ATS, 3 de Julio de 2015
| Ponente | JOSE MANUEL MAZA MARTIN |
| ECLI | ES:TS:2015:5293A |
| Número de Recurso | 20165/2015 |
| Procedimiento | CUESTION COMPETENCIA |
| Fecha de Resolución | 3 de Julio de 2015 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
AUTO
En la Villa de Madrid, a tres de Julio de dos mil quince.
Con fecha 3 de marzo se recibió en el Registro General del Tribunal Supremo exposición razonada y las D.Previas originales 6079/10 del Juzgado de Instrucción nº 6 de Almería, planteando cuestión de competencia con el de igual clase nº 4 de Valladolid, D.Previas 1929/10, acordando por providencia de 3 de marzo formar rollo, designar Ponente al Excmo. Sr. D. Jose Manuel Maza Martin, proceder a la inmediata devolución de las D.Previas originales al remitente, requiriéndole el planteamiento en forma de la cuestión de competencia. Recibidos testimonios se acordó el traslado al Ministerio Fiscal.
El Ministerio Fiscal por escrito de 28 de abril, dictaminó: "...La presente cuestión de competencia negativa y territorial de competencia debe dirimirse a favor de Valladolid."
Por providencia de fecha 9 de junio se acordó, siguiendo el orden de señalamientos establecido, fijar la audiencia del día 2 de julio para deliberación y resolución, lo que se llevó a efecto.
De la exposición y testimonios recibidos se desprende que Alicante incoó D.Previas por denuncia formulada por el legal representante de UTE IDAM ALICANTE el día 13 de junio de 2010 indicando que desde la dirección IP NUM000 se ordenaron dos transferencias bancarias con cargo a la cuenta de UTE IDAM, la primera, a favor de una cuenta corriente de Teodosio en Parla por valor de 2.961 euros y, la segunda, a favor de Nemesio en Valladolid. La indicada IP se corresponde con el terminal informático utilizado habitualmente por Juan María , con domicilio en Alcira, persona que parece claro que no tuvo ninguna participación y que su línea de Internet fue utilizada fraudulentamente por los autores de la maniobra defraudatoria. A la referida cuenta de Valladolid se hicieron luego otras dos transferencias bancarias con cargo a cuentas de Lora del Río y de Badajoz. Los denunciados, conocidos "mulas" o intermediarios de la operación, que se prestan a facilitar sus datos bancarios a personas no identificadas, llamados ideadores o primarios, fueron, en nuestro caso, las personas citadas de Parla y Valladolid. Esa disposición de los llamados "mulas" permite que los ideadores, con complejos programas informáticos, ordenen el ingreso de cantidades importantes en las cuentas de los primeros, borrando el rastro de su participación digital y cibernética.
En relación con el titular de la cuenta de Parla -uno de los llamados mulas en nuestro caso- se incoaron Diligencias ya sobreseídas. En cuanto al titular de las transferencias de Valladolid -el segundo de los llamados "mulas"-, el Juzgado de Instrucción n° 4 de esa ciudad, tras ver rechazada su inicial inhibición a Alicante, se inhibió a favor de Almería, siendo aceptada la competencia por el Juzgado andaluz a los efectos de esclarecer los hechos dado que constaba que una de las víctimas de esas transferencias residía en Almería. Una vez averiguados los hechos, el Juzgado de Instrucción n°6 de Almería se inhibió en favor del Juzgado de Instrucción n°4 de Valladolid, que declinó la competencia, dando lugar a la presente cuestión negativa. Debemos destacar que el Ministerio Fiscal tanto de Valladolid, como de Almería, atribuyó la competencia a Valladolid.
La cuestión de competencia negativa planteada debe ser resuelta como propugna el Ministerio Fiscal ante esta Sala a favor de Valladolid y ello porque los hechos objeto de instrucción podrían ser constitutivos de un delito de estafa informática mediante el procedimiento conocido como "phising", en los que unas personas intermediarias o "mulas", habiendo aceptado de personas desconocidas un supuesto trabajo, reciben en sus cuentas unas transferencias, que después deben remitir a terceras personas.
Y en relación con dichos delitos ( ver autos de 6.4.11, 23.10.11, 2.11.11, 10.11.11, 22.02.12, 16.10.12 cuestión de competencia 20423/12 ), venimos diciendo: que el lugar de emisión de los correos por parte de la empresa contratante y el lugar de residencia del titular de la cuenta bancaria víctima del delito, son datos que resultan irrelevantes a los efectos de la instrucción de la causa. Siendo datos trascendentes el lugar de actuación y de residencia del intermediario, al ser donde se reciben las transferencias y se extrae materialmente el dinero del circuito bancario para su envío a destinos en el extranjero; y también el lugar de emisión de la orden de transferencia, que no siempre se puede precisar.
En el caso que nos ocupa consta que en Almería tiene su domicilio el titular de la cuenta víctima del delito y que el lugar en que se recibieron tres transferencias por el intermediario o mula fue Valladolid. Atendiendo, pues, al criterio jurisprudencial antes expuesto la competencia corresponde al Juzgado de Valladolid. (ver autos en el mismo sentido de 14/03/14 y de 5.3.201 4.).
Por otra parte, es verdad que esta Sala tiene declarado que el delito de estafa se entiende cometido en todos los lugares en los que se han desarrollado las acciones del sujeto activo (engaño) o del sujeto pasivo (disposición patrimonial) y en el que se ha producido el perjuicio patrimonial (teoría de la ubicuidad). Este punto de vista viene corroborado por el Pleno no jurisdiccional de esta Sala de fecha 3 de febrero de 2005, en el que se tomó el siguiente acuerdo: "El delito se comete en todas las jurisdicciones en las que se haya realizado algún elemento del tipo, en consecuencia, el Juez de cualquiera de ellas que primero haya iniciado las actuaciones procesales, será en principio competente para la instrucción de la causa" . Parecería que la teoría de la ubicuidad nos llevaría a declarar competente a Almería, pues incoó antes Diligencias y en su territorio se cristalizó el desplazamiento patrimonial y se consumó el perjuicio.
En efecto, no obstante la teoría de la ubicuidad, (ver auto de 6.42011), ha proclamado que en estos supuestos de estafa informática no sirven para dirimir la competencia ni el " criterio de la emisión de correos" , que supone el inicio de la trama defraudatoria, pues nos puede conducir al extranjero o a la nube Informática ni los criterios de residencia de los titulares de cuentas corrientes o domicilios de las víctimas del delito, puesto que el verdaderamente relevante es el de "lugar de actuación y residencia del intermediario o mula" pues es allí donde la investigación policial puede tener algún éxito, donde se han realizado elementos del delito, donde puede operarse sobre los ordenadores informáticos y donde la instrucción puede ser eficaz . En definitiva, en los delitos informáticos, el criterio de la eficacia en la instrucción desplaza a la teoría de la ubicuidad. Por eso aunque Almería comenzó a actuar antes y allí reside el perjudicado, habiéndose cometido en su territorio el elemento del delito del desplazamiento patrimonial, la competencia debe dirimirse en favor de Valladolid. Y por último decir que a la misma conclusión se llegaría si tuviéramos en cuenta el criterio de la mayor facilidad y conveniencia en la investigación, también utilizado por nuestra jurisprudencia, y mantenido en este tipo de delitos por el Convenio sobre el Cibercrimen, suscrito en Budapest el 23 de noviembre de 2001, ratificado por España el 27-9-2010, que determina que será competente el Estado " que esté en mejores condiciones para ejercer la persecución del delito " (artículo 22.5). (Ver Auto de 4.10.2000). En nuestro caso ese criterio de eficacia en la investigación vuelve a reconducirnos al territorio residencia del intermediario. Por lo expuesto la competencia a Valladolid corresponde.
LA SALA ACUERDA :
Dirimir la cuestión de competencia negativa planteada otorgando la misma al Juzgado de Instrucción nº 4 de Valladolid (D.Previas 1929/10) al que se le comunicará esta resolución así como al nº 6 de Almería (D.Previas 6078/10) y al Ministerio Fiscal.
Así lo acuerdan y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir la presente, de lo que, como Secretaria, certifico.
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