza respecto de una farmacia la estafa procesal, sino en su condición de tomadora de la póliza de seguro. Que se refiera la póliza a una cobertura en relación a una farmacia no hace imponible la pena para impedir el desarrollo de la profesión en la misma y, por ello, se debe suprimir.

   Idéntico caso se daría ante un delito cometido por abogado pero en un ejercicio de gestión ajeno a su condición de abogado profesional en ejercicio, lo que no conllevaría la pena de inhabilitación profesional.

8. - Pena a imponer.

   Los hechos deben ser calificados como constitutivos de un delito en grado de tentativa de estafa procesal ( art.250.1.7º del Código Penal). Por ello, sin continuidad delictiva y excluyendo la falsedad en documento mercantil que lo es en documento privado y por el concurso de normas antes fijado la pena que debe imponerse es la de seis meses de prisión por aplicación de la tentativa y multa de tres meses con la cuota ya fijada de 20 euros/día y la pena accesoria de inhabilitación de sufragio pasivo.

   El motivo se estima parcialmente.

Estimándose parcialmente el recurso, las costas se imponen de oficio.

F A L L O

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

DECLARAR HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN interpuesto por la representación de la acusada Blanca, con estimación parcial de su motivo sexto y desestimación del resto; y, en su virtud, casamos y anulamos la sentencia dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, de fecha 9 de febrero de 2021, que estimó parcialmente el recurso de apelación formulado por la anterior acusada contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección Segunda, de fecha 26 de febrero de 2020 que la condenó por delito de falsedad en documento mercantil en concurso medial con un delito de estafa y de estafa procesal en grado de tentativa. Se declaran de oficio las costas procesales ocasionadas en su recurso. Y, comuníquese esta resolución, y la que seguidamente se dicte, al mencionado Tribunal Superior de Justicia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

Manuel Marchena Gómez Miguel Colmenero Menéndez de Luarca Andrés Palomo Del Arco

Vicente Magro Servet Eduardo de Porres Ortiz de Urbina

RECURSO CASACION núm.: 1835/2021

Ponente: Excmo. Sr. D. Vicente Magro Servet

Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Tomas Yubero Martinez

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Segunda Sentencia

Excmos. Sres.

D. Manuel Marchena Gómez, presidente

D. Miguel Colmenero Menéndez de Luarca

D. Andrés Palomo Del Arco

D. Vicente Magro Servet

D. Eduardo de Porres Ortiz de Urbina

En Madrid, a 22 de diciembre de 2022.

Esta Sala ha visto el rollo de Sala nº 93/20, dimanante de la Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección Primera, seguido por delito de falsedad en documento mercantil en concurso medial con un delito de estafa y de estafa procesal, contra Blanca , con DNI NUM000, cuyas demás circunstancias personales constan en autos, y, en cuya causa se dictó sentencia por el mencionado Tribunal Superior de Justicia, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de la fecha por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, haciendo constar lo siguiente:

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Vicente Magro Servet.

Se dan por reproducidos los hechos probados de la sentencia de instancia