STS 855/2022, 26 de Octubre de 2022

Con fecha 20 de febrero de 2018, el Juzgado de lo Social número 31 de Madrid, dictó sentencia en la que consta la siguiente parte dispositiva: "Que desestimando la demanda interpuesta por Dª Elisenda, Mario, Fátima, Pascual, Raúl, Rubén, Segismundo y Tomás debo ABSOLVER Y ABSUELVO a SAGITAL S.A. de todos los pedimentos de la misma."

Que en la citada sentencia y como hechos probados se declaran los siguientes:

"1)-La parte actora Dª Elisenda ha venido trabajando para la empresa demandada SAGITAL S.A. con una categoría de telefonista y con un salario de 834,45 euros brutos con prorrata de pagas.

D° Mario ha venido trabajando para la empresa demandada SAGITAL S.A. con una categoría de ordenanza y con un salario de 1.076,49 euros brutos con prorrata de pagas.

Dª Fátima ha venido trabajando para la empresa demandada SAGITAL S.A. con una categoría de auxiliar de servicios a jornada parcial y con un salario de 868,03 euros brutos con prorrata de pagas.

D° Pascual ha venido trabajando para la empresa demandada SAGITAL S.A. con una categoría de auxiliar de servicios y con un salario de 902,70 euros brutos con prorrata de pagas.

D° Raúl ha venido trabajando para la empresa demandada SAGITAL S.A. con una categoría de auxiliar de servicios y con un salario de 968,62 euros brutos con prorrata de pagas.

D° Rubén ha venido trabajando para la empresa demandada SAGITAL S.A. con una categoría de auxiliar de servicios y con un salario de 874,98 euros brutos con prorrata de pagas.

D° Segismundo ha venido trabajando para la empresa demandada SAGITAL S.A. con una categoría de auxiliar de servicios y con un salario de 900,60 euros brutos con prorrata de pagas.

D° Tomás ha venido trabajando para la empresa demandada SAGITAL S.A. con una categoría de auxiliar de servicios y con un salario de 959,52 euros brutos con prorrata de pagas.

2)-Resulta de aplicación a las relaciones laborales entre las partes el 111 Convenio colectivo de Sagital SA (BOE 20-5-08) en cuyo art. 46 regula la estructura salarial en los términos siguientes:

1. Salario Base.

2. Complementos:

b.l) Antigüedad.

b.2) De Puesto de Trabajo:

Plus de Responsable o Coordinador/a.

Plus de Trabajo Nocturno. Plus de idiomas. Plus de domingo/festivo

b.3) De Cantidad o Calidad de Trabajo: Horas Extraordinarias, b.4) De vencimiento superior al mes: Paga de Navidad.

Paga de Verano.

b.5) Indemnizaciones o suplidos: Plus de transporte y distancia.

Y añade posteriormente: b.5) Indemnizaciones o suplidos. 1. Plus de transporte y distancia: Se establece como compensación a los gastos de desplazamiento y medios de transporte dentro de la localidad así como desde el domicilio al centro de trabajo y su regreso. Su importe será el establecido para cada categoría laboral en el anexo de la tabla salarial.

2. Plus de Mantenimiento de Vestuario: Se establece como compensación de gastos que obligatoriamente correrá a cargo del trabajador, por limpieza y conservación del vestuario y calzado. Su importe será el establecido para categoría laboral en el anexo de la tabla salarial.

En la Disposición Adicional 2ª consta que:" ambas partes acuerdan que durante la vigencia del convenio, en caso de que el SMI sea superior al SB establecido para las diferentes categorías, se incrementará este hasta la cuantía mínima fijada para el SMI, con adecuación del resto de los conceptos retributivos, al objeto de que en el cómputo anual, la suma de todos los conceptos expresamente la misma variación prevista en convenio".

3)-En el Convenio colectivo están previstos, entre otros, los siguientes grupos profesionales, con el siguiente salario base (SB), plus transporte (PT) y plus vestuario (PV):

-Grupo personal de servicios:

oficial de 1° mantenimiento: SB: 812,58 euros, PT: 44,97 euros; PV: 10,63 euros

oficial de 2° mantenimiento: SB: 776,81 euros, PT: 44,97euros; PV:11,81 euros

auxiliar de mantenimiento: SB: 735,92 euros, PT: 44,97euros; PV:I1,8I euros

conductor: SB: 735,92 euros, PT: 44,97euros; PV:11,81 euros

azafata: SB: 654,15 euros, PT: 44,97euros; PV: 51,97 euros

auxiliar de servicios: SB: 654,15 euros, PT: 44,97euros; PV: 49,06 euros

conserje: SB: 659,26 euros, PT: 44,97 euros; PV: 6,64 euros

ordenanza: SB: 659,26 euros, PT: 44,97 euros; PV: 6,64 euros

telefonista/recepcionista: SB: 659,26 euros, PT: 44,97 euros; PV: 6,64 euros.

-Grupo personal de oficios varios:

ayudante de oficios: SB: 659,26 euros, PT: 44,97 euros; PV: 6,64 euros. Total: 710,87 euros.

carrista: SB: 633,30 euros, PT: 24,94 euros; PV: 5,11 euros. Total: 663,35 euros.

aparcacoches: SB: 633,30 euros, PT: 24,94 euros; PV: 5,11 euros. Total: 663,35 euros.

cajero: 633,30 euros, PT: 24,94 euros; PV: 5,11 euros. Total: 663,35 euros.

mozo/operario: SB: 633,30 euros, PT: 24,94 euros; PV: 5,11 euros. Total: 663,35 euros.

4)-Los actores venían percibiendo en nómina los siguientes conceptos: SB, plus de transporte y plus vestuario.

5)-Por Real Decreto de 74/2016 de 30 de diciembre, por el que se fija el salario mínimo interprofesional para 2017 se establece la subida salarial del SMI siendo de 707,70 euros brutos mensuales con prorrata.

6)-A partir de enero de 2017, la empresa ha mantenido el mismo SB que tenía reconocido anteriormente para aquellas categorías que ya percibían una retribución total que superaba el SMI de 707,70 euros brutos mensuales.

7)-En las categorías de: carrista, aparcachoches, reponedor, cajero y mozo/operador, la empresa ha subido el SB y el plus de transporte mensual, si bien en este último la subida es en cuantía inferior a otras categorías profesionales (de 44,97 euros en los demás a 43,33 euros en estas categorías), siendo en concreto las siguientes:

carrista: SB: 659,26 euros, PT: 43,33 euros; PV; 5,11 euros. Total: 707,70 euros.

aparcacoches: SB: 659,26 euros, PT: 43,33 euros; PV: 5,11 euros. Total: 707,70 euros.

cajero: SB: 659,26 euros, PT: 43,33 euros; PV: 5,11 euros. Total:707,70 euros.

mozo/operario: SB: 659,26 euros, PT: 43,33 euros; PV; 5,11 euros. Total:707,70 euros.

8)-La empresa abona los pluses de transporte y vestuario en catorce pagas, incluso durante el periodo vacacional y viene cotizando por dichas cantidades en nómina; Durante la negociación colectiva del convenio, se pactaron dichos pluses en cómputo anual.

9)- Habiéndose presentado consulta a la Inspección de Trabajo sobre el carácter salarial del plus de transporte y vestuario, por informe de la Inspección de fecha 20-2-17 considera que no tienen carácter salarial, por estar regulada como indemnización o suplido en la norma colectiva, y que por lo tanto no son absorbióles o compensables.

10)-Para el caso de estimar la demanda los actores tendría derecho a percibir las cantidades que constan en el hecho 7° de cada demanda, que se da por reproducido, en concepto de diferencias salariales entre el salario base percibido y el debido percibir conforme a la subida salarial del SMl durante el periodo de enero a agosto de 2017.

11)-La cuestión debatida afecta a un gran número de trabajadores, habiéndose presentado al menos, unas treinta demandas en este juzgado, además de en otros juzgados de lo Social de Madrid.

12)- Se intentó el acto de conciliación previa administrativa."

Contra la anterior sentencia, por la representación letrada de Dª Elisenda, D. Mario, Dª Fátima, D. Pascual, D. Raúl, D. Rubén, D. Segismundo y D. Tomás, se formuló recurso de suplicación y la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, dictó sentencia en fecha 17 de enero de 2019, en la que consta el siguiente fallo: "Desestimando el Recurso de Suplicación 337/2018, formalizado por la LETRADO Dña. MARGARITA ARACELI GIRON ARRIBAS en nombre y representación de D Segismundo, D. Rubén, D. Mario, D. Raúl, Dña. Fátima, Dña. Elisenda, D. Pascual y D. Tomás contra la sentencia de fecha 20 de febrero de 2018 dictada por el Juzgado de lo Social n° 31 de Madrid en sus autos número Procedimiento Ordinario 1264/2017, seguidos a instancia de los recurrentes frente a SAGITAL SA, en reclamación por Derechos y Cantidad, confirmamos la misma.

Sin costas."

Contra la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, por la representación letrada de Dª Elisenda, D. Mario, Dª Fátima, D. Pascual, D. Raúl, D. Rubén, D. Segismundo y D. Tomás, se interpuso recurso de casación para la unificación de doctrina, que se formalizó mediante escrito fundado en la contradicción de la sentencia recurrida con la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de fecha 3 de mayo de 2017 (recurso nº 3157/2015).

Se admitió a trámite el recurso y habiendo sido impugnado por la parte recurrida, se pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal para informe, el cual fue emitido en el sentido de considerar la procedencia del recurso, señalándose para votación y fallo del presente recurso el día 26 de octubre de 2022, en cuya fecha tuvo lugar.

1.- El debate litigioso consiste en dilucidar si los pluses de transporte y vestuario establecidos en el Convenio Colectivo de la empresa Sagital SA tienen carácter salarial o extrasalarial y, por consiguiente, si su importe ha de ser tenido en cuenta a efectos de calcular si procede el incremento del salario base.

2. - El Tribunal Superior de Justicia de Madrid dictó sentencia en fecha 17 de enero de 2019, recurso 337/2018, en la que confirmaba la sentencia de instancia, que había declarado la naturaleza salarial de los pluses de transporte y vestuario de Sagital SA.

Contra ella recurre en casación unificadora la parte actora con un único motivo, en el que denuncia la infracción del art. 26 del Estatuto de los Trabajadores (en adelante ET) y del art. 46 del Convenio Colectivo de la empresa Sagital SA, postulando que se declare el carácter extrasalarial de los citados pluses.

La demandada presentó escrito de impugnación del recurso en el que niega el requisito de contradicción entre la sentencia recurrida y la de contraste y argumenta que la doctrina contenida en la sentencia recurrida es conforme a derecho. El Ministerio Fiscal informó a favor de la procedencia del recurso.

1.- En primer lugar, debemos examinar si la sentencia de instancia era recurrible en suplicación, ya que la cantidad reclamada por cada uno de los actores no alcanza el umbral de los 3.000 euros, por lo que únicamente en el supuesto de que se apreciase que concurría afectación general, sería recurrible la sentencia de instancia.

Las sentencias del TS de 15 de abril de 2021, recurso 30/2019 y 25 de mayo de 2021, recurso 4329/2018, examinaron unos supuestos virtualmente idénticos en los que se cuestionaba la naturaleza salarial de los mismos pluses (transporte y vestuario) de la misma empresa (Sagital SA) a efectos del salario mínimo interprofesional. Este tribunal declaró la competencia funcional por concurrir la afectación general de la cuestión controvertida.

2. - La última de las citadas sentencias explica que el acceso a suplicación de las sentencias de instancia puede ser examinada de oficio por el TS porque afecta al orden público procesal y a su propia competencia funcional, sin que esta sala esté vinculada por la decisión que se haya adoptado en suplicación y con cierta independencia de lo que las partes hayan podido alegar. Aquellas dos sentencias argumentaron:

   "3. En el presente caso, cabe apreciar que, en efecto, existe afectación general ( artículo 191.3 b) LRJS).

   1. En primer lugar y, como ya se ha dicho, en el hecho probado núm. 11 de la sentencia del Juzgado de lo Social núm. 31 de Madrid de 20 de febrero de 2018 (autos 55/2018) consta que "la cuestión debatida afecta a un gran número de trabajadores, habiéndose presentado, al menos, unas treinta demandas en este juzgado, además de en otros juzgados de lo social de Madrid."

      Y en su fundamento de derecho cuarto, la sentencia del juzgado de lo social afirma que "en el caso presente concurre el requisito de afectación general, por ser un hecho notorio que la cuestión afecta a un elevado número de trabajadores, siendo además una cuestión esencialmente jurídica; motivo por el que procede reconocer el derecho al recurso de suplicación."

      Sin embargo, la sentencia de la Sala de lo Social del TSJ de Madrid 877/2018, 8 de octubre de 2018 (rec.439/2018), que es la sentencia recurrida en el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, llega a la conclusión de que "no hay afectación general, pues el que la cuestión litigiosa incida en un elevado número de trabajadores no implica que la litigiosidad real que pueda suscitarse sea generalizada y, por otra parte, el carácter jurídico de la controversia no altera las leyes procesales de admisión del recurso".

      Ocurre que la sentencia del TSJ se detiene solo en el fundamento de derecho cuarto de la sentencia de instancia, rechazando acertadamente que de la incidencia -podríamos decir abstracta o potencial- de la cuestión litigiosa en un elevado número de trabajadores pueda derivarse la existencia de una litigiosidad "real", pero el TSJ no parece reparar del todo en que, en el hecho probado núm. 11 de la sentencia del juzgado de lo social, consta que "la cuestión debatida afecta a un gran número de trabajadores, habiéndose presentado, al menos, unas treinta demandas en este juzgado, además de en otros juzgados de lo social de Madrid", de manera que existe una significativa litigiosidad real (y no meramente potencial) sobre la materia.

   2. En segundo lugar, como advierten tanto el recurso como el informe del Ministerio Fiscal, está admitido, y pendiente de señalamiento para votación y fallo, el recurso de casación para la unificación de doctrina 4329/2018.

      Este recurso de casación para la unificación de doctrina se ha interpuesto contra la sentencia de la Sala de lo Social del TSJ de Madrid 797/2018, 18 de julio de 2018 (rec. 485/2018), que desestima el recurso de suplicación formulado contra la sentencia del Juzgado de lo Social núm. 31 de Madrid de 20 de febrero de 2018 (autos 32/2018). En el caso, seis trabajadores de la empresa Sagital, S.A, demandaron a la empresa solicitando que no fueran objeto de compensación o absorción los pluses de transporte y vestuario previstos en el convenio colectivo empresarial. La sentencia del Juzgado de lo Social núm. 31 de Madrid (el mismo juzgado que dictó la sentencia de instancia en el actual recurso de casación para la unificación de doctrina) desestimó la demanda. Los trabajadores interpusieron recurso de suplicación y el recurso fue desestimado por la STSJ de Madrid 797/2018, 18 de julio de 2018 (rec. 485/2018), que, entrando en el fondo, confirmó que los pluses son compensables y absorbibles al ser su verdadera naturaleza salarial (y no extrasalarial).

      Y, aunque la STSJ de Madrid 797/2018, 18 de julio de 2018 (rec. 485/2018), no examina expresamente la existencia de afectación general y entra directamente a resolver el fondo del asunto, lo cierto es que, en el hecho probado núm. 11 (el mismo núm. de hecho probado que en el presente recurso), consta, con redacción idéntica a la del actual recurso, que "la cuestión debatida afecta a un gran número de trabajadores, habiéndose presentado, al menos, unas treinta demandas en este juzgado, además de en otros juzgados de lo social de Madrid".

      Como puede advertirse, en supuestos con identidad sustancial y con el mismo hecho declarado probado de afectación general, en uno de ellos la Sala de lo Social del TSJ de Madrid entra a conocer del fondo del asunto (en el caso del rcud 4329/20189), mientras que en el actual supuesto la sala madrileña no examina el fondo del asunto por rechazar que exista afectación general.

      Adicionalmente, con el mismo objeto de debate y la misma empresa demandada, están admitidos a trámite, además del ya mencionado 4329/2018, los siguientes recursos de casación para la unificación de doctrina: 517/2019, 825/2019 y 1070/2019.

   3. Finalmente, la impugnación del recurso de casación menciona dos sentencias de esta Sala en las que, asimismo respecto de la compensación o absorción por parte de la empresa Sagital, S.A de los pluses de transporte y vestuario previstos en la anterior edición del convenio colectivo empresarial, la Sala aprecia que no existía competencia funcional. A esas dos sentencias puede añadirse la STS 11 de noviembre de 2019 (rcud 4256/2008).

      Pero la existencia de dicha afectación general puede constatarse cuando precisamente se observa con posterioridad que se ha producido, en efecto, una litigiosidad real que inicialmente no pudo apreciarse o no era tan clara".

3. - Posteriormente la sentencia del TS de 29 de septiembre de 2022, recurso 517/2019 ha reiterado la existencia de afectación general de la misma controversia litigiosa. La aplicación de la citada doctrina al supuesto examinado obliga a concluir que la sentencia de instancia era recurrible en suplicación.

1.- A continuación, debemos examinar el presupuesto procesal de contradicción exigido por el art. 219.1 de la LRJS. La sentencia del juzgado de lo social desestimó la demanda de los trabajadores de la empresa Sagital SA en su petición de derecho a percibir su salario base en la cuantía fijada como salario mínimo interprofesional. Los demandantes impugnan la conducta de la empresa, que compensaba el incremento del salario mínimo interprofesional con el importe de los pluses de transporte y vestuario porque consideraba que ambos seran salariales y por tanto homogéneos con el salario base.

La sentencia recurrida sostiene que la calificación en el convenio colectivo de los pluses de plus de transporte y vestuario como indemnizaciones no es obstáculo para descubrir la verdadera naturaleza salarial de este tipo de complemento que no compensa gastos sino que retribuye el trabajo. El tribunal explica que, durante la negociación colectiva del convenio se pactó su abono en cómputo anual; el importe el plus de transportes y el del plus de vestuario se abona en 14 pagas, incluso durante el periodo vacacional. Por ello considera que tienen carácter salarial.

2. - Se invoca como sentencia de contraste la dictada por el TS en fecha 3 de mayo de 2017, recurso 3157/2015. Las citadas sentencias del TS de 15 de abril de 2021, recurso 30/2019 y 25 de mayo de 2021, recurso 4329/2018, examinaron recursos semejantes en los que se invocaba la misma sentencia de contraste. Este tribunal apreció la concurrencia del presupuesto procesal de contradicción y estimó el recurso.

En dichas resoluciones esta sala argumentó que la sentencia referencial había estimado el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por la mercantil Securitas Seguridad España SA, declarando que los pluses de transporte y vestuario percibidos por la trabajadora debían ser excluidos en la determinación del salario regulador a efectos de calcular la indemnización por despido y los salarios de trámite.

Este tribunal concluyó que entre la sentencia recurrida y la de contraste concurrían las identidades exigidas por el artículo 219 de la LRJS: en ambos supuestos se examina si el plus de transporte y vestuario tienen naturaleza salarial o extrasalarial, concurriendo las mismas circunstancias: aquellos complementos se abonan en la misma cuantía todos los meses del año, se pagan durante el mes de vacaciones, la empresa cotiza por dichos pluses y en los respectivos Convenios aparecen bajo el epígrafe "Indemnizaciones o suplidos" y se fija idéntica finalidad.

Aunque los convenios colectivos son diferentes, el contenido de los preceptos que regulan estos pluses es similar en ambas normas colectivas, por lo que se apreció la triple identidad entre las sentencias comparadas, las cuales llegaron a resultados contradictorios: la recurrida entiende que los pluses controvertidos tienen naturaleza salarial, la de contraste mantiene que su naturaleza es extrasalarial.

En la presente litis también concurre el presupuesto procesal de contradicción entre la sentencia recurrida y la referencial, al existir una identidad esencial de hechos, fundamentos y pretensiones y pronunciamientos contradictorios.

1.- El art. 46.b).5) del III Convenio Colectivo de Sagital SA regula las indemnizaciones y suplidos:

"1. Plus de transporte y distancia: Se establece como compensación a los gastos de desplazamiento y medios de transporte dentro de la localidad así como desde el domicilio al centro de trabajo y su regreso. Su importe será el establecido para cada categoría laboral en el anexo de la tabla salarial.

2. Plus de Mantenimiento de Vestuario: Se establece como compensación de gastos que obligatoriamente correrá a cargo del trabajador, por limpieza y conservación del vestuario y calzado. Su importe será el establecido para categoría laboral en el anexo de la tabla salarial."

   Se declara probado que la empresa abonaba los pluses de transporte y vestuario en catorce pagas, incluso durante el periodo vacacional, y cotizaba a la Seguridad Social.

2. - La sentencia del TS de 3 de mayo de 2017, recurso número 3157/2015, interpretó el art. 72 del Convenio Colectivo de Empresas de Vigilancia y Seguridad, que establecía:

   "El importe del plus de distancia y transporte asciende en cómputo anual a 1.278 euros, y se redistribuirá en doce mensualidades.

   El plus de distancia y transporte y el plus de mantenimiento de vestuario se redistribuirá en doce mensualidades según se establece en la columna correspondiente en el Anexo de salarios y otras retribuciones."

   Esta sala argumentó:

   "con carácter general hemos mantenido que la naturaleza -salarial o extrasalarial- de los pluses de transporte y vestuario, dependerá -al margen de la denominación que las partes le hayan dado en el Convenio- de si tales conceptos remuneran o no de forma efectiva el gasto de transporte o de mantenimiento de vestimenta profesional del trabajador, "sin que pueda deducir de forma automática la pretendida naturaleza salarial de la forma de abonarlos todos los meses, incluso el de vacaciones, pues ello no denota sin más la inexistencia de los gastos que conceptualmente remunerar tales complementos" [...]

2. - Más en concreto, analizando el art. 72 del Convenio Colectivo, hemos sostenido que la simple lectura del precepto transcrito trasluce la naturaleza de compensación de gastos que se asigna a los complementos discutidos y, por ello - conforme al art. 27.2 ET-es innegable su carácter extrasalarial, porque tal calificación resulta evidente conforme los cánones interpretativos de literalidad e intencionalidad establecidos en el art. 1281 CC, y es avalada por la publicación del Convenio sin que la autoridad laboral - art. 90 ET- hubiese hecho tacha alguna de ilegalidad. Y para desvirtuar esta conclusión no bastan meros extremos formales [cuantía fija; forma de pago en quince mensualidades; retribución en vacaciones], puesto que precisamente para no tener que justificar el gasto se convino en señalar una cuantía en cómputo anual a percibir luego mensualmente a través de quince pagas".

3. - Las mentadas sentencias del TS de 15 de abril de 2021, recurso 30/2019 y 25 de mayo de 2021, recurso 4329/2018, aplicaron la anterior doctrina al supuesto debatido, idéntico al enjuiciado en esta litis, concluyendo que los pluses de transporte y vestuario tienen naturaleza extrasalarial.

   La aplicación de la citada doctrina jurisprudencial a la presente litis, por unos elementales principios de seguridad jurídica e igualdad en la aplicación de la ley obliga, de conformidad con el Ministerio Fiscal, a estimar el recurso de casación para la unificación de doctrina, revocar la sentencia dictada por el tribunal superior de justicia y resolver el debate planteado en suplicación en el sentido de estimar el recurso interpuesto por la parte actora, revocar la sentencia dictada por el juzgado de lo social y estimar las demandas acumuladas. Sin condena al pago de costas ( art. 235 de la LRJS).