STS 572/2007, 18 de Junio de 2007

Llegados a Dima, los miembros liberados del comando Araba entran en contacto con Ángel, ya juzgado por estos hechos que esperaba con un vehículo. Las cajas que contenían amonal son trasladadas del vehículo que conducía Juan Ignacio al vehículo que conducía Ángel, tras lo cual Juan Ignacio se marcha a Bilbao donde tenía que trabajar. El hoy acusado, Lorenzo, realizó la misma función de lanzadera entre la localidad de Dima y el Parque Arriaga de Vitoria, desde donde se marchó a trabajar a la localidad de Vergara.

Como la ejecución del plan ideado por Salvador y Jose Francisco exigía apoderarse de una furgoneta de reparto que facilitara la entrada, sin sospechas, en el recinto militar, los mismos pidieron a Ángel que les traslade al polígono industrial de Jundiz.

Una vez allí Salvador y Jose Francisco localizan una furgoneta que se adapte, en sus características a la que estiman idónea para sus planes y que es la furgoneta Fiat, modelo Ducato matrícula ZU-....-...., y esperan al conductor de aquella. Sobre las 8 horas sale de un restaurante el conductor de la furgoneta Rubén después de desayunar y se introduce en la furgoneta, momento en que Salvador y Jose Francisco, cada uno de ellos desde las ventanillas delanteras y armado uno de los acusados de una pistola no identificada, le ordenan y obligan, agarrándole del cuello y hombro a inclinarse hacia abajo, al tiempo que le exigen que se ponga en medio del asiento y se introducen por ambos lados del vehículo, que pone en marcha el acusado que entró por el lado del conductor, conminando ambos a Rubén para que se esté quieto y mantenga la cabeza baja sin mirarles.

De este modo se dirigen a la localidad de Gopegui precedida la furgoneta por Ángel, quien con su vehículo hace de "lanzadera" de la furgoneta, esto es, circula por delante con la finalidad de avisar, mediante un teléfono móvil, a los acusados Salvador y Jose Francisco de la existencia de algún control policial, para que puedan evitarlo.

En la indicada dirección a la localidad de Gopegui abandona la furgoneta la carretera principal y se mete por un camino hasta una explanada. Allí atan a Rubén las manos a la espalda y le tapan la cabeza con la capucha del jersey que llevaba Rubén, quedando custodiándolo Jose Francisco, en tanto que Salvador se dirige con la furgoneta hasta el punto en que se encontraba Ángel, donde trasladan los artefactos explosivos del vehículo de Ángel a la furgoneta sustraída, y después Salvador conduce la furgoneta precedida por Ángel con su vehículo como lanzadera, y se dirigen al Parque de Arriaga en Vitoria.

En dicho Parque les espera otra persona al que Salvador le indica que tendrá que actuar como lanzadera una vez haya salido de la Base Militar, e Salvador ordena a Ángel que vuelva con Jose Francisco .

A las 8,30 del 5.5.97 Salvador conduciendo la furgoneta sustraída ya portando un DNI a nombre de Valentín, consigue entrar en las instalaciones de la Residencia Militar de Plaza de la Base Militar de Araca, indicando al servicio de guardia que es un proveedor, y una vez en el interior se dirigió, por su conocimiento anterior del lugar, a la lavandería y sala de calderas de calefacción, que se hallan bajo el despacho del Coronel-Directo de la Residencia, y depositó las dos cajas con explosivos, programada una de ellas para las 11 horas y la segunda para las 12 horas adosando esta última a la pared que daba al exterior.

Cada uno de los dos artefactos explosivos estaba formado por un envase externo consistente en una caja de cartón de la marca de aceites "cosur", y dentro de cada caja existía un dispositivo de iniciación del tipo de temporización o "bomba de relojería", una carga primaria o reforzador y la carga secundaria o principal compuesta por 18 kgs. del explosivo amonal.

El primer artefacto programado para las 11 de la mañana explosionó sobre las 10,45 horas, y por consecuencia de la explosión se produjo un orificio en el suelo de la primera planta correspondiente al despacho del mentado Coronel-Director, que por la onda explosiva "saltó por el aire" si bien no sufrió ninguna lesión.

Resultaron con heridas dos empleadas de la lavandería que se encontraban en dichas dependencias: Virginia quien sufrió trauma sonoro en oído derecho que tardó en curar 10 días con 15 días de baja y le ha quedado como secuela una disminución auditiva del 20% y Aurora Incógnito que también sufrió trauma sonoro en el oído izquierdo y erosiones en tobillo derecho, curando en 15 días, quedándole en la actualidad como secuela una disminución auditiva del 80%.

Se produjeron asimismo los siguientes desperfectos: En la Residencia-Militar (infraestructura del edificio, mobiliario y vestuario de las empleadas) por importe de 52.497.981 pts.

En los vehículos aparcados en las inmediaciones:

BMW matrícula TI-....-D, propiedad del Sargento Jaime, por importe de 311.962 pts., que le han sido indemnizadas por el Gobierno Vasco, si bien estima que dicha cantidad ha sido insuficiente para que el vehículo quedase como antes de la explosión.

Volkswagen Polo matrícula QO-....-Q, propiedad del Capitán Sebastián, por importe de 105.544 pts., que le han sido indemnizadas no reclamando nada más.

BMW matrícula N-....-LS propiedad de Luis Manuel, por importe de 313.733 pts. que le han sido indemnizadas por lo que no reclama por este concepto, pero sí por la afectación psicológica, que afecta a su rendimiento laboral, por consecuencia de la explosión, habiendo sido indemnizado por la Administración del Estado en la suma de 300.000 euros.

El segundo artefacto que estaba programado para las 12 horas no llegó a estallar al poder ser descubierto su mecanismo y desactivado.

Los hechos anteriores fueron reivindicados en nombre de ETA a través de una llamada telefónica a las 10,33 horas, efectuada a Egin y que comunicaba "en un cuarto de hora hará explosión una bomba en Araca en la Residencia Militar de Plaza".

A las 10,41 horas la DYA comunicó la recepción de un aviso urgente del siguiente tenor: "en Araca en la Residencia Militar de Plaza va a explotar una bomba dentro de un cuarto de hora".

A las 10,42 horas el periódico Egunkaria avisa de la recepción de una llamada telefónica que en nombre de ETA comunica "dentro de quince minutos va a explotar una bomba en la Residencia Militar de Plaza de Araca".

Salvador una vez que colocó los artefactos abandona la Base Militar con la furgoneta, y se dirigió, precedido por el vehículo de otra persona como lanzadera, al lugar donde estaba Jose Francisco custodiando a Rubén, y ambos regresan en el vehículo de Ángel a Amorebieta, quedándose Salvador y Jose Francisco en la casa de Juan Ignacio y Ángel volvió a la localidad de su residencia.

Ángel tiene también causa independiente por delitos de colaboración o pertenencia con banda armada y tenencia de explosivos.

Rubén logró desatarse y poco después fue encontrado por funcionarios policiales. A consecuencia de los referidos hechos perdió 15 días de trabajo a razón de 5.000 ptas. diarias.

El acusado Lorenzo fue condenado por el Tribunal de Gran Instancia de París, sentencia de fecha 9 de mayo de 2003 en el asunto nº 0131039024, como autor, entre otros, de un delito de integración en organización terrorista (asociación de malhechores), imputándosele hechos posteriores a los objeto del presente enjuiciamiento".

3. - Notificada la sentencia a las partes, el Ministerio Fiscal anunció su intención de interponer recurso de casación que se tuvo por preparado por auto de 2-2-07, emplazándose seguidamente a las partes para que hiciesen uso de su derecho ante esta Sala.

4. - Por medio de escrito, que tuvo entrada en la Secretaría de este Tribunal en 26 de febrero de 2007, el Ministerio Fiscal interpuso el anunciado recurso de casación articulado en los siguientes motivos:

   Primero, se formula este motivo al amparo de lo dispuesto en el nº 1 art. 849.1 LECr . por infracción de ley, por inaplicación del art. 572.1.1º y 2 en relación con los arts. 139 y 62 CP, y del art. 571 en relación con el art. 346 CP .

   Segundo, se formula este motivo al amparo del nº 1 del art. 849 de la LECr ., por inaplicación del art. 576.1 CP, fundado en la indebida aplicación del instituto de la cosa juzgada.

5. - Instruidos el Abogado del Estado y la representación del procesado del recurso interpuesto, el primero se adhirió al mismo y, el segundo, interesó la inadmisión y desestimación del recurso por las razones expuestas en su informe; y, una vez admitidos por la Sala, quedaron conclusos los autos para señalamiento de Vista cuando por turno correspondiera. 6º.- Hecho el señalamiento para la Vista se celebró la misma el día 13 de junio de 2007 con la asistencia del Ministerio Fiscal y del Letrado del recurrido, Don Zigor Reizábal Larrañaga, quienes alegaron lo que a su derecho convino, deliberando a su término la Sala, con el resultado que a continuación se expresa.

Como primer motivo, se plantea, al amparo de lo dispuesto en el núm. 1 del art. 849 de la LECr ., la infracción de ley, por inaplicación indebida del art. 572.1.1º y 2, en relación con los arts. 139 y 62 CP y del art. 571, en relación con el art. 376 CP .

1. Entiende el Ministerio Fiscal recurrente que la sentencia no recoge lo alegado al no contemplar la finalidad del acto y el conocimiento que tenía el acusado de la realidad de la operación terrorista proyectada y realizada, comprobándose el conocimiento en base a la estrecha relación entre los creadores de la operación y el absuelto, dado que hubo convivencia de los autores en la misma casa que el absuelto, donde se localizaron restos lofoscópicos pertenecientes a dichos autores, así como restos de material explosivo.

   Por otra parte, se alega que la operación terrorista está diseñada como un todo en el que se distribuyen los papeles, con conocimiento por los intervinientes de la operación aunque se ignore los detalles, con un desconocimiento programado como elemento para evitar el descubrimiento de la actividad. Precisándose que nadie va de "lanzadera" en un trayecto, sin que conozca que está participando en una operación terrorista, que acepta genéricamente, aunque desconozca detalles, concurriendo dolo eventual, conciencia y voluntad respecto de que su colaboración coadyuva de forma eficaz e imprescindible -o al menos auxiliar- a la ejecución de actos terroristas.

   Por ello entiende el Ministerio Fiscal que el juicio de inferencia realizado por la Sala no se ajusta a los parámetros de la lógica y de la normalidad en estos actos, y el acusado debe ser responsable a titulo de cooperador necesario, conforme a los arts. 27 y 28.2º, b) CP, o de simple cómplice del art. 29 CP de los delitos de asesinato terrorista en grado de tentativa y de estragos terroristas consumado.

2. La sentencia recurrida, estableciendo que el acusado se limitó con su vehículo a realizar funciones de "lanzadera", precediendo sobre las 5'30 horas de la mañana al vehículo cargado de explosivos de los miembros de ETA ya juzgados, entre las localidades de Amorebieta y Dima y, posteriormente entre esta última localidad y el parque de Arriaga, explicando que, portando un teléfono móvil que le habían entregado los miembros liberados del comando Araba, circulaba por delante y con la misión de avisar de la existencia de cualquier control policial u otra incidencia digna de ser conocida, de quienes le constaba su pertenencia a la organización terrorista ETA, negó la culpabilidad del procesado, rechazando el conocimiento por el mismo de los planes concretos que para ese día habían diseñado los ya condenados miembros del comando Araba, consistentes en su colocación y explosión a hora determinada en la residencia militar de la base de Araca (Vitoria), ni que los efectos trasladados por aquéllos fueran explosivos.

   Es cierto, sin embargo, que en el fundamento jurídico tercero in fine el Tribunal de instancia viene a reconocer -como apunta el Ministerio Fiscal- alguna relación de convivencia entre los miembros del comando y el acusado, basada en el reconocimiento de los primeros en sus declaraciones policiales de haber pernoctado durante un tiempo en el domicilio del último, pero aún así, no le da más trascendencia que la de un elemento corroborador con referencia a la colaboración con banda armada que básicamente viene a establecer. Y viene, en cambio, a destacar el Tribunal a quo el fallo absolutorio de la sentencia dictada previamente en fecha 22-11-99 y plenamente confirmada por la STS nº 1544/2002, de 4 de marzo, en el mismo asunto, con relación a otro acusado ( Ángel ), también, de haber actuado de "lanzadera", a pesar de su mayor implicación por haber viajado los explosivos, al final utilizados en el atentado, en su propio vehículo, y haber participado en la "detención ilegal" (por la que sí fue condenado como cómplice) del conductor de la furgoneta finalmente utilizada en los hechos.

   Y es que, realmente aconteció que se declaró probado en la sentencia de instancia que: "Llegados a Dima, los miembros liberados del comando Araba entran en contacto con Ángel, ya juzgado por estos hechos que esperaba con un vehículo. Las cajas que contenían amonal son trasladadas del vehículo que conducía Juan Ignacio al vehículo que conducía Ángel, tras lo cual Juan Ignacio se marcha a Bilbao donde tenía que trabajar. El hoy acusado, Lorenzo, realizó la misma función de lanzadera entre la localidad de Dima y el Parque Arriaga de Vitoria, desde donde se marchó a trabajar a la localidad de Vergara.

   Como la ejecución del plan ideado por Salvador y Jose Francisco exigía apoderarse de una furgoneta de reparto que facilitara la entrada, sin sospechas, en el recinto militar, los mismos pidieron a Ángel que les traslade al polígono industrial de Jundiz. Una vez allí Salvador y Jose Francisco localizan una furgoneta que se adapte, en sus características a la que estiman idónea para sus planes y que es la furgoneta Fiat, modelo Ducato matrícula ZU-....-...., y esperan al conductor de aquella. Sobre las 8 horas sale de un restaurante el conductor de la furgoneta Rubén después de desayunar y se introduce en la furgoneta, momento en que Salvador y Jose Francisco, cada uno de ellos desde las ventanillas delanteras y armado uno de los acusados de una pistola no identificada, le ordenan y obligan, agarrándole del cuello y hombro a inclinarse hacia abajo, al tiempo que le exigen que se ponga en medio del asiento y se introducen por ambos lados del vehículo, que pone en marcha el acusado que entró por el lado del conductor, conminando ambos a Rubén para que se esté quieto y mantenga la cabeza baja sin mirarles.

   De este modo se dirigen a la localidad de Gopegui precedida la furgoneta por Ángel, quien con su vehículo hace de "lanzadera" de la furgoneta, esto es, circula por delante con la finalidad de avisar, mediante un teléfono móvil, a los acusados Salvador y Jose Francisco de la existencia de algún control policial, para que puedan evitarlo.

   En la indicda dirección a la localidad de Gopegui abandona la furgoneta la carretera principal y se mete por un camino hasta una explanada. Allí atan a Rubén las manos a la espalda y le tapan la cabeza con la capucha del jersey que llevaba Rubén, quedando custodiándolo Jose Francisco, en tanto que Salvador se dirige con la furgoneta hasta el punto en que se encontraba Ángel, donde trasladan los artefactos explosivos del vehículo de Ángel a la furgoneta sustraída, y después Salvador conduce la furgoneta precedida por Ángel con su vehículo como lanzadera, y se dirigen al Parque de Arriaga en Vitoria.

   En dicho Parque les espera otra persona al que Salvador le indica que tendrá que actuar como lanzadera una vez haya salido de la Base Militar, e Salvador ordena a Ángel que vuelva con Jose Francisco ".

   Y, por su parte, argumentó la citada sentencia de esta Sala, nº 1544/2002, que el Tribunal de instancia valoró la prueba (declaraciones de los coacusados negando de modo coherente y sin fisuras que el tal Ángel hubiere intervenido más allá de una colaboración genérica, afirmando que desconocía... el plan existente respecto de la colocación de los explosivos...) dentro de los parámetros de la lógica y con arreglo a las normas de la experiencia, haciendo uso de la competencia que le otorga el art. 741 LECr . que tiene su raíz en un principio tan esencial como el de inmediación.

3. En nuestro caso, poco cabe añadir a lo dicho por el Tribunal de instancia, y por esta misma Sala, dada la identidad con el supuesto que nos ocupa, que si se caracteriza por algo es por una menor implicación del acusado con relación al anterior de referencia, en cuanto que no trasladó personalmente a los miembros del comando en su vehículo, ni transportó tampoco los explosivos.

   Finalmente, la falta de conocimiento del hecho concreto que se iba a cometer, impide atribuir a título de dolo eventual el atentado llevado a cabo y sus consecuencias. En efecto, incesante doctrina de esta Sala, plasmada en numerosos precedentes jurisprudenciales, ha señalado que el elemento subjetivo del delito de homicidio es el "dolo homicida", el cual tiene dos modalidades, el dolo directo o de primer grado constituido por el deseo y la voluntad del agente de matar, a cuyo concreto objetivo se proyecta la acción agresiva, y el dolo eventual, que surge cuando el sujeto activo se representa como probable la eventualidad de que la acción produzca la muerte del sujeto pasivo, aunque este resultado no sea el deseado, a pesar de lo cual persiste en dicha acción que obra como causa directa e inmediata del resultado producido (STS de 8 de marzo de

   2.004; STS de 15-2-2006, nº 136/2006, etc.).

   Como se argumenta en la STS de 16 de junio de 2.004, el dolo, según la definición más clásica significa conocer y querer los elementos objetivos del tipo penal. En realidad, la voluntad de conseguir el resultado no es más que una manifestación de la modalidad más frecuente del dolo en el que el autor persigue la realización de un resultado, pero no impide que puedan ser tenidas por igualmente dolosas aquellas conductas en las que el autor quiere realizar la acción típica que lleva a la producción del resultado, o que realiza la acción típica, representándose la posibilidad de la producción del resultado. Lo relevante para afirmar la existencia del dolo penal es, en esta construcción clásica del dolo, la constancia de una voluntad dirigida a la realización de la acción típica, empleando medios capaces para su realización. Esa voluntad se concreta en la acreditación de la existencia de una decisión dirigida al conocimiento de la potencialidad de los medios para la producción del resultado y en la decisión de utilizarlos. Si, además, resulta acreditado la intención de conseguir el resultado, nos encontraremos ante la modalidad dolosa intencional en la que el autor persigue el resultado previsto en el tipo, en los delitos de resultado.

   En el caso que nos ocupa, como vimos, falta el conocimiento, por el declarado mero "colaborador", de la acción típica proyectada por los miembros liberados del comando terrorista. Y en ausencia de conocimiento, no puede hablarse de dolo, ni siquiera eventual, porque para aceptar las consecuencias de la acción que se representa como probable, tiene que conocerse en qué consiste tal acción.

   El motivo, por tanto, ha de ser desestimado.

Se formula el motivo segundo, al amparo de lo dispuesto en el núm. 1 del art. 849 de la LECr ., por infracción de ley, por inaplicación del art. 576.1 CP, fundado en la indebida inaplicación del instituto de la cosa juzgada, determinante de la absolución por el delito de colaboración con banda armada.

1. Critica el Ministerio Fiscal la absolución recaída por el delito de colaboración terrorista, tras los hechos declarados probados, al haber sido juzgado y condenado en Francia el acusado como integrante de la organización terrorista ETA (delito de asociación de malhechores), imputándosele hechos posteriores a los que son objeto del presente enjuiciamiento, faltando por ello la identidad de objeto propia del instituto de la cosa juzgada. Y entiende que al tiempo de los hechos enjuiciados en España ni pertenecía el acusado a la citada organización terrorista ni los hechos fundamentadores de tal enjuiciamiento han servido para su condena en Francia.

   Y, añade, que tampoco jugaría el principio ne bis in idem, pues pueden fácilmente separarse los hechos en que intervino el acusado, realizando en España una colaboración voluntaria de actividad sin integración ni dependencia orgánica de la banda, siendo en Francia cuando pasa ya a formar parte como miembro de la misma, habiéndose acreditado por tanto una falta de continuidad en su actuación delictiva respecto a su relación con ETA.

2. La sentencia de instancia declara probado que: "

...El mentado artefacto (dos cajas de aceite que contenían varios kilos de amonal cada una de ellas) lo confeccionaron en el domicilio que les había cedido Juan Ignacio ... sito en Amorebieta, quien el día 5-5-97, sobre las 5'30 horas de la mañana, les trasladó en su vehículo hasta la localidad vizcaína de Dima, en unión de los artefactos explosivos, actuando el hoy acusado a Lorenzo con su vehículo en funciones de lanzadera. Es decir, portando un teléfono móvil que le habían entregado los miembros liberados del comando Araba, circulando por delante y con la misión de avisar de la existencia de cualquier control policial u otra incidencia digna de ser conocida por aquéllos, de quienes le constaba su pertenencia a la organización terrorista ETA.

Llegados a Dima, los miembros liberados del comando Araba entran en contacto con Ángel ... Las cajas que contenían amonal son trasladadas del vehículo que conducía Juan Ignacio al vehículo que conducía Ángel ... El hoy acusado, Lorenzo, realizó la misma función de lanzadera entre la localidad de Dima y el Parque Arriaga de Vitoria, desde donde se marchó a trabajar a la localidad de Vergara... SÉPTIMO.- El acusado Lorenzo fue condenado por el Tribunal de Gran Instancia de París, sentencia de fecha 9 de mayo de 2003 en el asunto nº 0131039024, como autor entre otros, de un delito de integración en organización terrorista (asociación de malhechores), imputándoseles hechos posteriores a los objeto del presente enjuiciamiento".

3. La sentencia de 9-5-03, dictada en asunto 0131039024 por el Tribunal de Gran Instancia de París (Sala 17ª ) recogió como imputación para Lorenzo : "1º.- En el territorio nacional, especialmente en Béziers (Hérault), en el plazo de la prescripción y el 9 de noviembre de 2001, haber transportado y encontrarse en posesión, fuera de su domicilio y sin motivo legítimo, de una pistola semiautomática de marca HRVATSKY SAMOKRES 95 y de calibre 9 mm Parabellum, y de quince cartuchos del mismo calibre y de marcha S.F.I. y S.B.P., arma y municiones de la primera categoría, con la circunstancia de que el delito especificado está relacionado intencionadamente, a título principal, con una empresa individual o colectiva cuyo fin es alterar gravemente el orden público por la intimidación o el terror. 2º.- En el territorio nacional, especialmente en Béziers (Hérault), en el plazo de la prescripción y hasta el 9 de noviembre de 2001, haber estado en posesión fraudulenta de documentos administrativos, a saber un documento nacional de identidad y un permiso de conducir españoles, a nombre de Jose Carlos, así como una tarjeta de la guardia civil española, documentos expedidos por una administración pública para acreditar una identidad, derecho o condición o para conceder una autorización, que sabía falsificados, adulterados o alterados, con la circunstancia de que estaba en posesión de varios documentos falsos, con la circunstancia de que el delito especificado está relacionado intencionadamente, a título principal, con una empresa individual o colectiva cuyo fin es alterar gravemente el orden público por la intimidación o el terror. 3º.- En el territorio nacional, especialmente en Burdeos, Castres y Béziers, así como en los departamentos de la Gironde, Tarn y Hérault, dentro del plazo de la prescripción y hasta el 9 de noviembre de 2001, haber pertenecido a un grupo o alianza formada con vistas a la preparación, caracterizada por uno o varios hechos materiales, de actos de terrorismo mencionados en el artículo 421-1

   del código penal ".

   Y la misma resolución razonó que: "En Cuanto al delito de asociación de malhechores, en relación con una empresa terrorista, se deduce no sólo de la pertenencia a ETA MILITAR de los tres encausados, sino también de su presencia, juntos, en Béziers, en el momento de la interpelación de Alonso, en el apartamento del NUM000 rue DIRECCION000 donde Jon, bajo la responsabilidad material de Alonso y Lorenzo, era instruido e iniciado - entrenándose para el futuro- en el conocimiento de los explosivos y de las técnicas de seguimiento, incluso de secuestro, practicadas por los miembros de ETA MILITAR... En cuanto a Lorenzo, el tribunal acepta su alegación de que no puede ser acusado -ya que él lo niega- de haber participado en Burdeos en una asociación de malhechores únicamente por el hecho de haber encontrado una huella papilar suya en una cinta de vídeo descubierta en el apartamento sospechoso, ya que, en efecto, dicha cinta constituye un elemento móvil y por tanto no implica necesariamente la presencia del dueño de la huella en el lugar donde fue encontrada... Por el contrario, en lo que concierne a los hechos de asociación de malhechores en Castres, el tribunal considera que Lorenzo no puede negar su participación, aún cuando el escondite de las armas hallado en esta ciudad fue descubierto después de su encarcelamiento, su identificación, y la de Almudena

   , por los propietarios del chalet le señala como el insólito inquilino que, junto con la Sra. Elvira (en realidad Almudena ) había alquilado dicho chalet; por otra parte, en la vista admitió haber poseído una llave de la puerta de entrada de esta vivienda, a la que además llamaba, igual que Almudena, "el escondite de la bruja". Estos elementos convergentes permiten mantener la acusación por estos hechos contra Lorenzo, aunque en la época en que él frecuentaba la vivienda no se encontraran escondidas todas las armas que finalmente fueron descubiertas el 29 de abril de 2002".

   Y el fallo de la misma resolución acordó retira a Lorenzo los cargos por los hechos de asociación de malhechores cometidos en Burdeos, y declararle culpable por el resto de los hechos imputados, es decir, por asociación de malhechores cometidos en Castres, posesión fraudulenta de documentos administrativos falsos, transporte sin motivo legítimo de municiones o armas o de sus elementos categoría 1, y tenencia ilícita de armas, municiones o de sus elementos categoría 1, imponiéndole las penas de cinco años de prisión y expulsión del territorio nacional francés por un periodo de 10 años.

4. La sentencia española de instancia se apoya esencialmente en la sentencia de esta Sala del Tribunal Supremo de 19-7-2003, nº 1117/2003 que declara, entre otros pronunciamientos, que "el delito de carácter permanente o prolongado en el tiempo se comete por la voluntaria asunción de una situación o posición, cual es, en el caso, la de pasar a formar parte como miembro de una organización terrorista. Los delitos que, además de pertenecer a la misma, puedan cometer sus integrantes deberán tener una consideración diferenciada; pero el simple hecho de formar parte de la organización será un delito de comisión permanente y sin límite de tiempo".

   Y, por ello la Sala de instancia, en su fundamento jurídico sexto, concluye que: "siguiendo la anterior doctrina y jurisprudencia, constando en la causa la condena de Lorenzo en Francia como integrante de la organización terrorista ETA, sentencia del Tribunal de Gran Instancia de París de 9-5-2002 (fº 236 y ss del rollo de Sala), no habiéndose acreditado en su actuar delictivo solución de continuidad, deviniendo la relación entre el delito de colaboración e integración terrorista, de consunción, no habiendo formalizado España ningún tipo de reserva en los términos obrantes al art. 55 Convenio de Aplicación del Acuerdo Schengen, independientemente de que la respuesta penal finalmente verificada adolezca de la necesaria proporcionalidad a la gravedad de los hechos, procede estimar la conjugación del instituto jurídico de la cosa juzgada en lo que respecta al delito de colaboración terrorista objeto de acusación y cuya base fáctica ha sido declarada probada en la presente resolución".

   Ciertamente, como ha dicho esta Sala en la sentencia invocada y en otras, "el principio non bis in idem, indirectamente inserto en nuestra Constitución, y en el que se halla cimentada la excepción de cosa juzgada, impediría el dúplice enjuiciamiento por unos hechos con unívoca situación jurídica, aunque se hayan desarrollado en países distintos". A ello se puede añadir que para que opere la cosa juzgada es preciso que haya:

   1) Identidad sustancial de los hechos motivadores de la sentencia firme y del segundo proceso.

   2) Identidad de sujetos pasivos, de personas sentenciadas y acusadas; y

   3) Resolución firme y definitiva en que haya recaído un pronunciamiento condenatorio o excluyente de la condena. Se consideran resoluciones que producen cosa juzgada, las sentencias y los autos de sobreseimiento libre firmes (Cfr. SSTS de 3-2-98 y de 22-9-2006, nº 900/2006 ). Sin embargo, el caso contemplado por la sentencia de casación invocada constituye un supuesto completamente distinto del que nos ocupa (Cfr. STS de 15-2-2002, nº 304/2002). En aquél se destaca que al acusado "se le juzgaba en Francia por pertenecer o ser miembro de ETA, el mismo carácter o condición que ostentaba en España, sin solución de continuidad". Y se precisa que "no existe prueba alguna ni elemento probatorio indiciario, que acredite que el acusado dejara de pertenecer a la misma organización terrorista desde 1981 hasta 1995, periodo que comprende los años de residencia en territorio español y francés conjuntamente".

5. Tanto el Tribunal de instancia, como la doctrina jurisprudencial que cita parten de un supuesto fáctico que difiere del nuestro, porque como se evidencia comparando los hechos probados de la sentencia española y francesa -tal como sostiene el Ministerio Fiscal-, los hechos acaecidos en España suceden el 5-5-1997, y los que dieron lugar a su enjuiciamiento en Francia, acaecidos en noviembre de 2001, faltando por ello la identidad de objeto propia del instituto de la cosa juzgada, y no siendo tampoco aplicable el principio ne bis in idem, pues pueden fácilmente separarse los hechos en que intervino el acusado, realizando en España una colaboración voluntaria de actividad sin integración ni dependencia orgánica de la banda, siendo en Francia cuando pasa ya a formar parte como miembro de la misma; habiéndose acreditado, por tanto, una falta de continuidad en su actuación delictiva respecto a su relación con ETA.

   Por otra parte, esta Sala (Cfr. SSTS nº 510/2005, de 22 de abril y nº 220/2006, de 22 de febrero ), ha venido distinguiendo perfectamente entre colaboración y pertenencia a banda armada, de modo que desde el punto de la tipicidad de las conductas relacionadas con las actividades terroristas, cabe citar tres modalidades distintas:

   1. La simple pertenencia a una banda armada, organización o grupo terrorista (art. 515.21 CP ).

   2. La genérica colaboración con dichas organizaciones (art. 576 CP ).

   3. La comisión o participación en concretas y determinadas conductas delictivas tipificadas en otros preceptos (v . gr., arts. 571, 572, y ss., art. 571 art. 572 Y también ha dicho esta Sala (SSTS 580/2005, de 6 de mayo y 240/2004, de 3 de marzo ) que el delito de colaboración presenta los siguientes caracteres:

   1. Se trata de conductas que implican participación en actividades de la organización terrorista sin venir subordinadas a las exigencias del principio de accesoriedad.

   2. Es un tipo residual, sólo se aplica cuando los hechos enjuiciados no constituyan una figura de mayor entidad.

   3. Es un tipo penal de simple actividad y de peligro abstracto, en cuanto el legislador, en atención a la especial relevancia constitucional de los bienes jurídicos protegidos (la vida, la seguridad de las personas, la paz social), se ha visto compelido a anticipar la barrera de protección penal, recreando una figura delictiva en la que no se exige un resultado o modificación del mundo exterior, por cobrar un especial desvalor el acto en sí (v. SSTS de 24 de enero de 1992 y 29 de noviembre de 1997 ). La esencia del delito de colaboración con banda armada consiste en poner a disposición de la banda, conociendo sus métodos, determinadas informaciones, medios económicos o de transporte, infraestructura o servicios de cualquier tipo que la organización obtendría más difícilmente sin ayuda externa, prestada por quienes sin pertenecer a ella, le aportan su voluntaria colaboración (v. STS de 16 febrero de 1999 ), sin que alcance la continuidad en el tiempo ni la intensidad precisa para afirmar una pertenencia que superase la mera colaboración periférica.

   Consecuentemente el motivo ha de ser estimado.

Al estimarse el recurso de casación, por uno de los dos motivos invocados por el Ministerio Fiscal, se han de declarar de oficio las costas procesales, conforme a lo previsto en el art. 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

III.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR en parte, al recurso de casación por infracción de Ley interpuesto por el Ministerio Fiscal contra sentencia nº 1/07, dictada el 8 de enero de 2007 por la Sección Segunda de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, en el Rollo de Sala 20/98, declarando de oficio las costas procesales ocasionadas en la presente instancia.

Comuníquese la presente resolución y la que después se dirá, a la Audiencia de procedencia, con devolución de la causa que en su día remitió, interesándole acuse de recibo. Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Juan Saavedra Ruiz D. Perfecto Andrés Ibáñez D. José Manuel Maza Martín D. Francisco Monterde Ferrer D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a dieciocho de Junio de dos mil siete.

El Juzgado Central de Instrucción núm. 3 instruyó Sumario núm. 9/1998 por delitos de colaboración con banda armada, asesinatos en grado de tentativa, y estragos terroristas, contra Lorenzo, y una vez concluso lo remitió a la Sección Segunda de la Sala de lo Penal de Audiencia Nacional, que con fecha 8 de enero de 2007, dictó sentencia, la cual ha sido recurrida en casación por el Ministerio Fiscal y ha sido casada y anulada, por la sentencia dictada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo; por lo que los mismos Magistrados que formaron Sala y bajo la misma Presidencia y Ponencia, proceden a dictar esta segunda sentencia, con arreglo a los siguientes:

Antecedentes de hecho.- Se dan por reproducidos los antecedentes de hecho de la sentencia de instancia, que se han de completar con los de esta resolución judicial.

Hechos Probados.- Damos por reproducidos los hechos probados de la sentencia recurrida, que no se opongan a lo establecido en la sentencia de anulación y en la presente.