STS 479/2012, 13 de Junio de 2012

La Audiencia Provincial de Sevilla dictó sentencia por la que condenaba al acusado, Jose

Daniel, como autor penalmente responsable de un delito continuado de abusos sexuales de los artículos 181 y 182 del C.P ., sin concurrencia de circunstancias modificativas de su responsabilidad criminal, a las penas de 9 años de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, prohibición de aproximarse a la menor Belinda o al domicilio en que ésta resida a una distancia inferior a 300 metros o a comunicarse con ella por cualquier medio durante 10 años, privación del derecho a ejercer la guarda y custodia sobre cualquier menor en el plazo de 6 años. Y también como autor penalmente responsable de un delito de corrupción de menores a las penas de 3 años de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, privación del derecho a ejercer la guarda y custodia sobre cualquier menor en el plazo de 5 años ( art. 192.1 y 2 del C.P .) .

El acusado recurre en casación la sentencia condenatoria articulando una serie de motivos que pasamos a examinar alterando el orden en el que los mismos se formulan, por razones metodológicas. El motivo tercero del recurso denuncia error de hecho en la apreciación de la prueba del art. 849.2º

L.E.Cr .

Planteado el motivo de esta manera, debe ser desestimado de inmediato, porque en todo el desarrollo de la censura casacional, no se menciona ningún documento de los que la doctrina de esta Sala establece como hábiles y aptos para acreditar error de hecho, excluyendo como tales, a los efectos del art. 849.2º L.E.Cr ., todos aquellos que no sean auténticas pruebas documentales, como las declaraciones de acusados, testigos y peritos aunque, por exigencias del procedimiento, figuren documentados en las actuaciones, y que por ser pruebas eminentemente personales están sometidas a la privativa valoración por el Tribunal de instancia ante el que se practican con las irrepetibles ventajas de la inmediación, oralidad y contradicción de las que no podrá beneficiarse un Tribunal superior -de amparo o de casación- y, por ende, no podrá modificar esa valoración.

En el caso presente no se designan genuinos documentos que, en su caso, pudieran demostrar de la manera indubitada, irrefutable y definitiva por su propia y exclusiva literalidad, el error en que hubiera podido incurrir el Tribunal sentenciador al elaborar el relato histórico de la sentencia. Así, se citan los testimonios de la denunciante, las declaraciones prestadas en el plenario por los peritos, de la hermana de la víctima (pareja del acusado, con quien convivía) y de la abuela de ésta, ninguno de ellos, como se dice, prueba documental apta para acreditar el error que se alega.

En realidad, todo el esfuerzo dialéctico que se plasma en el motivo va dirigido a modificar la valoración de las pruebas efectuada por el Tribunal a quo y a sustituirla por la del recurrente, lo que no es admisible en casación por cuanto la Ley ( art. 741 L.E.Cr .) otorga al Tribunal sentenciador la facultad soberana para valorar "en conciencia" las pruebas personales practicadas y que, como hemos dejado dicho en el F.D. anterior, es ésta una competencia exclusiva de los Magistrados ante los que se practicaron, y únicamente podrán ser revisadas en casación las pruebas de carácter documental que no precisan para su revisión de la inmediación y contradicción y, por ello, pueden ser valoradas por cualquier otro Tribunal en las mismas condiciones en que lo hizo el de instancia, y también puede ser revisada y modificada la valoración de las pruebas testificales, las declaraciones de los acusados y las prestadas en el acto de la Vista por los peritos pero solo y exclusivamente en el caso de que el resultado valorativo de estas pruebas obtenido por los Magistrados a quibus sea manifiestamente irracional, arbitrario o absurdo, lo que en absoluto sucede en el caso presente, en el que la sentencia se esmera a lo largo de cuatro folios a consignar la motivación fáctica, analizando la declaración de la denunciante desde los criterios orientativos acuñados por este Tribunal Supremo, de ausencia de incredibilidad subjetiva, verosimilitud del testimonio con corroboraciones periféricas y persistencia en la incriminación sin contradicciones.

De este modo, la sentencia subraya la coincidencia sustancial de todas las declaraciones prestadas por la testigo-víctima, destacando que no se detecta en la testigo-perjudicada animosidad contra el procesado en la declaración prestada en el plenario que de alguna manera enerve la credibilidad de su testimonio, siendo de destacar cómo en el informe del E.I.C.A.S (folio 161) se hace constar "no se deriva animadversión alguna hacia el supuesto ofensor, ni deseo de perjudicarlo, la motivación que se detecta en base a los datos obtenidos es la propia protección y el malestar experimentado".

La verosimilitud de sus manifestaciones viene corroborada por los dictámenes de las peritos psicólogas del EICAS, sobre el cual la sentencia se detiene señalando que éste pone de relieve la veracidad de las manifestaciones de la menor, y expresa que de "probablemente veraz" se calificaron sus palabras desde un primer momento, destacando que "la menor presentaba una adecuada capacidad intelectual para ofrecer un testimonio válido, para emitir juicios acertados sobre la realidad y los acontecimientos, no observándose indicios de percepción alterada". Como explicaron en el plenario las psicólogas del E.I.C.A.S., si se calificó la narración de la entonces menor de "probablemente veraz" no fue por atisbo de un indicio, siquiera mínimo, de inverosimilitud, sino por el hecho de que se trató de una narración no espontánea o fluida, sino a base de muchas preguntas, influyendo en ello, como ya explicó en fase sumarial, que se trataba de abusos crónicos y prolongados en el tiempo. La primera perito resaltó que esa calificación de "probablemente veraz" descansaba, aparte de la credibilidad de sus manifestaciones, en la descripción de la estrategia de abordaje empleada por el acusado, al miedo, que calificó en una ocasión de pánico, que tenía la menor de volver a un centro de acogida para el caso de conocerse los hechos que padecía, así como al hecho detonante que la animó a poner la denuncia, que no fue otro que estar en casa de la abuela y en ese marco sentirse protegida. Sobre este extremo cabe recalcar que la menor en el juicio oral manifestó que se decidió a poner la denuncia porque estaba en casa de su abuela y no quería volver al domicilio del acusado, regreso que era inminente por haberse reestablecido el acusado de una operación quirúrgica, como el mismo acusado admitió en el juicio y en declaraciones sumariales. En segundo lugar, la perito explicó que, aparte de la declaración de la menor, no existían los signos evidenciadores de abuso sexual, como lo son, a título de ejemplo insomnio y bajo rendimiento escolar, si bien explicó a preguntas del Sr. Letrado de la defensa que la menor se ha refugiado en la realización de tareas escolares desde su internamiento en un centro de acogida como medida defensiva y de evasión ante la situación de desamparo que padeció desde muy pequeña.

Valora también el Tribunal como elemento corroborador el hallazgo en el domicilio del acusado de material audiovisual de contenido pornográfico con protagonistas menores de edad.

Y con este bagaje afirma la credibilidad que atribuye al testimonio inculpatorio de la víctima que, en el plenario y >. Añade que estas declaraciones, en esencia, son monocordes con lo manifestado con anterioridad en el sumario.

Sostiene también el recurrente en el mismo motivo que en el "factum" de la sentencia se declara probado que, además de tocamientos en pechos y genitales por debajo de la ropa, el acusado logró hasta en diez ocasiones que la menor le masturbase "y en una, en la que la menor contaba con 11 ó 12 años, que le hiciese una felación". Pero, aduce el recurrente, que la denunciante lo que declaró es que "le chupó el pene al acusado en una ocasión" y sobre esta frase elabora una ingeniosa teoría para "aclarar qué significa el término chupar", enfatizando que en el juicio oral, la denunciante nunca usó la palabra "felación", ni dijo que el acusado le introdujera el pene en la boca, sino que "siempre habla de chupar".

En un loable esfuerzo defensivo nos dice el recurrente que "chupar" puede interpretarse "tocar con la lengua", como "tocar con la lengua y los labios", y sobre esta cuestión sostiene que el art. 182 C.P . no tipifica como delito chupar con la lengua, sino el acceso carnal por vía bucal, que significa introducir el miembro en esa cavidad, pero no cuando la lengua toca o acaricia el pene saliendo fuera de la boca, "como cuando se chupa un polo", precisa.

El reproche carece de fundamento. La víctima no declaró que le tocara al acusado el pene con la lengua por fuera de la boca, sino que le chupó el pene y esta expresión no tiene otro sentido en el lenguaje común que el acusado se lo introdujo en la cavidad bucal, como interpretaron las psicólogas y el mismo Tribunal, debiendo recordarse que esta Sala tiene establecido que en estos casos la penetración por vía bucal se consuma desde que el miembro masculino rebasa la línea de los dientes.

Invoca el recurrente el art. 849.2º L.E.Cr . para denunciar error de hecho en la apreciación de la prueba. Los documentos designados para demostrar la equivocación del juzgador consisten en la declaración de la denunciante, que, como tiene establecido este Tribunal Supremo en infinidad de sentencias, no es una prueba documental, sino una prueba de carácter personal documentada y, por ello, inapta para servir como documento a efectos del art. 849.2º L.E.Cr .

El segundo consiste, según expone el motivo, un disco CD de contenido pornográfico de menores intervenido en el registro practicado en el domicilio del acusado.

De nuevo, el alegato impugnativo desborda el marco del motivo casacional y se desliza al campo propio de la presunción de inocencia al sostener que no se practicaron pruebas dactiloscópicas de las que resultaran que en el citado disco aparecieran huellas digitales del acusado. Pero lo cierto es que como documento carece absolutamente de literosuficiencia para acreditar el error que se atribuye al Tribunal a quo porque no demuestra nada contrario a los hechos que se describen en el "factum" de la sentencia.

En el motivo primero del recurso, sin mención de precepto alguno, se alega falta de motivación suficiente acerca de la valoración de la prueba.

El art. 120 C.E . impone al Juez o Tribunal que dicta sentencia condenatoria, la obligación de motivar la misma y esta exigencia se diversifica en dos aspectos: la motivación fáctica, que requiere la consignación de los elementos probatorios de cargo que hayan formado la convicción del juzgador de los hechos que se declaran probados, y la motivación jurídica mediante la cual se argumente jurídicamente la subsunción de esos hechos en los preceptos penales aplicados.

El recurrente se refiere a la primera de las citadas, pero el reproche no puede ser acogido. La sentencia expone las pruebas incriminatorias, constituidas principal pero no únicamente por la declaración de la denunciante -víctima en el juicio oral, practicada con todas las garantías constitucionales y procesales, a las que otorga plena credibilidad al analizarlas y valorarlas de acuerdo con las pautas orientativas fijadas por este Tribunal Supremo, según hemos expuesto anteriormente.

En este punto, el Tribunal señala que esas declaraciones prestadas en el Juicio Oral son sustancialmente coincidentes con las efectuadas en fase de instrucción con presencia del defensor del acusado (folios 25 y 26), declaraciones éstas que el recurrente no considera válidas porque en el plenario no se le preguntó a la denunciante si se ratificaba en ellas. Esta objeción debe ser rechazada desde el momento que el testimonio de aquélla en el acto de la Vista ratificaban clara y objetivamente aquellas anteriores.

Consigna también la sentencia los elementos corroboradores que robustecen el testimonio de la denunciante, que valora extensa y racionalmente, según hemos visto más arriba.

El motivo, pues, carece de fundamento y debe ser desestimado.

Al amparo del art. 849.1º L.E.Cr . se alega infracción de ley por incorrecta aplicación de los arts. 181 y 182 C.P .

Dice el motivo que se condena al acusado por delito continuado de abusos sexuales de los artículos citados del C. P. (anterior a la modificación operada por la Ley Orgánica 5/2010 de 22 de junio, debe entenderse) por el que no venía acusado, porque las acusaciones le imputaban este delito pero no como continuado. Añade que de acuerdo con la L.O. 5/2010 citada, los hechos debieron calificarse como constitutivos del "delito previsto en el art. 183.1, por la realización de actos atentatorios a la indemnidad sexual de un menor de trece años, no pudiendo aplicarse el art. 183.3 "por no ser ninguna de las dos primeras vías de penetración (vaginal o anal) sino la tercera (bucal) y no haberse producido con violencia o intimidación".

El motivo debe ser desestimado.

La acusación pública y la particular calificaron los hechos como constitutivos de un delito continuado de abusos sexuales del art. 181 C.P . y, además, de un delito de abusos sexuales con penetración del art. 182 del mismo Código . El primero, por los tocamientos reiterados en el pecho y órganos genitales de la menor, y, el segundo, por la introducción del pene del acusado en la cavidad bucal de ésta, solicitando la pena de tres años de prisión y de nueve años, respectivamente.

Es obvio que la sentencia no le absuelve por el delito de abusos sexuales continuados del art. 181 C.P ., sino que califica los hechos como un "continuum" delictivo en el que se incluyen ese delito y el de abusos sexuales con penetración bucal, aplicando el art. 74 C.P . y sancionando la acción delictiva más grave en su mitad superior, tal y como establece dicho precepto.

Es también evidente que la calificación jurídica de los hechos efectuada por el Tribunal de instancia, es más favorable que si hubiera sancionado aquéllos independientemente, como solicitaban las acusaciones pública y particular: un delito continuado del art. 181 (castigado con pena de hasta 3 años de prisión) y, sumado a ésta, y un delito no continuado del art. 182 (sancionado con pena de hasta 10 años), en tanto que la continuidad delictiva de todos los hechos según aplica la sentencia no podría sobrepasar esos 10 años.

Por lo demás, la pretensión del recurrente de subsumir los hechos en el antiguo art. 183.1 C.P . no puede ser acogida: ni la víctima era mayor de trece años, ni hubo engaño para conseguir el acusado sus propósitos lascivos, sino, en todo caso, intimidación, a tenor de lo que consta en la sentencia en la que el Tribunal a quo otorga credibilidad a las manifestaciones de la víctima cuando declara que el acusado le amenazaba con volver a un centro de acogida de menores para el caso que se descubrieran los hechos, sabedor el procesado de la situación de desamparo anterior de la menor, así como de que se había fugado de un centro de acogida antes de convivir en su domicilio y de que la menor, como manifestó en el juicio oral, tenía un fuerte rechazo a dichos centros.

Finalmente y en cuanto a la impugnación por haberle sido impuestas al acusado las costas de la acusación particular, ratificamos el criterio del Ministerio Fiscal, pues, como recuerda la STS 689/2010, de 9 de julio : "Este Tribunal tiene reiteradamente declarado al examinar los criterios aplicables en la imposición de las costas en el proceso penal que conforme a los artículos 123 del C. Penal y 240 de la L.E.Cr ., ha de entenderse que rige la procedencia intrínseca de la inclusión en las costas de las de la acusación particular, salvo cuando ésta haya formulado peticiones no aceptadas y absolutamente heterogéneas con las del Ministerio Fiscal y con las acogidas por el Tribunal, de las que se separa cualitativamente, evidenciándose además como inviables, extrañas o perturbadoras ( SSTS 147/2009, de 12 de febrero ; 381/2009, de 14 de abril ; 716/2009, de 2 de julio ; y 773/2009, de 12 de julio ). De modo que solo es exigible una motivación expresa en este punto cuando el juzgador encuentre razones para apartarse del criterio general que es precisamente el de la imposición al condenado de las costas de la acusación particular ( SSTS 223/2008, de 7 de mayo ; 750/2008, de 12 de noviembre ; 375/2008 y 203/2009, de 11 de febrero )".

Sin citar precepto procesal alguno que ampare el reproche casacional, protesta el recurrente porque la sentencia no justifica adecuadamente la cuantía de la indemnización fijada por el Tribunal sentenciador, que la establece en 30.000 euros "por los daños morales causados" a la víctima, alegando el motivo que esos daños morales deben quedar acreditados y no se ha practicado prueba al respecto.

También esta censura debe ser desestimada.

La doctrina de esta Sala establece que así como la determinación de la responsabilidad civil por daños materiales y físicos económicamente evaluables obedece a criterios compensatorios concretamente establecidos mediante las correspondientes pericias y otros elementos valorativos, así como al costo económico de la asistencia sanitaria y los perjuicios derivados de la pérdida de ingresos, cuando se trata de daños de índole moral, que por su propia naturaleza no son traducibles económicamente y por ello no pueden utilizarse como criterios o bases determinantes de la indemnización los mencionados para los daños físicos y materiales, la única base para medir la indemnización por esos perjuicios y daños anímicos es el hecho delictivo mismo del que éstos son su consecuencia o resultado causal, de tal suerte que la propia descripción del hecho constituye la base que fundamenta el "quantum" indemnizatorio señalado por el Tribunal sentenciador en el ejercicio de una prudente discrecionalidad únicamente revisable en casación cuando la valoración rebase los límites mínimos y máximos dentro de los cuales resulta razonable esa prudente discrecionalidad (véase STS de 10 de abril de 2.000 y de 21 de octubre de 2002 y 27 de marzo de 2002, entre otras) que en el caso presente no cabe tachar de arbitraria por desmesurada o extravagante, desproporcionada o irrazonable.

Aplicando esta doctrina al caso enjuiciado, el motivo debe ser desestimado.

III.