ATS 921/2022, 20 de Octubre de 2022

Por la Sección 10ª de la Audiencia Provincial de Alicante se dictó sentencia, con fecha 14 de julio de 2021, en autos con referencia de Rollo de Sala, Sumario Ordinario, nº 12/2020, tramitado por el Juzgado de Instrucción nº 1 de Alicante, como Sumario Ordinario nº 1952/2018, en la que se condenaba a Conrado como autor responsable de un delito de abuso sexual del art. 181.1, 2 y 4 del Código Penal (en la redacción dada por la LO 5/2010, de 22 de junio), sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de cinco años de prisión, con la correspondiente accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo mientras dure la condena, así como a la prohibición de aproximarse a menos de 300 metros a Josefina. por tiempo de cinco años y a la medida de libertad vigilada por tiempo de cinco años.

Todo ello, además del pago de las costas procesales y, en concepto de responsabilidad civil, el deber de indemnizar a Josefina. en la cantidad de 6.000 euros.

Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por Conrado, ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, que, con fecha 23 de noviembre de 2021, dictó sentencia, por la que, estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por éste, se acordó la imposición de una pena de prisión de cuatro años, confirmando el resto de pronunciamientos contenidos en la sentencia de instancia.

Contra la sentencia dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, se interpone recurso de casación, por la Procuradora de los Tribunales Doña Alicia Porta Campell, actuando en nombre y representación de Conrado, con base en tres motivos:

1) Al amparo de los artículos 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia y a un proceso con todas las garantías del artículo 24.2 de la Constitución Española.

2) Al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción de ley por vulneración de los artículos 704 y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, del artículo 181 del Código Penal, así como del artículo 66.1.1º en relación con el artículo 72 del Código Penal, y por la inaplicación de la atenuante del artículo 21.1 en relación con el artículo 20.2 del Código Penal.

3) Al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por error en la valoración de la prueba.

Remitidas las actuaciones para informe del Ministerio Fiscal, éste interesó la inadmisión del mismo.

En el presente procedimiento actúa como parte recurrida Josefina., representada por la Procuradora de los Tribunales Dña. María Dolores Fernández Rangel, oponiéndose al recurso presentado de contrario.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Ángel Luis Hurtado Adrián.

Como primer motivo de recurso se denuncia, al amparo de los artículos 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, la vulneración del derecho a la presunción de inocencia y a un proceso con todas las garantías del artículo 24.2 de la Constitución Española.

1. Afirma el recurrente que ha sido condenado con base en una prueba de cargo insuficiente, limitada al testimonio de la víctima, que pudo haber malinterpretado la situación por su estado de ebriedad y que carecería de credibilidad y corroboración. Añade que tardó cinco años en denunciar y que ninguna prueba avalaría la realidad del abuso, ni la existencia de penetración, que fue descartada por el informe forense.

2. Como indica la STS 476/2017, de 26 de junio, la reforma de La ley de Enjuiciamiento Criminal operada por la Ley 41/2015, modificó sustancialmente el régimen impugnatorio de las sentencias de la jurisdicción penal, al generalizar la segunda instancia, bien ante la Audiencia Provincial o bien ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia, y se prevé un régimen de casación con un contenido distinto, según los supuestos. Estas profundas modificaciones legales satisfacen una antigua exigencia del orden penal de la jurisdicción, la doble instancia. Ahora, una vez superada la necesidad de atender la revisión de las sentencias condenatorias exigidas por los Tratados Internacionales, la casación ha de ir dirigida a satisfacer las exigencias necesarias de seguridad jurídica y del principio de igualdad de los ciudadanos ante la ley, a través de la función nomofiláctica, esto es, fijar la interpretación de la ley para asegurar la observancia de ambos principios, propiciando que la ley se aplique por igual a todos los ciudadanos y que la aplicación de la norma penal sea previsible.

   En la fijación del contenido de la nueva modalidad de la casación disponemos, por otro lado, de la experiencia adquirida por el conocimiento del recurso de casación contra sentencias dictadas en los procesos seguidos ante el Tribunal de Jurado respecto al que la ley reguladora prevé que el pronunciamiento del Tribunal del Jurado sea revisado a través de la apelación ante el Tribunal Superior de Justicia y, en su caso, casación ante esta Sala.

   En este marco, la sentencia contra la que se plantea el recurso de casación es la resolutoria del recurso de apelación. Frente a la misma el recurrente deberá plantear su disidencia, sin que -como principio general y, sobre todo, en relación con el ámbito fáctico- pueda consistir en la reiteración simple del contenido de la impugnación desarrollada en la apelación ni en el planteamiento de cuestiones no debatidas en la apelación, pues las mismas ya han tenido respuesta desestimatoria o son cuestiones que han sido consentidas por la parte. En particular, respecto al ámbito del control casacional cuando se invoca la lesión al derecho fundamental a la presunción de inocencia, cumplida la doble instancia, la función revisora de la casación en este ámbito se contrae al examen de la racionalidad de la resolución realizada a partir de la motivación de la sentencia de la apelación, comprensiva de la licitud, regularidad y suficiencia de la prueba. Respecto al error de Derecho, función primordial de la nueva casación, deberá actuarse conforme a la consolidada jurisprudencia de esta Sala en torno a los dos apartados del art. 885 de la ley procesal penal. Los quebrantamientos de forma, una vez que han sido planteados en la apelación y resueltos en forma negativa, pues de lo contrario la nulidad declarada no tiene acceso a la casación, la queja se contrae a la racionalidad y acierto de la resolución recurrida al resolver la cuestión planteada.

   Estos elementos son el fundamento sobre los que debe operar la admisión del recurso de casación y cuya inobservancia puede conllevar la inadmisión del mismo, conforme a los artículos 884 y 885 LECRIM. Por otra parte, como dijimos en la STS 308/2017 es ajena a la función jurisdiccional una interpretación rígida de las causas de inadmisión, pero sería conveniente y deseable (a la vista de los actuales contornos de la casación derivados de la regulación de la Ley 41/2015) que la parte planteara adecuadamente las razones que sustentan la relevancia casacional de su recurso, bien en cuanto a los aspectos que sostienen su fundamento esencial o bien en relación con los aspectos novedosos que plantea su recurso ( números 1 y 2 del artículo 885 LECRIM, sensu contrario). Ello permitiría a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que prima facie podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación.

3. En el caso, se declara probado por la Audiencia Provincial, en síntesis, que el día 18 de mayo de 2014, el acusado Conrado, que regentaba un negocio de alojamiento turístico o análogo en la CALLE000, NUM000, de Alicante, recibió a Josefina. y a otra joven, llamada Rafaela, procedentes ambas de Suecia, que habían de alojarse en la vivienda de CALLE000, en la que el acusado alquilaba habitaciones. Tras acompañarlas a la casa, donde dejaron sus pertenencias, marcharon a comer algo, y luego estuvieron en dos locales de ocio nocturno, donde consumieron bebidas alcohólicas, uniéndose a ellos otro hombre, llamado Marino.

   Alrededor de la una de la madrugada o poco después, regresaron a la vivienda de la CALLE000, NUM000.

   C., que se encontraba muy cansada por el viaje y en estado de embriaguez, se retiró a su dormitorio, mientras los demás permanecieron en una sala de estar.

   Cuando la joven se hubo acostado y antes de que conciliara el sueño, el acusado entró a su habitación y se sentó a los pies de la cama donde yacía, sin que ésta expresara ninguna protesta. En esta situación, por el cansancio y la embriaguez, Josefina. se quedó dormida, despertando al rato y advirtiendo entonces que el acusado estaba sobre ella, penetrándola por vía vaginal y agitando su cuerpo. La muchacha, que no supo o no pudo reaccionar inmediatamente, buscó la manera de rechazarlo, diciendo finalmente en español "no quiero", expresión que repitió varias veces sin que el acusado cesara en su conducta. Al cabo de un periodo temporal indeterminado, sin que conste cómo finalizó la relación sexual, Josefina. gritó al acusado en sueco, protestando por la conducta de este, y preguntándole si había usado un preservativo.

   Alarmada por los gritos, Rafaela acudió a la habitación, donde todavía se hallaba el acusado, que buscaba o simulaba buscar un preservativo usado, mientras Josefina., desnuda de cintura para abajo, continuaba protestando. El acusado, sin más, se marchó, y Josefina. le dijo a Rafaela que aquél la había violado. La amiga intentó calmarla, diciéndole "no es para tanto", así como que posiblemente el acusado no había percibido bien el estado de embriaguez y aturdimiento en que se encontraba cuando la penetró, recomendándole que no diera importancia al suceso y volviendo luego al otro dormitorio.

   Las dos jóvenes abandonaron la casa de CALLE000 esa misma mañana, sin que CALLE000. formulara denuncia hasta más de cuatro años después.

   El recurrente alega, de nuevo, vulneración de su derecho a la presunción de inocencia, que fundamenta en la ausencia de prueba de cargo suficiente de su participación en los hechos por los que ha sido condenado.

   El Tribunal Superior de Justicia estimó que ninguna vulneración de sus derechos fundamentales se habría producido y que la Audiencia había contado con prueba de cargo bastante, constituida, esencialmente, por la declaración de la víctima, no observando que en el caso de autos se hubiera incurrido en una apreciación arbitraria de la prueba, ni que ésta hubiera sido insuficientemente razonada, para concluir, de forma lógica y racional, que los hechos sucedieron en la forma descrita en el factum.

   Para el Tribunal Superior de Justicia, los argumentos expuestos por el recurrente no desvirtuaban los pronunciamientos contenidos en la sentencia recurrida, no advirtiendo base suficiente para apreciar tales defectos en el testimonio de la perjudicada y que fue calificado de espontáneo y coherente, narrando con tranquilidad y centrándose en los hechos que recordaba, además de persistente en los hechos nucleares, aclarando que existió una mala interpretación de sus manifestaciones derivada de la falta de traductor cuando interpuso la denuncia.

   Dicho lo anterior, la Sala de apelación hacía hincapié, de un lado, en que la perjudicada expuso los motivos por los que tardó en interponer la denuncia -de modo acorde a lo relatado por los funcionarios de policía que recibieron la misma-, explicando, entre otras razones, que era su primer día en España y no conocía el idioma ni sabía dónde ir; que decidió olvidar lo ocurrido, si bien no podía, acudió al psicólogo y finalmente se decidió a denunciar, que lo intentó en su país y le dijeron que debía hacerlo en España. De otro, que la Audiencia Provincial descartó motivadamente la existencia de móvil espurio o de resentimiento alguno, significando que las partes no se conocían con anterioridad, ni se atisbaba ningún motivo que justificase los esfuerzos desplegados por ésta para sostener una falsa acusación.

   Asimismo, advertía el Tribunal Superior que la víctima no tuvo dudas ni contradicciones, frente a los testimonios contradictorios prestados por el acusado, según el análisis de las declaraciones prestadas por éste, además de que no aportó contraprueba a la testifical, porque se limitó a negar los hechos, no ofreciendo explicación convincente alguna ante el resultado de las pruebas de cargo practicadas.

   Avalaba de esta manera el Tribunal Superior de Justicia los razonamientos contenidos en la sentencia de instancia, sin perjuicio de rechazar los restantes alegatos defensivos que ahora se reitera. Así, en primer lugar, se destacaba la cumplida acreditación que la declaración de la perjudicada recibía del testimonio de la amiga que la acompañaba y que llegó a referir que observó al acusado encima de su amiga -que estaba dormida-, moviendo el "culo". Todo ello, sin perjuicio de descartar las objeciones alegadas por la defensa, puesto que ni podía estimarse que se tratara de un testigo sorpresivo, ni restaba credibilidad a su relato el hecho de que llegase a animar a la víctima a continuar con el viaje, lo que llevó a la ruptura de la amistad.

   Por otra parte, razonaba el Tribunal que el informe médico forense no podía aportar nada, tan pronto como el forense no examinó a la víctima por el tiempo transcurrido. Mientras que, en cuanto al historial clínico de la perjudicada, aportado como prueba documental, se recogía que sobre el año 2016, la víctima manifestó haber sido víctima de una agresión sexual, relatando el incidente en idénticos términos a los posteriormente denunciados.

   En definitiva, la Sala de apelación hacía constar la existencia de prueba de cargo bastante, fundamentada en la declaración de la perjudicada, corroborada por prueba testifical y documental adicional, que fue considerada por el Tribunal a quo como subjetivamente creíble, objetivamente verosímil y convincente, y en cuya valoración no se aprecian signos de arbitrariedad.

   La valoración realizada por el Tribunal Superior resulta acertada. Ha existido prueba de cargo bastante, recordando esta Sala, en numerosas ocasiones, que la declaración de la víctima puede constituir prueba de cargo bastante cuando se practica con las debidas garantías procesales y, como se ha indicado, no existen indicios que apunten a una valoración irracional, absurda o arbitraria, habiendo señalado ambas Salas las pruebas tomadas en consideración para establecer la participación del recurrente en los hechos enjuiciados, así como los motivos por los que rechazan la versión exculpatoria del mismo y, además, lo hacen de forma razonada y razonable, sin que el recurrente, en su legítima discrepancia, demuestre arbitrariedad alguna.

   En realidad, lo que se cuestiona nuevamente por éste es la credibilidad que el juzgador otorga a la víctima-denunciante, pero la credibilidad o fiabilidad que el órgano juzgador conceda a aquélla y a quienes en una u otra condición procesal deponen ante el Tribunal constituye parte esencial de la valoración de esta clase de pruebas de naturaleza personal, y por ello no son revisables en casación, según lo dicho, pues el grado de credibilidad de esta clase de pruebas está directamente relacionado con la inmediación con la que el Tribunal asiste a su práctica, evaluando la multitud de matices propios de esta clase de elementos probatorios cuyo análisis conjunto conforman el juicio de fiabilidad y crédito que se otorga al declarante, ventaja de la que no gozaron los órganos encargados de controlar la resolución de instancia ( STS 23-05-02). En la vía de casación, sólo es revisable, como se ha indicado, la coherencia racional de la valoración del Tribunal y de las declaraciones de los testigos, en sí, que, en el presente caso, no presenta tacha alguna.

   Por lo demás, con independencia de lo aducido por el recurrente al efecto, nada apunta a que el Tribunal no valorase correctamente el testimonio de la víctima para concluir que era creíble, y, además, la respuesta dada por las Salas sentenciadoras a las quejas deducidas en este sentido son enteramente correctas. Como expusimos en nuestra STS 184/2019, de 2 de abril, el retraso en la presentación de la denuncia no es causa o motivo que permita hacer dudar de la realidad de los hechos que son objeto de denuncia, no puede conllevar sospechas de falsedad en cuanto a su contenido, ni desvirtúa o desnaturaliza la veracidad de sus declaraciones.

   En este sentido, conviene precisar que, según hemos declarado en, entre otras, la STS 79/2016, de 10 de febrero, la comprobación de la credibilidad subjetiva, desde el análisis de posibles motivaciones espurias, exige un examen del entorno personal y social que constituye el contexto en el que se han desarrollado las relaciones entre el acusado y la víctima, cuyo testimonio es el principal basamento de la acusación, para constatar si la declaración inculpatoria se ha podido prestar por móviles de resentimiento, venganza o enemistad u otra intención espuria que pueda enturbiar su credibilidad. El fundamento de este criterio responde a que cuando se formula una grave acusación, que afecta a ámbitos muy íntimos de la denunciante, y no cabe atisbar racionalmente motivo alguno que pueda justificarla, un simple razonamiento de sentido común puede llevarnos a la conclusión de que la acusación se formula simplemente porque es verdad. Cuando pueda atisbarse racionalmente otra motivación, de carácter espurio, esta conclusión no puede aplicarse, lo que no significa que el testimonio quede desvirtuado, pero sí que precisará elementos relevantes de corroboración.

   En el caso, el Tribunal llega a la convicción de que los hechos sucedieron en la forma relatada por la víctima, de forma invariable y ratificándose en la denuncia interpuesta, exponiendo los motivos por los que tardó en denunciar, además de descartar que concurriese en el caso móvil espurio alguno de los apuntados por el acusado.

   Lo mismo cabe advertir respecto de la valoración efectuada del testimonio del acusado, sin que se haya producido ninguna inversión en la carga de la prueba, como se deja traslucir en el recurso. En efecto, porque es doctrina reiterada de esta Sala la que sostiene que la aportación por parte de la acusación de pruebas suficientemente serias sobre los hechos, pueden requerir del acusado una explicación que debería estar en condiciones de suministrar al Tribunal, de manera que la ausencia de tal explicación, o la afirmación de una versión de los hechos claramente inverosímil, pueden ser valoradas como un elemento demostrativo de la inexistencia de una explicación razonable contraria a la versión de los hechos que resulta de la prueba de cargo disponible ( STS 761/2016, de 13-10, con cita de las SSTEDH de 8 de febrero de 1996 y de 20 de marzo de 2001).

   En consecuencia, la cuestión carece de relevancia casacional, en la medida en que no se alegan ni plantean argumentos distintos de los ya esgrimidos con anterioridad, que permitan a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación. Especialmente teniendo en cuenta que en la sentencia recurrida ha recibido por parte del órgano de apelación una respuesta lógica, motivada y razonable y que respeta la reiterada jurisprudencia sobre el particular (que se cita y aplica adecuadamente en tal resolución).

   Por dichas razones se ha de inadmitir el motivo alegado, conforme al artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

El segundo motivo se interpone, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción de ley por vulneración de los artículos 704 y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, del artículo 181 del Código Penal, así como del artículo 66.1.1º en relación con el artículo 72 del Código Penal, y por la inaplicación de la atenuante del artículo 21.1 en relación con el artículo 20.2 del Código Penal.

1. Como desarrollo del motivo, el recurrente alega que se han vulnerado las normas y garantías del procedimiento, al haberse permitido que, durante un receso de la vista, las testigos se reunieran con las representantes de las acusaciones, adaptando y alterando el relato de los hechos con conocimiento de lo declarado por el acusado.

   Por ello, aduce que los hechos acreditados, a lo sumo, serían constitutivos de un delito de abuso sexual sin penetración, al desaparecer todo indicio de su existencia, frente al informe forense que probaría su inexistencia.

   Por último, sostiene que debería apreciarse una atenuante de intoxicación etílica, dado que la víctima reconoció que no solo ella estaba en estado de embriaguez, así como que la pena impuesta de 4 años sería desproporcionada.

2. Debe recordarse que el cauce casacional elegido implica la aceptación de los hechos declarados probados en la sentencia impugnada, sin que con base en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal pueda pretenderse una modificación de dicho relato fáctico, ya que lo que se denuncia es una incorrecta aplicación del derecho al hecho probado de la sentencia; de ahí que reiterada jurisprudencia de esta Sala haya afirmado que el recurso de casación por infracción de ley exige el respeto absoluto e íntegro de los hechos probados en sentencia ( SSTS 170/2011, de 29 de marzo y 131/2016, de 23 de febrero, entre otras).

3. El recurrente plantea varias cuestiones que requieren un trato diferenciado. De entrada, y pese al cauce casacional elegido, denuncia la indefensión que afirma sufrida como consecuencia de la inobservancia de lo dispuesto por el art. 704 de la LECrim, lo que fue rechazado por el Tribunal Superior de Justicia con amplia cita de la jurisprudencia de esta Sala, significando que la incomunicación de los testigos no es condición de validez de la prueba y que las testificales merecieron, por lo dicho, plena credibilidad y veracidad para la Sala de instancia.

   La respuesta dada por el Tribunal Superior de Justicia es acertada. Conforme a las alegaciones de la recurrente, la cuestión litigiosa se ceñía, en exclusiva, a la relevancia que el quebrantamiento del deber de incomunicación entre los testigos aludidos pudiere tener para invalidar dichas pruebas, siendo la respuesta dada acorde a la jurisprudencia de esta Sala.

   Como expusimos en la STS 18/2017, de 20 de enero, el artículo 704 LECrim prevé la incomunicación de los testigos que hayan de declarar en el juicio oral, lo que, entre otras cuestiones, impide que los que estén llamados a intervenir como tales presencien, antes de hacerlo, las sesiones del juicio oral. Sin embargo, ello no es condición de la validez del testimonio ( SSTS 32/1995, de 19 de enero; 1421/2001 de 16 de julio o 46/2010 de 2 de enero), sin perjuicio de que en cada caso haya podido producir efectos que deberán ser analizados extrayendo las oportunas consecuencias en orden al poder probatorio de concretos testigos.

   La sentencia 912/2016 de 1 de diciembre, sintetiza la jurisprudencia de esta Sala al respecto, y explica que la razón de la incomunicación se centra en evitar que un testigo preste su declaración condicionado o influido por lo que ha oído declarar a otro, o, en su caso, a los acusados. En consecuencia, la forma correcta de proceder es la que señala la ley, es decir, que los testigos permanezcan incomunicados y que declaren de uno en uno, evitando riesgos innecesarios que, de concretarse, pudieran restar valor a las pruebas disponibles. La incomunicación no es condición de validez de la prueba testifical y sí sólo de su credibilidad (entre otras STS 153/2005 de 10 de febrero).

   A su vez, tiene declarado esta Sala (vid. STS 253/2017, de 6 de abril) que, para apreciar la existencia de una indefensión, con transcendencia de lesión de un derecho fundamental, debe advertirse una efectiva y real privación del derecho de defensa. "Es obvio que no basta con la realidad de una infracción procesal para apreciar una situación de indefensión, ni es bastante tampoco con invocarla para que se dé la necesidad de reconocer su existencia: no existe indefensión con relevancia constitucional, ni tampoco con relevancia procesal, cuando aun concurriendo alguna irregularidad, no se llega a producir efectivo y real menoscabo del derecho de defensa con el consiguiente perjuicio real y efectivo para los intereses de la parte afectada (...) La indefensión consiste en un impedimento del derecho a alegar y demostrar en el proceso los propios derechos y, en su manifestación más trascendente, es la situación de que el órgano judicial impide a una parte en el proceso el ejercicio del derecho de defensa, privándola de su potestad de alegar y justificar sus derechos e intereses para que le sean reconocidos o para replicar dialécticamente las posiciones contrarias en el ejercicio del indispensable principio de contradicción ( SSTC 106/83, 48/84, 48/86, 149/87, 35/89, 163/90, 8/91, 33/92, 63/93, 270/94, 15/95)."

   En el caso, los testimonios aludidos fueron considerados creíbles y veraces por la Audiencia Provincial, sin que se apreciase por la Sala de apelación que ese reconocimiento estuviese viciado por falta de racionalidad ni, en definitiva, que la irregularidad denunciada gozase de entidad como invalidar los mismos, sin que tampoco se aleguen o justifiquen motivos bastantes para reputar la existencia de una indefensión constitucionalmente relevante en los términos jurisprudencialmente exigidos.

   En particular, porque se contó con una pluralidad de medios de prueba, en cuya práctica en el juicio oral pudo la defensa ejercitar sus derechos y defender sus legítimos intereses, dándose cumplida respuesta a los extremos que, según el recurrente, desacreditaban el testimonio de la amiga de la víctima.

   Y es que, al margen de descartarse que la proposición de esta prueba al amparo del art. 786.2 LECrim pudiera considerarse sorpresiva o extemporánea, la propia Sala de instancia, al abordar la queja de la defensa en orden a cuestionar que esta testigo no hubiese declarado durante la instrucción, afirmaba que, aun cuando se prescindiese del único dato novedoso aportado por la testigo -que vio al acusado sobre la víctima, ambos sobre la cama y ella en estado de inconsciencia o semiinconsciencia-, la prueba practicada era suficiente para enervar el derecho a la presunción de inocencia. En definitiva, se trataba de un dato que, como admitió la testigo, era desconocido para la víctima porque se lo ocultó en su momento, y que vendría a reforzar aún más la versión de ésta, pero cuya ausencia en modo alguno afectaba al resto de su relato, plenamente coincidente con lo señalado por la víctima, corroborando de esta manera la realidad de los hechos enjuiciados.

4. La segunda (indebida subsunción de los hechos en el art. 181.4 CP) ya ha recibido sobrada respuesta al tiempo de abordar el anterior motivo del recurso, a propósito de la denunciada vulneración del derecho a la presunción de inocencia pues, en puridad, no se está discutiendo la calificación jurídica de los hechos declarados probados efectuada por el Tribunal, sino la suficiencia probatoria para estimar acreditada la penetración vaginal.

   En definitiva, lo que se cuestiona por éste es la valoración de la prueba que hizo la Sala, lo que no es admisible por este cauce casacional y, por lo demás, la argumentación del motivo de casación no respeta íntegramente el relato de hechos probados. Partiendo de la inmutabilidad de los hechos declarados probados, sin que sea posible impugnar los mismos en la vía casacional del art. 849.1 LECrim, la calificación de la Sentencia de instancia es correcta, ya que el motivo se sustenta en pronunciamientos que no se encuentran plasmados en los hechos probados y, por tanto, argumenta sobre la no concurrencia de los elementos del tipo a través de la introducción de nuevos hechos que no constan en el factum de la resolución recurrida, lo que no es factible a través de este motivo de casación.

5. Idéntica suerte desestimatoria debe seguir la tercera cuestión suscitada, como es la atinente a la reclamada apreciación de una atenuante de embriaguez, y que fue desechada por el Tribunal Superior de Justicia sobre la base de que no concurrían los presupuestos jurisprudencialmente exigidos para apreciar esta atenuante, dado que ninguna prueba acreditaba que el acusado se encontrase en estado de ebriedad o, cuanto menos, que presentara una intensidad tal que afectara en alguna medida a su capacidad de discernimiento.

   Una vez más, la parte recurrente plantea las mismas alegaciones que hiciera en apelación, sin que se ponga de manifiesto razón alguna que otorgue a la cuestión relevancia casacional. La respuesta del Tribunal Superior es conforme con la jurisprudencia de esta Sala, que tiene declarado que la apreciación de una circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal exige, en todo caso, la acreditación del supuesto fáctico, sobre el que se asiente (vid. STS 139/2012, de 2 de marzo y 720/2016, de 27 de septiembre) y, en el presente supuesto, ninguna prueba avalaba la alegada limitación de las capacidades volitivas o intelectivas del acusado por el consumo de alcohol.

   En cuanto a la eximente de intoxicación plena por consumo de bebidas alcohólicas, el Código Penal contempla la misma junto a la producida por drogas u otras sustancias que produzcan efectos análogos, siempre que impida al sujeto comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión, exigiendo además como requisitos que tal estado no haya sido buscado con el propósito de cometer la infracción penal y que no se hubiese previsto o debido prever su comisión. Cuando la intoxicación no es plena, pero la perturbación es muy importante, sin llegar a anular la mencionada capacidad de comprensión o de actuación conforme a ella, la embriaguez dará lugar a una eximente incompleta. Y, en los casos en los que pueda constatarse una afectación de la capacidad del sujeto debida al consumo de alcohol de menor intensidad, debería reconducirse a la atenuante ( SSTS 60/2002, de 28 de enero; 1001/2010, de 4 de marzo).

   En conclusión, la apreciación de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, determinada por la ingesta de sustancias que afectan a las capacidades del individuo, en cualquiera de sus grados, requiere la efectiva acreditación no sólo de esa ingesta, sino también de la correlativa disminución de las facultades propias de la imputabilidad del sujeto (por todas, SSTS de 16 de abril de 2011 y de 1 de diciembre de 2008), lo que en el presente supuesto no acontece.

   Sin perjuicio de lo anterior, cabe indicar que la apreciación de la atenuante reclamada carecería en el caso de efecto práctico alguno, puesto que, conforme a lo dispuesto por el art. 66.1.1º CP, la apreciación de una atenuante conlleva la imposición de la pena dentro de la mitad inferior prevista para el delito, y la pena finalmente impuesta por el Tribunal Superior de Justicia (4 años de prisión) se sitúa ya en la mitad inferior de la franja punitiva, siendo la mínima legalmente establecida para el delito por el que ha sido condenado.

6. Lo expuesto, pues, justifica asimismo la directa inadmisión de la última cuestión alegada, relativa a la denunciada desproporción de la pena de prisión impuesta, sin perjuicio de incidir en que, como tenemos dicho, la individualización corresponde al tribunal de instancia, que ha de ajustarse a los criterios expuestos, de forma que en el marco de la casación la cuestión de la cantidad de la pena sólo puede ser planteada cuando haya recurrido a fines de la pena inadmisibles, haya tenido en consideración factores de la individualización incorrectos o haya establecido una cantidad de pena manifiestamente arbitraria ( STS 11-3-14).

   Con independencia de lo aducido por el recurrente, hemos de concluir que no le asiste la razón. En el caso, el Tribunal Superior de Justicia, tras estimar parcialmente el motivo de recurso deducido en este sentido, acordó imponer al recurrente la pena mínima legalmente posible, por lo que la queja carece manifiestamente de fundamento.

   De todo lo cual se sigue la inadmisión del motivo de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 884.3º y 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

El tercer motivo se formula, al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por error en la valoración de la prueba.

1. Se señalan, como documentos acreditativos del error, la historia clínica de la denunciante (folios nº 131 a 146) y el informe forense (folio nº 166).

   Al margen de reiterar los argumentos expuestos en el primer motivo de recurso, el recurrente denuncia el reconocimiento de una cantidad de 6.000 euros a favor de la víctima, que tacha de improcedente e injustificada, dado el tiempo transcurrido hasta la denuncia, así como porque no precisó de tratamiento psicológico alguno ni constarían acreditadas secuelas de ningún tipo.

2. El art. 849.2º L.E.Crim. permite denunciar el error en la apreciación de la prueba que se derive de documentos, y es criterio de esta Sala (STS de 17-10-2000) que deben ser verdaderos documentos, y no pruebas personales, aunque documentadas en la causa, las que acrediten la equivocación del juzgador, sin que existan otros elementos probatorios de signo contrario.

   Para que pueda estimarse este motivo es necesario que concurran los siguientes requisitos: 1) que se invoque error de hecho en la apreciación de la prueba, con significación suficiente para modificar el sentido del fallo; 2) que dicho error se evidencie mediante la cita de un documento o documentos, designando los particulares de los mismos que se opongan a la resolución recurrida; 3) que el referido documento se haya incorporado a la causa, a los efectos de que el Tribunal Supremo pueda verificar lo que ya hizo el Tribunal de instancia, y 4) que su eficacia probatoria no haya sido desvirtuada, desmentida o contradicha merced a otras pruebas que obren igualmente en la causa. El error tiene que ser claro, manifiesto e inequívoco, puesto en contraste con otros elementos probatorios que consten en la causa. También debe añadirse que en todo caso el error debe afectar a extremos jurídicamente relevantes ( STS de 8-7-2000).

3. De nuevo, el recurrente plantea dos cuestiones que debieron articularse separadamente. Por una parte, centra su queja en la errónea valoración de los documentos señalados y que, a su entender, justificarían el error cometido por el Tribunal al declarar probada la existencia de la penetración vaginal denunciada por la perjudicada.

   La anterior doctrina, en su proyección al caso enjuiciado, nos aboca a la inadmisión del submotivo por las siguientes razones.

   En primer lugar, porque los documentos señalados no contradicen, por sí solos, el relato de hechos. Los mismos carecen de literosuficiencia, sin que en los hechos probados de la Sentencia recurrida aparezcan elementos fácticos en contradicción con aquello que los documentos, por su propia condición y contenido, y por sí solos, sean capaz de acreditar. Y ello porque para dotar a su contenido de valor a los efectos pretendidos, es necesario efectuar una valoración de los mismos con abstracción de otras pruebas que obran en la causa. Los documentos designados han sido oportunamente valorados en sentencia junto con el resultado de otras pruebas practicadas, y las deducciones que el recurrente alega, desde el contenido de los mismos, no muestran error alguno derivado de su literosuficiencia.

   Por lo demás, hay que advertir que los informes periciales no resultan vinculantes para el órgano de enjuiciamiento. Los informes periciales, como decimos, no son literosuficientes para evidenciar el error en la valoración de la prueba que se denuncia. El primer requisito que exige el artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal es que el error surja de forma incontestable del particular de un documento. Este carácter no puede atribuirse, como se ha dicho, a las pruebas personales. En cuanto a la prueba pericial, esta Sala ha señalado en numerosas ocasiones que, en realidad, se trata de una prueba personal, aunque excepcionalmente le haya reconocido virtualidad para permitir la alteración del relato fáctico cuando el Tribunal haya estimado el dictamen o dictámenes coincidentes como base única de los hechos declarados probados, pero incorporándolos a dicha declaración de un modo incompleto o contradictorio, de modo que se altere relevantemente su sentido originario o bien cuando haya llegado a conclusiones divergentes con las de los citados informes, sin expresar razones que lo justifiquen.

   Pues bien, en el presente caso, el informe pericial que se cita ha sido interpretado por la Sala de instancia no de forma errónea o fragmentaria, sino de forma distinta a la que entiende el recurrente, habiendo explicitado el Tribunal Superior de Justicia, en desestimación de idénticas quejas, los motivos por los que consideró que los alegatos del recurrente no desvirtuaban los razonamientos expuestos en la sentencia de instancia para concluir que el relato de la víctima era creíble.

   En conclusión, dada la exposición del recurso, no se trata de una cuestión de error en la prueba derivado de un documento que sea considerado como tal a efectos casacionales, sino que se pretende llevar a cabo una nueva ponderación de las pruebas señaladas, ponderación que ya efectuó el Tribunal de instancia en ejercicio de la facultad que le otorga el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, para obtener la convicción de que resultaron acreditados los hechos que le venían siendo imputados. Que esa convicción sea distinta a la sostenida por la parte recurrente no determina la existencia del error de hecho alegado.

4. La otra cuestión suscitada está relacionada con la responsabilidad civil reconocida en sentencia y también incurre causa directa de inadmisión.

   En primer lugar, puesto que la cantidad reconocida en concepto de responsabilidad civil lo fue como concreto daño moral derivado de los hechos delictivos objeto de condena, y que, como tal, no precisa de la constatación del seguimiento de tratamiento psicológico alguno, ni exige la emisión de un informe pericial que acredite especiales secuelas psicológicas, habida cuenta de que es doctrina reiterada de esta Sala la que sostiene que, a diferencia de los daños materiales, los morales no necesitan, en principio, probanza alguna cuando su existencia se infiere inequívocamente de los hechos declarados probados ( SSTS de 29 de junio de 1989, 18 de junio de 1991, 7 de julio de 1992).

   Tal y como expusimos en, entre otras, nuestras SSTS 832/2007, de 5-10, y 643/2007, de 3-7, en estos casos, el daño moral resulta de la importancia del bien jurídico protegido y de la gravedad de la acción que lo ha lesionado criminalmente, así como de la significación espiritual que el delito tiene con relación a la víctima (Cfr. STS de 5-10-2007, nº 832/2007; STS de 3-7-2007, nº 643/2007). Ya que cuando se trata de daños morales, y frente a los de naturaleza material y física, económicamente evaluables, la única base para medir la indemnización por esos perjuicios y daños anímicos es el hecho delictivo mismo del que éstos son sus consecuencia o resultado causal, de tal suerte que la propia descripción del hecho constituye la base en que se fundamenta el "quantum" indemnizatorio señalado por el Tribunal sentenciador en el ejercicio de una prudente discrecionalidad únicamente revisable en casación cuando la valoración rebase los límites mínimos y máximos dentro de los cuales resulta razonable esa prudente discrecionalidad ( STS 479/2012, de 13-6).

   En todo caso, porque, pese a que se insista por el recurrente en esta Instancia en la pretendida desproporción de la cantidad fijada en la sentencia de instancia, si lo pretendido es que el Tribunal Superior de Justicia se pronunciase sobre este extremo en concreto, tampoco se nos justifica que se intentase la correspondiente aclaración o complemento, lo que sería suficiente incluso para desestimar un motivo articulado por incongruencia omisiva, dada la interpretación que viene haciendo esta Sala del art. 851.3º de la LECr., al otorgarle un carácter subsidiario con respecto a los recursos de aclaración que prevé el art. 267 de la LOPJ. De modo que las posibles incongruencias omisivas en que haya podido incurrir la sentencia del Tribunal Superior de Justicia, deben solventarse a través de ese trámite procesal de la aclaración con el fin de evitar innecesarias dilaciones y aminorar los costes procesales de la Administración de Justicia, al mismo tiempo que se refuerza la naturaleza extraordinaria del recurso de casación ( STS 43/2018, de 25 de enero).

   Por todo ello, procede la inadmisión del motivo alegado conforme a los artículos 884.6º y 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

   En su consecuencia se ha de dictar la siguiente: