ATS, 28 de Junio de 2018
| Ponente | ANDRES PALOMO DEL ARCO |
| ECLI | ES:TS:2018:7147A |
| Número de Recurso | 20307/2018 |
| Procedimiento | Cuestión de competencia |
| Fecha de Resolución | 28 de Junio de 2018 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Penal
Auto núm. /
Fecha del auto: 28/06/2018
Tipo de procedimiento: CUESTION COMPETENCIA
Número del procedimiento: 20307/2018
Fallo/Acuerdo:
Ponente: Excmo. Sr. D. Andres Palomo Del Arco
Procedencia: Juzgado de Instrucción nº 1 de Arenys de Mar
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Antonia Cao Barredo
Transcrito por: MAM
Nota:
CUESTION COMPETENCIA núm.: 20307/2018
Ponente: Excmo. Sr. D. Andres Palomo Del Arco
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Antonia Cao Barredo
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Penal
Auto núm. /
Excmos. Sres.
D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre
D. Andres Palomo Del Arco
D. Vicente Magro Servet
En Madrid, a 28 de junio de 2018.
Esta sala ha visto
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Andres Palomo Del Arco.
Con fecha 26 de marzo se recibió en el Registro General del Tribunal Supremo oficio remisorio y las D.Previas originales 364/17 del Juzgado de Instrucción nº 1 de Arenys de Mar, planteando cuestión de competencia negativa con el de igual clase nº 28 de Madrid, D.Previas 2627/17, acordando por providencia de 3 de abril, formar rollo, designar Ponente al Excmo. Sr. D. Andres Palomo Del Arco, proceder a la inmediata devolución de las Diligencias originales al remitente, requiriéndole el planteamiento en forma de la cuestión de competencia negativa. Recibida exposición y testimonios se acordó el traslado al Ministerio Fiscal.
El Ministerio Fiscal por escrito de 30 de mayo, dictaminó: "...procede resolver la cuestión de competencia negativa planteada a favor del Juzgado de Instrucción nº 28 de Madrid."
Por providencia de fecha 15 de junio se acordó, siguiendo el orden de señalamientos establecido, fijar la audiencia del día 27 de junio para deliberación y resolución, lo que se llevó a efecto.
De la exposición y testimonios recibidos resulta que Arenys incoa D.Previas por denuncia de Gonzalo , el 4/05/17, en su condición de propietario de la tienda/taller de motos sita en la localidad de Calella, manifestando que personas desconocidas habían suplantado su dominio de web mediante la creación de otro parecido, y a través del mismo se estaba estafando a extranjeros que creían comprar motocicletas en su tienda. En el curso de la investigación se identificaron cinco supuestos autores de los hechos denunciados, de los que dos tenían su domicilio en Madrid, uno en Alcalá de Henares (Madrid) otro en Gerona y el último en con domicilio desconocido; y se identificaron las cuentas corrientes y sucursales bancarias a las que se remitieron las supuestas cantidades de dinero estafadas, que radican en Madrid, Las Rozas, Alcalá de Henares y Gerona. Arenys por auto de 2/11/17 se inhibe a Madrid, al considerar que correspondía a Madrid la competencia territorial al tratarse de delito de estafa y ser en Madrid donde se apertura las cuentas corrientes, a las cuales los perjudicados han realizado las trasferencias bancarias, y por tanto entender que el delito se ha cometido dentro del territorio del Partido Judicial de Madrid, en virtud del art.14.2 de la LECrm. El nº 28 al que correspondió por auto de 22/11/17 rechaza la inhibición, pues considera que las cuentas bancarias a las que realizaron las transferencias, no solo radican en Madrid, sino también en Las Rozas, Alcalá de Henares y Gerona, y por tanto ha de aplicarse para resolver la competencia territorial por el fuero subsidiario establecido en el art. 15.1º, 3º y 4º de la LECrm., correspondiendo la competencia al Juzgado de Arenys de Mar, por ser en su territorio donde se han descubierto las pruebas materiales del delito, lugar de residencia del denunciante y, donde se ha puesto en escena el engaño y ha sido el Juzgado primero en conocer. Planteando Arenys con Madrid esta cuestión de competencia negativa.
La cuestión de competencia negativa planteada debe ser resuelta a favor de Madrid como propugna el Ministerio Fiscal ante esta Sala, pues si bien es cierto que, en relación con los delitos de estafa venimos diciendo, por todos auto de 17/12/14 c de c 20752/14 y auto de 22/02/18 c de c 21048/17 entre otros muchos, que "el delito de estafa se comete en todos los lugares en los que se han desarrollado las acciones del sujeto activo (engaño) o del sujeto pasivo (teoría de la ubicuidad)" criterio que viene corroborado por el Pleno no jurisdiccional de esta Sala de fecha 3 de febrero de 2005, en el que se acordó: "el delito se comete en todas las jurisdicciones en las que se haya realizado algún elemento del tipo, en consecuencia, el Juez de cualquiera de ellas que primero haya iniciado las actuaciones procesales, será en principio competente para la instrucción de la causa" . Parecería que la teoría de la ubicuidad nos llevaría a declarar competente a Arenys de Mar, pues incoó antes Diligencias y en su territorio se consumó el perjuicio. La impresión sería engañosa en efecto, no obstante la teoría de la ubicuidad (ver auto 6.4.11), ha proclamado que en estos supuestos de estafa informática no sirven para dirimir la competencia ni el " criterio de la emisión de correos" , que supone el inicio de la trama defraudatoria, pues nos puede conducir al extranjero o a la " nube Informática" , ni los criterio de residencia de los titulares de cuentas corrientes o domicilios de la víctimas del delito, puesto que lo verdaderamente relevante es el de " lugar de actuación y residencia del intermediario o mula ", pues es allí donde la investigación policial puede tener algún éxito, donde se han realizado elementos del delito, donde puede operarse sobre los ordenadores informáticos y donde la instrucción puede ser eficaz. En definitiva, en los delitos informáticos, el criterio de la eficacia en la instrucción desplaza a la teoría de la ubicuidad. por eso aunque Arenys comenzó a actuar antes y allí reside el primer perjudicado, habiéndose presentado allí la denuncia, la competencia debe dirimirse en favor de Madrid y por último decir que a la misma conclusión se llegaría si tuviéramos en cuenta el criterio de la mayor facilidad y conveniencia en la investigación, también utilizado por nuestra jurisprudencia, y mantenido en este tipo de delitos por el Convenio sobre el Cibercrimen, suscrito en Budapest el 23 de noviembre de 2001, ratificado por España el 27/09/10, que determina que será competente el Estado " que esté en mejores condiciones para ejercer la persecución del delito" (artículo 22.5). (Ver Auto de 4.10.2000).En nuestro caso ese criterio de eficacia en la investigación vuelve a reconducirnos al territorio residencia de los principales implicados, dónde se urdió la trama, y dónde se transfirieron las cantidades de dinero, ilícitamente obtenidas, así como dónde sea más fácil desarrollar la investigación. Y no cabe la menor duda, que este lugar es la localidad de Madrid, donde están los domicilios de dos de los presuntos autores de la estafa y lugar donde radican, al menos dos de las entidades bancarias a las que fueron transferidas las cantidades defraudadas. No habiéndose, por otro lado, cometido en el territorio de Arenys de Mar, elemento alguno del tipo de la estafa, siendo únicamente lugar de denuncia y donde tiene su domicilio el denunciante ( art. 14 y 15 LECrim .).
LA SALA ACUERDA : Dirimir la cuestión de competencia negativa planteada otorgando la misma al Juzgado de Instrucción nº 28 de Madrid (D.Previas 2627/17) al que se le comunicará esta resolución así como al nº 1 de Arenys de Mar (D.Previas 364/17) y al Ministerio Fiscal.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.
D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre D. Andres Palomo Del Arco D. Vicente Magro Servet
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