ATS 20728/2022, 24 de Noviembre de 2022
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 24 Noviembre 2022 |
| Número de resolución | 20728/2022 |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Penal
Auto núm. 20.728/2022
Fecha del auto: 24/11/2022
Tipo de procedimiento: CUESTION COMPETENCIA
Número del procedimiento: 20533/2022
Fallo/Acuerdo:
Ponente: Excmo. Sr. D. Julián Sánchez Melgar
Procedencia: Juzgado Instruccion núm. 38 de Madrid
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Dolores De Haro Lopez-Villalta
Transcrito por: BDL
Nota:
CUESTION COMPETENCIA núm.: 20533/2022
Ponente: Excmo. Sr. D. Julián Sánchez Melgar
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Dolores De Haro Lopez-Villalta
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Penal
Auto núm. 20728/2022
Excmos. Sres.
D. Julián Sánchez Melgar
D. Miguel Colmenero Menéndez de Luarca
D. Leopoldo Puente Segura
En Madrid, a 24 de noviembre de 2022.
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Julián Sánchez Melgar.
Con fecha 7 de junio de 2022 se recibió en el Registro General del Tribunal Supremo Exposición Razonada y el testimonio de las Diligencias Previas nº 1846/2021 del Juzgado de Instrucción nº 38 de Madrid, planteando cuestión de competencia negativa con el Juzgado de Instrucción nº 25 de Barcelona, Diligencias Previas nº 953/2021-A, para el conocimiento de un presunto delito de estafa en la venta de unos teléfonos móviles, acordándose por Providencia de 13 de junio de 2022 formar Rollo, dar traslado al Ministerio Fiscal y designar Ponente al Excmo. Sr. Magistrado de esta Sala Don Julián Sánchez Melgar.
El Ministerio Fiscal por escrito de 12 de septiembre de 2022 dictaminó: "...Por razones de facilitar la investigación, conforme a la jurisprudencia de esa Sala, debe atribuirse la competencia al Juzgado de Barcelona, AATS de 7 de marzo y 11 de mayo de 2022, entre otros."
Por Providencia de fecha 26 de septiembre de 2022 se acordó, siguiendo el orden de señalamientos establecido, fijar la audiencia del día 23 de noviembre de 2022 para deliberación y resolución, lo que se llevó a efecto.
PRIMERO.- De los testimonios recibidos se desprende que:
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- En el caso presente, consta que por Auto de fecha 19 de octubre de 2021 el Juzgado de Instrucción nº 38 de Madrid incoa Diligencias Previas de PA nº 1846/2021 en virtud de atestado del Cuerpo Nacional de Policía núm. NUM000 instruido a raíz denuncia presentada, en calidad de testigo y mandataria verbal de la compañía Vodafone España SAU, por Doña Custodia, por la presunta comisión de un delito de estafa, concretamente denuncia fraude en la contratación de altas de líneas y adquisición de terminales asociados a esas líneas con ausencia de pagos, presuntamente con documentación e identidades falsas.
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- El Juzgado de Instrucción nº 38 de Madrid, en las Diligencias previas núm. 1846/2021 dicta Auto 1718/2021, de fecha 10 noviembre 2021 en el que se inhibe del conocimiento de las mismas en favor de los Juzgados de Instrucción del partido judicial de Barcelona, remitiendo las actuaciones al Juzgado Decano para su reparto.
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- El Juzgado de Instrucción núm. 25 de Barcelona con fecha 2 de febrero de 2022 rechaza la inhibición planteada por el Juzgado de Instrucción núm. 38 de Madrid devolviendo la mismo las acciones.
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- El Juzgado de Instrucción nº 38 de Madrid en las Diligencias Previas 1846/2021 dicta Auto de 30 de mayo de 2022 en el que acuerda plantear la oportuna cuestión de competencia ante el Tribunal Supremo, remitiendo al mismo el Auto, Exposición Razonada y testimonio de las actuaciones. Y en la misma fecha dicta Exposición Razonada.
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- Con fecha 7 de junio de 2022 se recibió en el Registro General del Tribunal Supremo Exposición Razonada y el testimonio de las Diligencias Previas nº 1846/2021 del Juzgado de Instrucción nº 38 de Madrid, planteando cuestión de competencia negativa con el Juzgado de Instrucción nº 25 de Barcelona, Diligencias Previas nº 953/2021-A, para el conocimiento de un presunto delito de estafa.
SEGUNDO.- La cuestión de competencia negativa planteada debe ser resuelta, como propugna el Ministerio Fiscal ante esta Sala, a favor del Juzgado de Instrucción nº 25 de Barcelona, que es donde habrían tenido lugar los elementos estructurales del posible ilícito penal. Cierto que puede resultar de aplicación la teoría de la ubicuidad para atribuir la competencia cuando se trata de delitos de estafa.
De lo actuado hasta el momento y del testimonio de la perjudicada en concreto, podemos decir que los hechos denunciados por Doña Custodia, en calidad de testigo y mandataria verbal de la compañía Vodafone España SAU, son esencialmente los siguientes:
"Por la telefónica VODAFONE se presentó denuncia ante la policía (atestado núm. NUM000) en que se refería, en esencia, que de una manera fraudulenta se habían realizado una serie de contrataciones de terminales móviles resultando que las mismas fueron entregadas "en las provincias de Madrid y Barcelona", aportando diferentes datos como los contactos aportados en las contrataciones, direcciones de email aportadas en las contrataciones, etc. Como consecuencia de la denuncia se inició una investigación policial que dio lugar al atestado NUM001 ampliatorio del anterior (atestado número NUM000), dicho atestado tuvo entrada en este órgano judicial (Juzgado de Instrucción núm. 38 de Madrid) con fecha de 8 de octubre del año 202 y a él se unió un CD o "compact-disc" conteniendo la información sobre los hechos. La investigación policial supuso conocer que varios de los terminales obtenidos fraudulentamente habían sido vendidos a una tienda que se encontraba en Barcelona, puestos en contacto con el titular de dicho establecimiento de Barcelona resultó que el mismo dijo que había comprado esos terminales a una persona con domicilio en Tarrasa (Barcelona); igualmente sostuvo que otra tercera persona también había comprado los terminales a esta persona residente en Tarrasa; la policía concluye su informe (folio 8 de este segundo atestado) refiriendo que el investigado o sospechoso principal es la persona residente en Tarrasa y a la que le consta también otro domicilio en Barcelona indicando que fue él quien vendió las terminales telefónicas fraudulentamente obtenidas a personas físicas o jurídicas también residentes en Barcelona.
Finalmente y es muy destacable señalar que en el documento 6 unido al referido CD o compact disc, constan, uno por uno, todos los lugares donde fueron entregados los terminales fraudulentamente obtenidos. Y allí se puede observar que ciertamente los terminales sustraídos han ido a parar a personas, implicadas en los hechos, o no, residentes en municipios de la provincia de Madrid y residentes, otros, en la provincia de Barcelona, pero específicamente debe resaltarse que ninguno de los terminales fue entregado en el término municipal o partido judicial de Madrid capital, y que, contrariamente, alguno de los terminales sí fue entregado en el término municipal o particular judicial de Barcelona capital..."
TERCERO. - Según criterio reiterado de esta Sala el delito de estafa se comete en todos los lugares en los que se han desarrollado las acciones del sujeto activo (engaño) o del sujeto pasivo (desplazamiento patrimonial) y en el que se ha producido el perjuicio patrimonial (teoría de la ubicuidad), y tal criterio corroborado por el Pleno no jurisdiccional de esa Sala, de fecha 3 de febrero de 2005 anuda una consecuencia en su acuerdo "el delito se comete en todas las jurisdicciones en las que se haya realizado algún elemento del tipo; en consecuencia, el juez de cualquiera de ellas será en principio competente para la instrucción de la causa.
Es cierto que en el caso de estafas informáticas esta Sala viene entendiendo que el criterio de ubicuidad puede no ser funcional y que debe atribuirse la competencia al Juzgado que esté en mejores condiciones para desarrollar la investigación, lugar donde la investigación puede tener éxito, donde se hayan realizado elementos del delito, donde la instrucción pueda ser eficaz ( ATS de 21 de octubre de 2015, 3 de julio de 2015, 8 de mayo de 2015, 28 de junio de 2018, 24 de octubre de 2019, 2 de diciembre de 2020, 5 de febrero de 2021, 14 de abril de 2021, entre otros muchos).
Sin embargo, este criterio solo debe aplicarse cuando exista una sólida razón que justifique el cambio del criterio competencial habitual. Este criterio de la mayor facilidad y conveniencia en la investigación también es el mantenido por el Convenio sobre el Cibercrimen, suscrito en Budapest el 23 de noviembre de 2011 y ratificado por España el 27 de septiembre de 2010, que determina que será competente el Estado "que esté en mejores condiciones para ejercer la persecución del delito".
También mencionar que entre las situaciones que pueden aconsejar la aplicación del principio de funcionalidad, y sin que sea una enumeración cerrada, podemos mencionar las siguientes: Fraudes producidos en distintas provincias procedentes todos ellos de una misma persona, en cuyo caso es razonable atribuir la competencia al lugar del domicilio del investigado; fraudes en los que la mayor parte de los elementos típicos del delito de estafa se producen en el domicilio del investigado, fraudes en los que por su complejidad los distintos hechos determinantes de la ilicitud se producen en distintas localidades y es en el domicilio del investigado donde se encuentran las pruebas o evidencias del ilícito y estafas producidas por medios informáticos en donde resulta complejo determinar el lugar de comisión del hecho, al estar concernidos distintos lugares, incluso radicados en el extranjero.
En este caso se investiga un fraude en la contratación de líneas telefónicas con la adjudicación de teléfonos móviles aportando datos de identidad falsos, en el que consta que ciertamente los terminales sustraídos han ido a parar a personas, implicadas en los hechos, o no, residentes en municipios de la provincia de Madrid y residentes, otros, en la provincia de Barcelona, pero específicamente debe resaltarse que ninguno de los terminales fue entregado en el término municipal o partido judicial de Madrid capital, y que, contrariamente, alguno de los terminales sí fue entregado en el término municipal o partido judicial de Barcelona capital y , es más, de lo investigado hasta el momento resultan existir indicios de participación en este presunto delito de estafa de Don Diego con domicilio en Tarrasa, Barcelona, partido judicial donde se han descubierto pruebas materiales del delito.
Por tanto, en el estado actual de la investigación, entendemos que es competente para continuar con la investigación de los hechos el Juzgado de Instrucción núm. 25 de Barcelona, competente según la doctrina de esta Sala expuesta en el fundamento anterior, sin perjuicio de que posteriormente conforme evoluciones el desarrollo de la instrucción, pueda resultar competente otro Juzgado.
CUARTO.- Es, por tanto, el Juzgado de Primera Instrucción núm. 25 de Barcelona el que actualmente debe de seguir investigando los hechos, sin perjuicio de que en el curso de la investigación pudieran ir surgiendo nuevos perjudicados que determinen una variación en la atribución de la competencia. En consecuencia, debemos resolver esta cuestión de competencia negativa en favor del Juzgado de Instrucción núm. 25 de Barcelona (Diligencias previas 953/2021-A), en opinión coincidente con el Ministerio Fiscal.
LA SALA ACUERDA:
Dirimir la cuestión de competencia negativa planteada, estableciendo que la misma corresponde al Juzgado de Instrucción nº 25 de Barcelona (Diligencias Previas nº 953/2021-A) al que se le comunicará esta resolución, así como también se comunica al Juzgado de Instrucción nº 38 de Madrid (Diligencias Previas nº 1846/2021) y al Ministerio Fiscal.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.
