ATS, 21 de Octubre de 2015

PonenteFRANCISCO MONTERDE FERRER
ECLIES:TS:2015:9274A
Número de Recurso20555/2015
ProcedimientoCUESTION COMPETENCIA
Fecha de Resolución21 de Octubre de 2015
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

AUTO

En la Villa de Madrid, a veintiuno de Octubre de dos mil quince.

HECHOS

PRIMERO

Con fecha 7 de julio se recibió en el Registro General del Tribunal Supremo exposición y testimonio de las D.Previas 1694/14 del Juzgado de Instrucción nº 2 de Santa Cruz de Tenerife, planteando cuestión de competencia con el de igual clase nº 2 de Miranda de Ebro, D.Previas 48/15, acordando por providencia de 9 de julio, formar rollo, designar Ponente al Excmo. Sr. D. Francisco Monterde Ferrer y el traslado al Ministerio Fiscal.

SEGUNDO

El Ministerio Fiscal por escrito de 15 de septiembre dictamino: "...Que, de conformidad con lo establecido en los artículos 18 , 22 y 759 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en relación con el articulo 87 de la LOPJ , interesa que se declare la competencia del Juzgado de Instrucción n° 2 de Santa Cruz de Tenerife."

TERCERO

Por providencia de fecha 13 de octubre se acordó, siguiendo el orden de señalamientos establecido, fijar la audiencia del día 20 de octubre para deliberación y resolución, lo que se llevó a efecto.

RAZONAMIENTOS JURíDICOS

PRIMERO

De la exposición y testimonios recibidos se desprende que Santa Cruz de Tenerife incoa D.Previas por denuncia interpuesta el 14 de abril de 2014 en una Comisaría del CN de Policía de aquella ciudad, en la que Jesús María , actuando como administrador-propietario de Automóviles Insulares SA denunció la existencia de tres transferencias bancarias realizadas por medio de internet sin su autorización, extrayendo los días 10 y 11 de abril de 2014 las cantidades de 2.945, 2.871 y 2.912 euros, pudiendo averiguarse que las extracciones se realizaron hacia las siguientes entidades bancarias:

- Banco Santander Central Hispano, a la cuenta titular de Antonia , en Torrejón de la Calzada, Madrid.

- Banco Sabadell, a la cuenta titular de Diego , en Miranda de Ebro, Burgos.

- BANKIA, a la cuenta titular de Jesús , en Madrid. Las tres personas citadas a cuya cuenta fueron transmitidas las cantidades manifestaron ante la Policía que estaban buscando trabajo por internet recibiendo una oferta, comunicándoles el oferente que recibirían por transferencia una cantidad de dinero en su cuenta corriente, que debían retirar remitir a través de la empresa Western Unión a una tercera persona en país extranjero, lo que así hicieron. Santa Cruz de Tenerife dictó Auto el 18 de diciembre de 2014 acordando la inhibición de la causa a favor de los Juzgados de Instrucción de Miranda de Ebro, Valdemoro y Madrid, por entender que tal es el domicilio de las personas implicadas en la recepción y transmisión de las transferencias de dinero recibidas. No admitida la competencia por el Juzgado de Miranda de Ebro, que rechazó la inhibición por auto de 23 de marzo de 2015, Santa Cruz de Tenerife dictó el Auto de 22 de junio de 2015, planteando esta cuestión de competencia negativa.

SEGUNDO

La cuestión de competencia negativa planteada debe ser resuelta a favor de Miranda de Ebro (ver auto de 14/03/14 resolviendo idéntica cuestión) y ello porque los hechos objeto de instrucción podrían ser constitutivos de un delito de estafa informática mediante el procedimiento conocido como "phising", en los que unas personas intermediarias o "mulas", habiendo aceptado de personas desconocidas un supuesto trabajo, reciben en sus cuentas unas transferencias, que después deben remitir a terceras personas.

Y en relación con dichos delitos (ver autos de 6.4.11, 23.10.11, 2.11.11, 22.02.12, 16.10.12 cuestión de competencia 20423/12) venimos diciendo: " ...venimos diciendo que el lugar de emisión de los correos por parte de la empresa contratante y el lugar de residencia del titular de la cuenta bancaria víctima del delito, son datos que resultan irrelevantes a los efectos de la instrucción de la causa. Siendo datos trascendentes el lugar de actuación y de residencia del intermediario, al ser donde se reciben las transferencias y se extrae materialmente el dinero del circuito bancario para su envío a destinos en el extranjero; y también el lugar de emisión de la orden de transferencia, que no siempre se puede precisa."

En el caso que nos ocupa consta que en Santa Cruz de Tenerife tiene su domicilio el titular de la cuenta víctima del delito y que los lugares en que se recibieron las tres transferencias por el intermediario o mula fueron Torrejón de la Calzada (partido de Valdemoro), Madrid (ambos juzgados ajenos a esta cuestión de competencia), y Miranda de Ebro juzgado que atendiendo, pues al criterio jurisprudencia antes expuesto la competencia corresponde (ver autos en el mismo sentido de 14/03//14 y de 5.3.2014)

Por otra parte, es verdad que esta Sala tiene declarado que el delito de estafa se entiende cometido en todos los lugares en los que se han desarrollado las acciones del sujeto activo (engaño) o del sujeto pasivo (disposición patrimonial) y en el que se ha producido el perjuicio patrimonial (teoría de la ubicuidad). Este punto de vista viene corroborado por el Pleno no jurisdiccional de esta Sala de fecha 3 de febrero de 2005, en el que se tomó el siguiente acuerdo: "El delito se comete en todas las jurisdicciones en las que se haya realizado algún elemento del tipo, en consecuencia, el Juez de cualquiera de ellas que primero haya iniciado las actuaciones procesales, será en principio competente para la instrucción de la causa" . Parecería que la teoría de la ubicuidad nos llevaría a declarar competente a Santa Cruz de Tenerife, pues incoó antes Diligencias y en su territorio se cristalizó el desplazamiento patrimonial y se consumó el perjuicio. La impresión sería engañosa en efecto, no obstante la teoría de la ubicuidad (ver auto 6.4.11), ha proclamado que en estos supuestos de estafa informática no sirven para dirimir la competencia ni el " criterio de la emisión de correos" , que supone el inicio de la trama defraudatoria, pues nos puede conducir al extranjero o a la " nube Informática" , ni los criterio de residencia de los titulares de cuentas corrientes o domicilios de la víctimas del delito, puesto que lo verdaderamente relevante es el de " lugar de actuación y residencia del intermediario o mula ", pues es allí donde la investigación policial puede tener algún éxito, donde se han realizado elementos del delito, donde puede operarse sobre los ordenadores informáticos y donde la instrucción puede ser eficaz. En definitiva, en los delitos informáticos, el criterio de la eficacia en la instrucción desplaza a la teoría de la ubicuidad. por eso aunque Santa Cruz de Tenerife comenzó a actuar antes y allí reside el perjudicado, habiéndose cometido en su territorio el elemento del delito del desplazamiento patrimonial, la competencia debe dirimirse en favor de Miranda de Ebro y por último decir que a la misma conclusión se llegaría si tuviéramos en cuenta el criterio de la mayor facilidad y conveniencia en la investigación, también utilizado por nuestra jurisprudencia, y mantenido en este tipo de delitos por el Convenio sobre el Cibercrimen, suscrito en Budapest el 23 de noviembre de 2001, ratificado por España el 27/09/10, que determina que será competente el Estado " que esté en mejores condiciones para ejercer la persecución del delito" (artículo 22.5). (Ver Auto de 4.10.2000).En nuestro caso ese criterio de eficacia en la investigación vuelve a reconducirnos al territorio residencia del intermediario. Por lo expuesto la competencia a Miranda de Ebro corresponde.

PARTE DISPOSITIVA

LA SALA ACUERDA :

Dirimir la cuestión de competencia negativa planteada otorgando la misma al Juzgado de Instrucción nº 2 de Miranda de Ebro (D.Previas 48/15) al que se le comunicará esta resolución así como al nº 2 de Santa Cruz de Tenerife (D.Previas 1694/14) y al Ministerio Fiscal.

D. Candido Conde-Pumpido Touron D. Francisco Monterde Ferrer Dª. Ana Maria Ferrer Garcia

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