STS 823/2022, 18 de Octubre de 2022

1. El Juzgado de Instrucción número 12 de los de Valencia incoó Procedimiento Abreviado 351/2016 por delito de Malversación, prevaricación y falsedad, contra Estefanía, Narciso, Severiano, Marcos y la entidad mercantil Asesores Económicos Públicos S.L., como responsable civil subsidiario, que una vez concluido remitió para su enjuiciamiento a la Audiencia Provincial de Valencia, Sección Primera. Incoado el Procedimiento Abreviado 95/2019, con fecha 16/01/2020 dictó sentencia número 20/2020 en la que se contienen los siguientes HECHOS PROBADOS:

   "La acusada Estefanía, mayor de edad y sin antecedentes penales, que era alcaldesa del Ayuntamiento de Benisanó, procedió a realizar las contrataciones que se enumeraran durante los años 2007, 2008, 2009, 2010 y 2011, con el acusado Narciso, mayor de edad y sin antecedentes penales, funcionario público en ejercicio, que utilizaba para sus fines delictivos a la sociedad mercantil ASESORES ECONOMICOS PÚBLICOS S.L, de tal forma que la contratación con dicho funcionario público se realizaba de forma verbal, sin establecer precio alguno, ni constancia escrita de lo que se estaba contratando, objeto, condiciones o duración, en definitiva sin tramitar expediente de contratación, prescindiendo en todo momento de los trámites que establece el Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas y a partir del 30 de abril de 2008 la Ley de Contratos del Sector Público. De tal forma se omitía cualquier norma pública en la contratación, que las facturas eran giradas a nombre de la citada sociedad mercantil, en la cual no aparecía al exterior dicho acusado y que utilizaba para burlar tanto la legislación de contratos del sector público como la Ley de incompatibilidades del Personal al servicio de la Administración de 1984, sin que haya quedado acreditado que dicha acusada tuviera conocimiento ni conciencia de dicho actuar ilegal.

   De esta forma, con la anuencia del también acusado Marcos, mayor de edad y sin antecedentes penales, Secretario Interventor de dicho Ayuntamiento en la época de los hechos, consciente de que se estaban abonando facturas a una mercantil, ASESORES ECONOMICOS PÚBLICOS SL, que no tenía contrato con dicho

   Ayuntamiento, por conceptos vagos y genéricos y sin fijar un precio cierto en el correspondiente expediente, al margen de las contrataciones previstas en la legislación, como es procedimiento abierto con concurso público, procedimiento restringido o procedimiento negociado, en los que se da la posibilidad de participar a otras empresas en libre concurrencia y precio, se adjudicaban directamente a la sociedad ASESORES ECONOMICOS PUBICOS SL, creada por el acusado Narciso con la intención de ocultar su condición de funcionario público ejerciente en el Ayuntamiento de Chiva, y desde el 31 de agosto de 2000, en comisión de servicios de interventor en el Consorcio de Museos de la Generalitat Valenciana, hasta el 28 de abril de 2015 que volvió a su puesto de Chiva, tras su cese en dicho organismo, como consecuencia de los hechos que se investigaron de prevaricación y malversación en dicho organismo, y por los que se abrió juicio oral, para realizar contrataciones con organismos y entes públicos, apareciendo como administradora única Olga, hija del acusado quien ejerció el cargo hasta 2007, pasando a ostentarlo otra hija del acusado Rafaela, posteriormente lo ostenta la mujer del acusado Rosa, para pasar finalmente a Olga. Nombramiento de familiares directos que ninguna capacidad de gestión y administración real tenían pues en definitiva el acusado era el que controlaba realmente la sociedad, siendo su apoderado desde el 2 de abril de 2007, para la completa gestión real y efectiva de la sociedad, y titular de todas las cuentas bancarias. La sociedad carecía de trabajadores dados de alta en la Seguridad Social, pese a que, en los mismos periodos, realizaba facturaciones a otros Ayuntamientos en idénticas circunstancias, sin ningún tipo de expediente administrativo, contrato escrito y con total abandono de la normativa administrativa.

   Igualmente, el acusado Narciso, siguiendo en su dinámica de ocultar al exterior su condición de funcionario público tampoco solicitó ni obtuvo ninguna compatibilidad administrativa para el ejercicio de actividades privadas, ni por parte de la Generalitat Valenciana, ni por el Consorcio de Museos, ni tampoco por el Ayuntamiento de Chiva, ni comunicó que estaba percibiendo salario público con total incumplimiento de lo dispuesto en la Ley de Incompatibilidades del Personal al Servicio de las Administraciones Públicas de 1984.

   El acusado Narciso, durante los hechos descritos aparece también como Consejero de la sociedad municipal Aguas de Benisanó de 3 de diciembre de 2002 a 28 de octubre de 2013, cuando entró en liquidación, ejerciendo de liquidador hasta su cese, el 22 de diciembre de 2015, incumpliendo el artículo 124 del TRLSA y el art 8 de la Ley 53/1984 de 2 de diciembre de incompatibilidades del personal de las Administraciones Públicas que, de forma grosera y en su único beneficio, incumplía para ser adjudicatario de contratación pública, sin ninguna competencia ni publicidad, dado que facturó también por servicios económicos, encontrándose dicha entidad en una situación total de insolvencia, con una deuda de 430.000 mil euros, para una población de tan sólo unos 2.300 habitante.

   Dicho acusado, funcionario público e interventor ejerciente en la época de los hechos en el Consorcio de Museos, era perfecto conocedor de la normativa de contratación administrativa y de la Ley de Incompatibilidades del Personal al servicio de las Administraciones Públicas, ocultaba su contratación en dicha sociedad, y se aprovechaba de la contratación directa, sin competencia ni precio, que ponía a su exclusiva voluntad, ni control alguno por parte del Ayuntamiento, en trabajo, horario o cualquier otra circunstancia que le obligase, de tal forma que, se aprovechaba de la ausencia de expediente administrativo y de contrato escrito, para, bajo la apariencia de un contrato menor, obtener importantes beneficios.

   El secretario interventor del referido Ayuntamiento, el tambien acusado Marcos, en ejercicio de sus funciones, que tramitaba y supervisaba los documentos contables, no formuló reparo alguno, ni informaron de que se estaban omitiendo los trámites esenciales y prescindiendo del procedimiento legalmente previsto, de tal forma que, con su actuación, consintió en fraccionar, de forma sucesiva, la facturación que dicho acusado iba emitiendo en nombre de la empresa que controlaba de hecho, omitiendo las funciones que tienen encomendadas, de tal forma que, preparaba los documentos contables para el pago y la aprobación de dicho pago en Junta de Gobierno, de forma similar a la prevista legalmente para el llamado "contrato menor", menos exigente en sus trámites, pero estando previsto en el art 2 citado Real Decreto Legislativo, únicamente para contratos cuyo precio fuera inferior a 12.020,24 euros, y con la modificación de la Ley de Contratos del Sector Público de 2007 en 18.000 euros, y siempre que la duración no excediese de un año para el objeto que se contrataba. En ninguna de las facturas aparece la firma del funcionario que acredita la recepción de los servicios supuestamente prestados, ningún reparo puso para aceptar la facturación en nombre de la empresa, ni comprobó si efectivamente la misma estaba administrada por el acusado, siendo consciente y sabedor de la condición que tenia de funcionario público.

   No ha quedado acreditada la participación del acusado Severiano, mayor de edad y sin antecedentes penales, en los hechos anteriormente descritos, quien, siendo Secretario Inteventor del Ayuntamiento de Ribarroja, trabajó en el Ayuntamiento de Benisanó en sustitución del secretario Sr. Marcos, quien se encontraba de baja, y solo realizó labores de apoyo desde enero hasta el 31 de marzo de 2008 y despues desde la segunda mitad de abril de 2008 hasta enero de 2009.

   Las facturas y documentos contables, de los años 2009, 2010 y 2011, resulta que los servicios que se decían prestados eran contabilizados antes de la expedición de la factura, incumpliendo lo dispuesto en el artículo 59 RD 500/90, además de toda la normativa de contratación pública.

   Conforme la mecánica descrita y abandonado cualquier mecanismo administrativo de control efectivo de pago y trabajo realmente efectuado, durante los años que se relacionan, se abonaron por la alcaldesa, ignorando su ilegalidad, con el beneplácito del secretario interventor, a la entidad ASESORES ECONOMICOS PUBLICOS SL las siguientes cantidades sin ningún tipo de contrato, ni encargo concreto de servicios, tan sólo la expedición formal de la factura:

   -En 2007 hay 10 facturas por importe de 27.915,40 euros. En las facturas, 1, 3, 4, 12 y 16 se incluye aparte de asesoramiento un Estudio Económico General.

   En la factura 20/7 se incluye Confección memoria económica de 2006, se adjunta en el anexo 7 por el que se paga 1200 más IVA. Las facturas de ese año 25 y 27 incluyen además el concepto Análisis de la situación económica actual.

   En dicho año, 2007, también aparecen seis pagos realizados por el Ayuntamiento a Asesores Económicos Públicos SL, por un importe total de 6.989 euros, aunque el destinatario de los servicios es la sociedad municipal de Aguas de Benisanó, de dichos pagos solo hay constancia de tres facturas la 4/07, la 28/07 y la 39/07, de tal forma que el abono por parte del Ayuntamiento de tres pagos, uno de 1392 euros, y dos de 1.148,40 no esta acreditado con factura.

   - En el 2008 hay un total de 12 facturas por importe de 34.463 euros. Los diversos trabajos son por asesoramiento y otros, que aparecen firmados por el secretario y la Alcaldesa, pero no por la empresa que factura.

   - En el año 2009 se expiden 13 facturas por importe de 36.696. Doce de dichas facturas lo son por concepto genérico de asesoramiento meses de enero, febrero, marzo, abril, mayo, junio julio, agosto, septiembre, noviembre y diciembre están fechadas antes de finalizar cada uno de lo meses a que corresponden cada una de ellas.

   - En el año 2010 se expiden 13 facturas por importe de 36.660 euros. Al igual que en el caso anterior 9 de las facturas lo son por asesoramiento económico durante los meses de enero, febrero, marzo, abril, mayo, agosto, octubre, noviembre y diciembre.

   - En el año 2011 cuatro facturas por 11.564 euros todas por asesoramiento económio de los meses enero, febrero, marzo y abril fechadas también antes de finalizar cada uno de los meses a que corresponden cada una de ellas.

   - El total abonado asciende a 147.248,90 euros, por el trabajo efectuado por el acusado, conforme dos conceptos señalados, siendo las facturas emitidas con la absoluta ausencia de cualquier control que obligatoriamente tendrían que haber efectuado el secretario interventor, el cual hizo una absoluta dejación de sus funciones.

   El acusado Narciso también fue nombrado Consejero de la empresa municipal de Agua de Benisanó el día 3 de diciembre de 2002, secretario del Consejo desde el año 2006 y fue nombrado liquidador de la sociedad con fecha 28 de mayo de 2014, hasta su cese y despido, el día 22 de diciembre de 2015, apareciendo en la sociedad una deuda de cerca de 430.000 mil euros.

   La citada sociedad municipal debía de sujetarse en su contratación a los mismos postulados y exigencias de publicidad y libre concurrencia, así como necesidad de contratación, que el Ayuntamiento, pese a lo cual se abonaron 4.802,4 euros a Asesores Económicos Públicos, de lo que no consta factura.".

2. La Audiencia de instancia emitió el siguiente pronunciamiento:

   " CONDENAMOS a Narciso como criminalmente responsable en concepto de autor cooperador necesario de un delito continuado de prevaricación administrativa, previsto y penado en los arts. 404 y 74 del C.P., sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena, de 6 años de inhabilitación especial para empleo o cargo público y el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el mismo tiempo y pago de 1/12 parte de las costas.

   ABSOLVEMOS al acusado Narciso, de los delitos continuados de malversación de caudales públicos y delito continuado de falsedad en documento oficial, de que venía siendo acusado, con todos los pronunciamientos favorables y declaración de oficio del resto de las costas causadas.

   CONDENAMOS a Marcos como criminalmente responsable en concepto de cómplice, de un delito continuado de prevaricación administrativa, previsto y penado en los arts. 404 y 74 del C.P., sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena, de 6 años de inhabilitación especial para empleo o cargo público y el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el mismo tiempo y pago de 1/12 parte de las costas.

   ABSOLVEMOS al acusado Marcos, de los delitos continuados de malversación de caudales públicos y delito continuado de falsedad en documento oficial, de que venía siendo acusado, con todos los pronunciamientos favorables y declaración de oficio del resto de las costas causadas.

   ABSOLVEMOS a la acusada Estefanía, de los delitos continuados de prevaricación administrativa, malversación de caudales públicos y delito continuado de falsedad en documento oficial, de que venía siendo acusada, con todos los pronunciamientos favorables y con declaración de oficio del resto de las costas causadas.

   ABSOLVEMOS al acusado Severiano, de los delitos continuados de prevaricación administrativa, malversación de caudales públicos y delito continuado de falsedad en documento oficial, de que venía siendo acusada, con todos los pronunciamientos favorables y con declaración de oficio del resto de las costas causadas.".

3. En fecha 30/01/2020, la Audiencia Provincial de Barcelona dictó auto aclaratorio de la sentencia con el siguiente pronunciamiento:

   " HABER LUGAR A RECTIFICAR O ACLARAR la sentencia de fecha 16 de enero de 2020, en el sentido de que, donde dice "Contra la presente resolución cabe recurso de Apelación ante el Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad valenciana, en el término de diez a contar desde su notificación."

   Debe decir "Contra la presente resolución, cabe interponer recurso de casación ante el Tribunal Supremo, a preparar ante esta Sección en el término de cinco días a contar desde su notificación.".

4. Notificada la sentencia y el auto de aclaración a las partes, las representaciones procesales de Marcos y de Narciso y ASESORES ECONÓMICOS PÚBLICOS, S.L. , anunciaron su propósito de interponer recurso de casación por vulneración de precepto constitucional, infracción de ley y quebrantamiento de forma, recurso que se tuvo por preparado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las actuaciones y certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

5. El recurso formalizado por Marcos, se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN,

1. Por quebrantamiento de forma, al amparo del artículo 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en sus puntos 1; 3 y 4, por entender infringido el artículo 733, por consignar hechos probados conceptos que, por su carácter jurídico, implican predeterminación del fallo y por no resolver la sentencia todos y cada uno de los puntos que ha sido objeto de acusación y defensa.

2. Por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley Enjuiciamiento Criminal, por entender infringida la normativa que resultaba de aplicación en materia de contratos, concretamente, de la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público; del Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, aprobado por el RDL 3/2011, de 14 de noviembre; del RD 1098/2001, de 12 de octubre, por el que se aprueba el Reglamento General de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, todos ellos de aplicación en el periodo a que se refieren los hechos enjuiciados. También se produce la infracción del art. 404 y 74 del Código Penal.

3. Por infracción de precepto constitucional, por la vía del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por entender vulnerado el del principio de presunción de inocencia del artículo 24 de la Constitución.

   El recurso formalizado por Narciso y ASESORES ECONÓMICOS PÚBLICOS, S.L., se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

1. Por infracción de precepto constitucional, al amparo del número 4º del artículo 5 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción del derecho a la tutela judicial efectiva, establecido en el artículo 24-1 de la Constitución.

2. Por infracción de precepto constitucional, al amparo del número 4º del artículo 5 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción del principio cusatorio, por infracción del principio acusatorio, establecido en el artículo 24-2 de la Constitución.

3. Por infracción de precepto constitucional, al amparo del número 4º del artículo 5 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción del derecho a la presunción de inocencia, establecido en el artículo 24-2 de la Constitución.

4. Por infracción de Ley, de conformidad con lo establecido en el artículo 849.2 Ley de Enjuiciamiento Criminal, por error en la valoración de la prueba basado en documentos que acreditan la equivocación del juzgador.

5. Por infracción de Ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por entender infringido la aplicación del artículo 404 Código Penal.

6. Instruidas las partes del recurso interpuesto, el Ministerio Fiscal, en escrito de 8/06/2020, solicitó la inadmisión e impugnó de fondo los motivos del recurso e interesó su desestimación. Tras admitirse por la Sala, quedaron conclusos los autos para señalamiento de la vista cuando por turno correspondiera. Y, hecho el señalamiento para la vista prevenida, se celebró el día 6/07/2022 con la asistencia de los Letrados recurrentes Don Agustín CALPE GÓMEZ, sustitución de Don Javier AGUILAR GIMÉNEZ en defensa de Marcos y Don José María CALATAYUD BARONA en defensa de Narciso y ASESORES ECONÓMICOS PÚBLICOS, S.L, el primero de ellos informa sobre los motivos de recurso. Suplica la estimación del recurso principalmente de los motivos 2º y 3º y se case la sentencia y subsidiariamente si lo estimase la Sala el primer motivo rebaje la pena a un año de inhabilitación especial. Por la segunda de las defensas se solicita la casación de la sentencia, pasa a informar sobre los motivos de recurso y solicita la estimación del recurso. Por el Ministerio Fiscal, comparece Excmo. Sr. Justiano Zapatero Gómez que se ratificó en su informe contestando a cuestiones planteadas por los recurrentes en sus informes y, dados los temas a tratar, la deliberación se prolongó hasta el día de la fecha.

En sentencia número 20/2020, de 16/01/2020, dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Valencia se ha condenado a don Narciso como cooperador necesario de un delito continuado de prevaricación administrativa y a don Marcos, como cómplice de este delito.

Ambos condenados han interpuesto recurso de casación.

1. En el primer motivo del recurso, al amparo del artículo 852 de la LECrim, se denuncia la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 24. 2 de la CE por la admisión de una prueba pericial que se estima improcedente al versar exclusivamente sobre extremos jurídicos cuya interpretación corresponde en exclusiva al tribunal.

   Como señala la reciente STS 282/2022, de 23 de marzo, frente a la admisión de pruebas no cabe invocar la vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva.

   Este tiene derecho un contenido complejo que comprende el derecho a acceder a la justicia, a obtener de ésta un pronunciamiento razonable y razonado de acuerdo a un procedimiento regulado y a la ejecución de la resolución una vez sea firme.

   El tribunal ha de resolver sobre la admisión de pruebas con la finalidad de conocer la verdad, de acuerdo con lo solicitado por las partes, y su decisión debe ajustarse a una serie de parámetros que, en lo sustancial, tienden a evitar la denegación indebida de las pruebas, situación en la que sí se compromete el derecho a un juicio justo y el derecho de defensa.

   Podrá estarse, o no, de acuerdo con la decisión del tribunal, pero la admisión de la prueba nada tiene que ver con la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva que el tribunal ha satisfecho y frente a la que el recurrente puede reaccionar, mediante su intervención en la prueba, proponiendo más prueba o, incluso, cuestionando la valoración de la prueba a través de los cauces admitidos en derecho. Esa es la razón por la que contra la admisión de pruebas no cabe recurso alguno, ni siquiera plantear la improcedencia de la admisión al inicio de la sesión del juicio ( artículos 659 y 785.1 de la LECrim).

   Por otra parte, la jurisprudencia de esta Sala ha consagrado la posibilidad de que un juez de instrucción o el órgano judicial decisorio admitan la pertinencia de un informe técnico ofrecido por quienes, por su proximidad a los hechos investigados, por su cualificado nivel de formación en esas materias y, en fin, por los principios constitucionales que han de inspirar su actuación, están en las mejores condiciones de hacer realidad el asesoramiento que requiere algunas formas de delincuencia.

   Así se ha manifestado con respecto a funcionarios de la Administración Tributaria en relación con los delitos contra la Hacienda Pública (ver por todas STS 494/2014 de 18 de junio), en una doctrina extensible a otros espacios de la administración pública que cuenten con técnicos especializados y sometidos, como no puede ser otro modo, al principio de legalidad y defensa del interés general. Todo ello sin perjuicio, claro está, de la posible aportación por las partes de prueba discrepante, y sin que aquella designación sea incompatible con la aplicación general de las normas previstas en la LECRIM para asegurar la imparcialidad de aquellos funcionarios, entre las que se encontraría la capacidad de recusación en los términos posibilitados por la Ley de Enjuiciamiento Criminal ( STS 463/2019, de 14 de octubre).

   En consecuencia, el motivo se desestima.

2. En el segundo motivo, también a través de la vía casacional del artículo 852 de la LECrim, se denuncia la violación del principio acusatorio porque en el escrito de calificación del Ministerio Fiscal no se identifican qué hechos son los susceptibles de ser calificados como prevaricación administrativa.

   Dejando al margen algunos argumentos que nada tienen que ver con la lesión del principio acusatorio, como la falta de determinación de los hechos por los que ha sido absuelto o las discrepancias de las partes en torno a la determinación del perjuicio causado, el eje central de la discrepancia se centra en que la sentencia, siguiendo el contenido del escrito de acusación, no expresa en su relato fáctico los hechos conformadores del delito de prevaricación administrativa por el que ha sido condenado.

   No es cierto. En la sentencia se precisan con claridad los hechos constitutivos de delito por lo que no hay la lesión del acusatorio a que se alude en el motivo.

   La sentencia, de acuerdo con el previo escrito de acusación, delimita los hechos punibles en los siguientes términos:

   La acusada Estefanía, mayor de edad y sin antecedentes penales, que era alcaldesa del Ayuntamiento de Benisanó, procedió a realizar las contrataciones que se enumeraran durante los años 2007, 2008, 2009, 2010 y 2011, con el acusado Narciso, mayor de edad y sin antecedentes penales, funcionario público en ejercicio, que utilizaba para sus fines delictivos a la sociedad mercantil ASESORES ECONOMICOS PÚBLICOS S.L, de tal forma que la contratación con dicho funcionario público se realizaba de forma verbal, sin establecer precio alguno, ni constancia escrita de lo que se estaba contratando, objeto, condiciones o duración, en definitiva sin tramitar expediente de contratación, prescindiendo en todo momento de los trámites que establece el Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas y a partir del 30 de abril de 2008 la Ley de Contratos del Sector Público. De tal forma se omitía cualquier norma pública en la contratación, que las facturas eran giradas a nombre de la citada sociedad mercantil, en la cual no aparecía al exterior dicho acusado y que utilizaba para burlar tanto la legislación de contratos del sector público como la Ley de incompatibilidades del Personal al servicio de la Administración de 1984, sin que haya quedado acreditado que dicha acusada tuviera conocimiento ni conciencia de dicho actuar ilegal.

   De esta forma, con la anuencia del también acusado Marcos, mayor de edad y sin antecedentes penales, Secretario Interventor de dicho Ayuntamiento en la época de los hechos, consciente de que se estaban abonando facturas a una mercantil, ASESORES ECONOMICOS PÚBLICOS SL, que no tenía contrato con dicho Ayuntamiento, por conceptos vagos y genéricos y sin fijar un precio cierto en el correspondiente expediente, al margen de las contrataciones previstas en la legislación, como es procedimiento abierto con concurso público, procedimiento restringido o procedimiento negociado, en los que se da la posibilidad de participar a otras empresas en libre concurrencia y precio, se adjudicaban directamente a la sociedad ASESORES ECONOMICOS PUBICOS SL, creada por el acusado Narciso con la intención de ocultar su condición de funcionario público ejerciente en el Ayuntamiento de Chiva, y desde el 31 de agosto de 2000, en comisión de servicios de interventor en el Consorcio de Museos de la Generalitat Valenciana hasta el 28/04/2015.

   Dicho acusado, funcionario público e interventor ejerciente en la época de los hechos en el Consorcio de Museos, era perfecto conocedor de la normativa de contratación administrativa y de la Ley de Incompatibilidades del Personal al servicio de las Administraciones Públicas, ocultaba su contratación en dicha sociedad, y se aprovechaba de la contratación directa, sin competencia ni precio, que ponía a su exclusiva voluntad, ni control alguno por parte del Ayuntamiento, en trabajo, horario o cualquier otra circunstancia que le obligase, de tal forma que, se aprovechaba de la ausencia de expediente administrativo y de contrato escrito, para, bajo la apariencia de un contrato menor, obtener importantes beneficios.

   En consecuencia, el motivo es inviable.

3. En el tercer motivo se denuncia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

   El eje argumental de este reproche es el siguiente: El recurrente ha sido investigado por un gran número de contrataciones realizadas en distintos ayuntamientos en organismos públicos, habiéndose formado 15 piezas separadas para el mejor desarrollo de la investigación. La mayor parte de esos procedimientos o han sido sobreseídos en fase de instrucción (Piezas 7, 8, 11, 13 y 15) o han dado lugar a sentencias absolutorias (Piezas 6 y 14).

   Se señala que lo que unos procedimientos ha dado lugar a la absolución o al archivo no puede servir para la condena en este procedimiento. Si otros órganos judiciales consideran que no es delito contratar a través de la mercantil ASESORES ECONÓMICOS PÚBLICOS SL o si no es delito la infracción de la ley de incompatibilidades, esos mismos hechos no pueden ser calificados de prevaricación administrativa en este proceso.

   Como primera aproximación a la cuestión debatida debe indicarse que la división de una investigación en piezas separadas genera tantos procedimientos como piezas y esos nuevos procesos son independientes entre sí, de forma que el pronunciamiento que recaiga en uno de ellos no prejuzga ni condiciona el pronunciamiento de los demás, en la medida en que los hechos enjuiciados en cada uno de ellos son diferentes.

   Por lo tanto, el hecho de que en distintas piezas se hayan producido sobreseimientos o sentencias absolutorias no es razón para que en este proceso se adopte la misma decisión. La calificación jurídica del hecho aquí enjuiciado vendrá determinado, no por las decisiones adoptadas en los otros procesos, sino por la relevancia típica del hecho reflejado en la sentencia.

   En este caso la condena por prevaricación no deriva de que el recurrente contratara a través de una empresa o de que incumpliera el régimen de incompatibilidades. De acuerdo con el relato de hechos probados lo relevante es que, con su cooperación y en concierto con el Secretario del Ayuntamiento, se produjeron determinadas contrataciones por adjudicación directa, sin la tramitación de expediente alguno, y utilizando una sociedad instrumental para realizar las contrataciones, sorteando de esa forma las prohibiciones establecidas en la ley de Incompatibilidades del Sector Público que afectaban al recurrente y que le impedían contratar, así como la exigencia de libre concurrencia.

   Por lo tanto, el presupuesto fáctico del que parte el motivo para establecer la vinculación entre otros pronunciamientos y el establecido en la sentencia impugnada no es correcto.

   Por lo demás, en el recurso no se señala en qué medida la prueba que da soporte al pronunciamiento de culpabilidad es insuficiente o si ha sido valorada de forma arbitraria, lo que nos impide adentrarnos en el análisis de estos parámetros valorativos sobre los que el recurso guarda silencio.

   Limitado nuestro análisis a la queja formulada, no existe la lesión del derecho a la presunción de inocencia invocado, razón que conduce a la desestimación del motivo.

4. En el cuarto motivo, por infracción de ley y a través del artículo 849.2 de la LECrim, se denuncia un error en la valoración de la prueba, basado en documentos obrantes en autos.

   En concreto se alude a un acto de la sesión extraordinaria del Ayuntamiento de Chiva, fechada el 29/10/1996, que acredita, según la defensa, que el Ayuntamiento contrató con él sabiendo que tenía experiencia en asesoramiento económico y contable por lo que la afirmación de la sentencia de que contrató a través de la empresa antes citada para ocultar su condición de funcionario es errónea, en tanto el Ayuntamiento conocía esa situación.

   El artículo 849.2 de la LECRIM entiende infringida la ley, para la interposición del recurso de casación, " Cuando haya existido error en la apreciación de la prueba, basado en documentos que obren en autos, que demuestren la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios".

   La estricta observancia de la jurisprudencia constante de esta Sala (ver por todas STS 1205/2011) indica que la previsión del art. 849.2º LECrim exclusivamente autoriza a la rectificación del relato de hechos probados para incluir en él un hecho que el Tribunal omitió erróneamente declarar probado o bien para excluir de dicho relato un hecho que el Tribunal declaró probado erróneamente.

   En todo caso, como consecuencia última de que el principio de inmediación y el contacto con el conjunto de la prueba no es predicable de la intervención jurisdiccional en casación, es exigencia de esta Sala que el error fáctico o material se muestre con documentos, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba, ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones, así como que el dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba.

   La prosperabilidad del motivo exige, en esencia, que el tenor de los documentos acredite en casación, de la misma forma incontrovertible a como debió hacerlo en la instancia, una contradicción de su contenido con los enunciados del relato fáctico de la sentencia o la insuficiencia de este relato en aspectos esenciales del juicio de responsabilidad, y que lo hagan de forma tan manifiesta, indiscutible y clara, que evidencien la arbitrariedad de la decisión del tribunal por haberse separado sin fundamento del resultado de la prueba ( STS 982/2011, de 30 de septiembre).

   Nada de eso ocurre en el presente caso. De un lado, el acta al que se alude no indica que el recurrente contratara a través de la empresa ASOSORES ECONÓMICOS PÚBLICOS SL y, de otro, se trata de un documento fechado en 1996 y los hechos por los que ha sido condenado datan de 2007 en adelante, por lo que lo que pudiera ser conocido en 1996 no necesariamente debía ser conocido 11 años después.

   Por lo tanto, el documento en cuestión no acredita error fáctico alguno en la sentencia impugnada que deba ser objeto de corrección, razón que conduce a la desestimación del motivo.

5. En el quinto motivo del recurso y al amparo del artículo 849.1 de la LECrim se alega que en los hechos probados de la sentencia no se declara ni la resolución que habría dictado el recurrente, ni su intervención en el proceso de contratación.

   El motivo parte de un erróneo entendimiento del juicio de autoría. El recurrente no ha sido condenado como autor sino como cooperador necesario, por lo que su intervención en los hechos no es el dictado de una resolución arbitraria e injusta sino su cooperación a esa conducta.

   La resolución arbitraria viene determinada por la contratación efectuada por el Ayuntamiento sin la tramitación de expediente alguno e incumpliendo radicalmente las normas de contratación y de incompatibilidades del sector público, vulnerándose de esa forma el principio de libre concurrencia. La participación del recurrente vendría determinada por la colaboración consciente en esa dinámica ilícita, contratando con el Ayuntamiento a través de una sociedad instrumental, en concierto con el Secretario del Ayuntamiento y eludiendo las prohibiciones establecidas en la Ley de Incompatibilidades del Sector Público.

   El delito de prevaricación administrativa del art. 404 CP tutela el correcto ejercicio de la función pública de acuerdo con los parámetros constitucionales que orientan su actuación, que son: El servicio prioritario de los intereses generales; el sometimiento a la ley y al derecho y la objetividad e imparcialidad en el cumplimiento de esos fines, conforme al artículo 108 de la Constitución ( STS 149/2015, de 11 de marzo).

   La sanción penal de la prevaricación tiende a garantizar el debido respeto a la imparcialidad y objetividad en el ámbito de la función pública y el principio de legalidad como fundamento básico de un estado social y democrático de derecho, frente a ilegalidades severas y dolosas, respetando coetáneamente el principio de intervención mínima del ordenamiento penal ( SSTS 238/2013, de 23 de marzo; 426/2016, de 19 de mayo, 795/2016, de 27 de octubre; 373/2017, de 24 de mayo; 477/2018, de 17 de octubre). Con este delito no se pretende controlar la legalidad de la actuación de la Administración Pública, función que corresponde a la jurisdicción contencioso-administrativa, sino sancionar los supuestos más groseros en los que la actuación administrativa, además de ilegal, es injusta y arbitraria.

   Del texto legal y de su interpretación jurisprudencial se desprende que el delito de prevaricación exige los siguientes presupuestos típicos:

   (i) Una resolución dictada por autoridad o funcionario en asunto administrativo. El dictado de una resolución exige, en principio, una acción positiva, una resolución expresa, si bien esta Sala ha admitido la realización del delito en casos de comisión por omisión, cuando sea imperativo realizar la acción y la omisión tenga efectos equivalentes a la acción.

   Por resolución se ha venido entendiendo, también como regla general, todo acto administrativo consistente en una declaración de voluntad, de contenido decisorio, que afecte a los derechos de los administrados.

   (ii) Que sea contraria al Derecho, es decir, ilegal. La contradicción con el derecho o ilegalidad puede manifestarse en la falta absoluta de competencia, en la falta de respeto a las normas esenciales del procedimiento o en el propio contenido sustancial de la resolución por contravenir la legislación vigente o por constituir una supuesto de desviación de poder.

   La STS. 259/2015, de 30 abril, recuerda cómo el Código Penal de 1995 ha clarificado el tipo objetivo del delito, recogiendo lo que ya expresaba la doctrina jurisprudencial, al calificar como "arbitrarias" las resoluciones que integran el delito de prevaricación, es decir aquellos actos contrarios a la Justicia, la razón y las leyes, dictados sólo por la voluntad o el capricho ( Sentencias 61/1998, de 27 de enero, 487/1998, de 6 de abril o 674/1998 de 9 de junio y STS 1590/2003, de 22 de abril de 2004).

   (iii) Se precisa que la resolución ocasione un resultado materialmente injusto.

   (iv) Y la resolución debe dictarse con la finalidad de hacer efectiva la voluntad particular de la autoridad o funcionario, y con el conocimiento de actuar en contra del derecho.

   Por tanto, no es suficiente la mera ilegalidad de la resolución, ya que el control de la legalidad, incluso en supuestos de nulidad corresponde a la jurisdicción contencioso-administrativa. La intervención del derecho penal ha de quedar restringida a los supuestos más graves ( SSTS 755/2007, de 25 de septiembre, y más recientemente, STS 871/2021, de 12 de noviembre, entre otras).

   El delito de prevaricación administrativa se caracteriza, además, por las siguientes notas:

   (i) Es un delito de infracción de deber que queda consumado, en la doble modalidad de acción u omisión, cuando la autoridad o el funcionario se apartan claramente de la legalidad, convirtiendo su comportamiento en expresión de su libre voluntad y por tanto, en arbitrariedad.

   (ii) Es un delito especial propio en cuanto solamente puede ser cometido a título de autores por los funcionarios públicos ( art. 24 CP). Los "extraneus", es decir, quienes no reuniesen las cualidades especiales de autor que predica el tipo, serán, en su cao, partícipes a título de inducción, cooperación necesaria o complicidad y podrá aplicárseles el art. 65.3 del Código Penal rebajando en un grado la pena, aunque no sea preceptivo.

   (iii) Es norma penal en blanco que exige la remisión y estudio a la legislación administrativa de base.

   (iv) Y es un delito de resultado, no de mera actividad, pero en el que la actividad coincide con el resultado. La STS de 8 de mayo de 2014 recuerda que no es preciso, "(...) que la resolución injusta se ejecute y se materialice en actos concretos que determinen un perjuicio tangible para un ciudadano determinado o un ámbito específico de la Administración. De ahí que no sea fácil hallar en la práctica ni en la jurisprudencia casos concretos de tentativa, que solo podrían darse en supuestos extraordinarios en que la conducta típica de dictar la resolución se mostrara fragmentada en su perpetración (...)".

   Declara la STS 303/2013, de 26 de marzo, que "(...) este delito, con independencia de que puede producir un daño específico a personas o servicios públicos, también produce un daño inmaterial constituido por la quiebra que en los ciudadanos va a tener la credibilidad de las instituciones y la confianza que ellos deben merecerse, porque de custodio de la legalidad se convierten en sus primeros infractores con efectos devastadores en la ciudadanía. Nada consolida más el Estado de Derecho que la confianza de los ciudadanos en que sus instituciones actúan de acuerdo a la Ley, y por tanto el apartamiento de esta norma de actuación siempre supone una ruptura de esta confianza que lleva aparejada la más grave de las respuestas previstas en la sociedad democrática, la respuesta penal, y no puede servir de coartada a dicha respuesta penal la existencia de la jurisdicción contencioso-administrativa (...)".

   En este caso y en consideración al juicio histórico de la sentencia impugnada, que en este cauce casacional debe ser respetado escrupulosamente, no ofrece duda que las contrataciones, realizadas incumpliendo de forma radical el procedimiento de contratación administrativa para favorecer a una persona determinada, es una flagrante violación del derecho constitutiva de prevaricación y la colaboración activa y consciente del contratante favorecido por la contratación ilegal constituye un acto de cooperación necesaria, en la media en que sin su consentimiento el acto administrativo no se podría haber consumado.

   Por lo tanto, los hechos enjuiciados han sido calificados correctamente como una cooperación necesaria al delito de prevaricación, razón que conduce a la desestimación del motivo.

   RECURSO DE DON Marcos

6. En el primer motivo de este recurso y por el cauce casacional del artículo 851.1 3 y 4 de la LECrim se denuncian tres defectos de la sentencia: a) Vulneración del principio acusatorio; b) Uso de términos que predeterminan el fallo e c) Incongruencia omisiva.

   Daremos respuesta, en primer lugar, a la invocada vulneración del principio acusatorio por imposición de una pena superior a la solicitada por la acusación.

   El Ministerio Fiscal interesó la imposición de una pena de prisión de tres años y una pena de inhabilitación absoluta también de tres años por la comisión de tres delitos continuados en concurso medial: Prevaricación administrativa, falsedad en documento oficial y malversación de caudales públicos. Los tres delitos llevan aparejada la pena de inhabilitación especial para cargo o empleo público (y no inhabilitación absoluta) y en la sentencia impugnada se ha impuesto la pena de inhabilitación especial por tiempo de seis años, condenando al Sr. Sanchis Moscardó únicamente como cómplice de un solo delito continuado de prevaricación administrativa.

   A partir de estos datos en el recurso se alega que se ha impuesto una pena superior a la solicitada no sólo porque se pidió la inhabilitación por tres años y se ha condenado a seis años, sino porque habiéndose formulado acusación por tres delitos, que llevan aparejada pena de inhabilitación, a cada delito correspondía la pena de un año de modo que la pena correspondiente al único delito objeto de condena no puede superar ese límite.

   Para dar respuesta a esta queja conviene tener en cuenta los siguientes datos: De un lado, la pena aplicable en el presente caso no es inhabilitación absoluta, como erróneamente interesó el Fiscal en su escrito de calificación, sino inhabilitación especial para el ejercicio de cargo o empleo público. De otro, el delito de prevaricación administrativa tiene asignada una pena de inhabilitación especial de 9 a 15 años. Conforme a la condena impuesta, por la continuidad delictiva procedería aplicar la pena en su mitad superior (de 12 a 15 años) y por la complicidad la pena inferior en grado (de 6 a 12 años), por lo que la pena impuesta es pena legal y mínima.

   Pese a ello se denuncia la infracción del principio acusatorio.

   Esta Sala en acuerdo del Pleno no jurisdiccional de 20 de diciembre de 2006 ( STS 440/2015, de 29 de junio) proclamó que conforme al principio acusatorio no puede imponerse pena superior a la más grave de las pedidas en concreto por las acusaciones.

   Sin embargo, en un Pleno posterior de 27 de febrero de 2007, se matizó esa doctrina estableciendo que "(...) el Tribunal no puede imponer pena superior a la más grave de las pedidas por las acusaciones, siempre que la pena solicitada se corresponda con las previsiones legales al respecto, de modo que cuando la pena se omite o no alcanza el mínimo previsto en la ley, la sentencia debe imponer, en todo caso, la pena mínima establecida para el delito objeto de condena (...)". La vigencia de dicha doctrina ha sido declarada en resoluciones posteriores como la STS 330/2014, de 23 de abril, en la que se cita la STC 155/2009, de 25 de junio, que avaló la tesis de esta Sala, o las SSTS 492/2016, de 8 de junio o 634/2017, de 26 de septiembre.

   No obstante lo anterior, el Tribunal Constitucional ha corregido esta doctrina, declarando que el principio acusatorio obliga a no imponer pena superior a la solicitada por las acusaciones, incluso en el caso de que la pena impuesta sea inferior a la pena que legalmente corresponda.

   En efecto, en la STC 47/2020, de 15 de junio, después de señalar que el principio acusatorio, por más que no aparezca expresamente mencionado en el artículo 24 CE, es un elemento estructural del proceso penal protegido por el citado precepto, precisa que ese principio comprende un haz de garantías entre las que se encuentra la exigencia de correlación o congruencia entre acusación y fallo, que tiene su razón de ser en el derecho de defensa y el derecho a estar informado de la acusación. Si el juez se extralimita en el fallo, apreciando unos hechos o una calificación jurídica diferentes de los pretendidos por las acusaciones, se priva a la defensa de la necesaria contradicción.

   Ese deber de congruencia, dice el alto intérprete constitucional, está sujeto a un doble condicionamiento, fáctico y jurídico:

   " El condicionamiento fáctico viene determinado por los hechos objeto de acusación, de modo que ningún hecho o acontecimiento que no haya sido delimitado por la acusación, como objeto para el ejercicio de la pretensión punitiva, podrá ser utilizado para ser subsumido como elemento constitutivo de la responsabilidad penal; el órgano judicial, en última instancia, no podrá incluir en el relato de hechos probados elementos fácticos que varíen sustancialmente la acusación, ni realizar la subsunción con ellos. El condicionamiento jurídico queda constituido, a su vez, por la calificación que de esos hechos realice la acusación y la consiguiente petición sancionadora. Ahora bien, atendiendo a las propias facultades de pronunciamiento de oficio que tiene el juzgador penal, por las cuestiones de orden público implicadas en el ejercicio del ius puniendi , el juez podrá condenar por un delito distinto del solicitado por la acusación siempre que sea homogéneo con él y no implique una pena de superior gravedad, de manera que la sujeción de la condena a la acusación no puede ir tan lejos como para impedir que, el órgano judicial, modifique la calificación de los hechos enjuiciados en el ámbito de los elementos que han sido o han podido ser objeto de debate contradictorio ( STC 155/2009 , FJ 4) , y jurisprudencia allí citada).

   En lo que respecta a la pena y como aplicación del deber de congruencia señala el Tribunal Constitucional:

   "con cita de la doctrina establecida en la STC 155/2009 , de 25 de junio , "que el órgano judicial no puede imponer pena que exceda, por su gravedad, naturaleza o cuantía, de la pedida por las acusaciones, cualquiera que sea el tipo de procedimiento por el que se sustancia la causa, aunque la pena en cuestión no transgreda los márgenes de la legalmente prevista para el tipo penal que resulte de la calificación de los hechos formulada en la acusación y debatida en el proceso".

   De este modo se refuerzan y garantizan, en su debida dimensión constitucional, los derechos de defensa del acusado. La pena concreta solicitada por la acusación para el delito formalmente imputado constituye -al igual que el relato fáctico y la calificación jurídica en la que aquella se sustenta- un elemento esencial y nuclear de la pretensión punitiva, determinante por ello de la actitud procesal y de la posible línea de defensa del imputado. Obviamente a este ha de informársele ex art. 24.2 CE no solo de los hechos imputados por la acusación y de su calificación jurídica, sino también de las reales y concretas consecuencias penológicas que aquella pretende por la comisión de dichos hechos; esto es, la pena cuya imposición se solicita. El acusado, ejerce el derecho constitucional de defensa sobre la concreta pena solicitada por la acusación, por los hechos imputados y la calificación jurídica que estos le merecen, y no sobre otra pretensión punitiva distinta, sin que en modo alguno le sea exigible vaticinar y defenderse de hipotéticas y futuribles penas que pudiera decidir el órgano judicial, y que excedan por su gravedad, naturaleza o cuantía de las solicitadas por la acusación. En otras palabras, la confrontación dialéctica entre las partes en el proceso y la consiguiente posibilidad de contradicción frente a los argumentos del adversario, giran exclusivamente, en lo que ahora interesa, en torno a la acusación expresamente formulada contra el imputado, tanto por lo que se refiere a los elementos fácticos de la pretensión punitiva y a su calificación jurídica, como a las concretas consecuencias penológicas, frente a las que aquel ejerce su derecho constitucional de defensa. Así pues, ha de proscribirse la situación constitucional de indefensión que, por quiebra del principio acusatorio, padecería el condenado a quien se le impusiera una pena que excediese en su gravedad, naturaleza o cuantía de la solicitada por la acusación.

   Tal criterio se cohonesta mejor, a la vez que también la refuerza en su debida dimensión constitucional, con la garantía de la imparcialidad judicial en el seno del proceso penal, que constituye uno de los fundamentos de la exigencia de aquel deber de congruencia como manifestación del principio acusatorio. Ciertamente, aquella garantía resulta mejor protegida si el órgano judicial no asume la iniciativa de imponer ex officio una pena que exceda en su gravedad, naturaleza o cuantía de la solicitada por la acusación, asumiendo un protagonismo no muy propio de un sistema configurado de acuerdo con el principio acusatorio, como el que informa la fase de plenario en el proceso penal. En este sentido, "desde el más temprano reconocimiento de la dimensión constitucional de determinadas garantías propias del principio acusatorio, en la jurisprudencia de este Tribunal se ha incidido tanto en su vinculación con los derechos de defensa y a conocer de la acusación [...] como en la exigencia de separar la función de juzgar de la de acusar, para alcanzar la mayor independencia y equilibrio del juez, evitando que actúe como parte en el proceso contradictorio frente al acusado, cuando debe ser un órgano imparcial que ha de situarse por encima de las partes acusadoras e imputadas" ( SSTC 123/2005 , FJ 4 , y 155/2009 , FJ 6 ).

   La imposición ex officio por el órgano judicial de pena que exceda de la solicitada por la acusación, resulta incluso menos armonizable con la garantía constitucional de la imparcialidad judicial en el proceso penal, al asumir funciones acusatorias que constitucionalmente no le corresponden".

   En este caso la consecuencia de la doctrina que acabamos de citar es que no cabe imponer una pena de inhabilitación de tres años, dado que esta pena se solicitó por la comisión de tres delitos continuados (prevaricación, falsedad en documento oficial y falsedad en documento mercantil en concurso medial, llevando todos ellos aparejada la pena de inhabilitación especial) y el recurrente sólo ha sido condenado por uno de los delitos, por lo que, por exigencias del principio acusatorio, la pena a imponer es de un año de inhabilitación especial para el ejercicio de empleo y cargo público y para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo.

   El motivo, en consecuencia, se estima y su pronunciamiento ha de extenderse a la condena del otro recurrente, conforme a lo previsto en el artículo 903 de la LECrim.

7. En relación con la denuncia del vicio formal de predeterminación del fallo, formulada al amparo del artículo 851.1 de la LECrim, se afirma que un párrafo del relato fáctico de la sentencia predetermina que los hechos constituyan una lesión o alteración de la normativa administrativa aplicable.

   El párrafo es el siguiente: "se realizaba de forma verbal, sin establecer precio alguno, ni constancia escrita de lo que se estaba contratando, objeto, condiciones o duración, en definitiva, sin tramitar expediente de contratación".

   Entiende el recurrente que la forma en que se redactó este párrafo de la sentencia induce a concluir que se produjo una conducta expresamente prohibida por la normativa administrativa de contratación pública, cuando lo cierto es que al tiempo en que ocurrieron los hechos la norma aplicable permitía la celebración de "contratos menores", que no precisaban de la tramitación de expediente y a los que no les era exigible más formalidad que la aprobación del gasto y la incorporación de la factura acreditativa del servicio y de su precio.

   El planteamiento del motivo lo que trasluce es una discrepancia sobre el marco normativo aplicable a los contratos objeto de enjuiciamiento, cuestión que nada tiene que ver con el vicio formal que se denuncia.

   En efecto, como dice la STS 1519/2004, de 27 de diciembre, lo que la LECrim prohíbe por este motivo es la utilización de expresiones estrictamente técnicas que describen los tipos penales. O en palabras de la STS 152/2006, de 1 de febrero, la predeterminación del fallo, como vicio impugnable de cualquier sentencia penal, tiende a evitar que la estructura lógica del razonamiento decisorio, sustituya lo descriptivo por lo valorativo. Con su articulación se impone al órgano judicial la necesidad de una nítida separación entre el juicio histórico y el juicio jurídico. Para que haya predeterminación del fallo es necesario que en el relato fáctico se hayan utilizado expresiones técnicas en sentido jurídico. La doctrina de esta Sala incluye las siguientes: a) expresiones técnico-jurídicas que definan o den nombre a la esencia del tipo aplicado; b) expresiones sean tan sólo asequibles por regla general para los juristas y no sean compartidas en el uso del lenguaje común; c) expresiones que tengan valor causal respecto al fallo; d) y que, suprimidos tales conceptos jurídicos, dejen el hecho histórico sin base alguna.

   Por el contrario y como señala la STS 401/2006, de 10 de Abril , cuando el Juzgador emplea expresiones en el relato fáctico que están en el lenguaje común, que no son sino meramente descriptivas, no técnicas en sentido jurídico, no habrá predeterminación. Es válido que las expresiones del lenguaje común se utilicen en la redacción de las sentencias, al conformar su relato histórico, y que desde luego, aunque las emplee el legislador también al describir los tipos penales, no por ello puede decirse que predeterminan el resultado correspondiente a la subsunción judicial sino que, antes al contrario, en ocasiones se convierten en imprescindibles, arrojando más claridad semántica que si, por un purismo mal entendido, se quisiera construir la descripción de los hechos a base de sinónimos o locuciones equivalentes, muchas veces con aportaciones de frases retorcidas, fruto de un incorrecto léxico, en todo caso poco comprensible para los propios destinatarios de la Resolución.

   Pues bien, en el caso sometido a nuestra consideración el juicio histórico de la sentencia describe lo que, a su juicio, son los hechos relevantes, con un lenguaje que en modo alguno es valorativo sino descriptivo, utilizando vocablos del lenguaje común, ajenos a lo jurídico.

   El que la sentencia afirme que no hubo contrato escrito ni acuerdo sobre sus condiciones básicas no determina que esa conducta sea ilegal. La ilegalidad vendrá determinada, no por la forma en que se ha redactado el juicio histórico, sino por las normas aplicables a esa contratación.

   El motivo se desestima.

8. También se denuncia en este primer motivo de casación la existencia de incongruencia omisiva por no resolver la sentencia todos los puntos que hayan sido objeto de acusación y defensa, ex artículo 851.3 de la LECrim.

   Entiende la defensa que la sentencia no se ha pronunciado sobre el contenido de la prueba pericial aportada por la defensa y cuyas conclusiones no han sido tomadas en consideración por el tribunal de instancia.

   El motivo es improsperable.

   Según criterio reiterado de esta Sala, del que es exponente la STS 413/2015, de 30 de junio, la incongruencia omisiva (también denominada "fallo corto") se produce cuando el Tribunal de instancia vulnera el deber de dar respuesta a las pretensiones oportunamente deducidas por las partes, frustrando el derecho a obtener una respuesta fundada, derecho que forma parte de la tutela judicial efectiva. En este motivo se incluya la falta de respuesta a las cuestiones jurídicas planteadas, no a las fácticas, que tienen otro cauce, el previsto en el artículo 849.2 (error de hecho basado en documentos) y en el artículo 852 (vulneración del principio de presunción de inocencia). No incurre en ese vicio la omisión de alguna argumentación ya que el tribunal no está obligado a responder a todas las alegaciones de las partes, viene obligado, en cambio, a dar debida respuesta a todas las pretensiones y tampoco incurren en este vicio las omisiones fácticas, en tanto que la incongruencia omisiva no se refiere en ningún caso a cuestiona fácticas ( STS 161/2004, de 9 de febrero).

   La jurisprudencia de esta Sala viene para la prosperabilidad de este motivo exige:

   (i) Que la omisión padecida venga referida a temas de carácter jurídico suscitadas por las partes oportunamente en sus escritos de conclusiones definitivas y no a meras cuestiones fácticas, extremos de hecho o simples argumentos.

   (ii) Que la resolución dictada haya dejado de pronunciarse sobre concretos problemas de Derecho debatidos legal y oportunamente, lo que a su vez, debe matizarse en un doble sentido: a) Que la omisión se refiera a pedimentos, peticiones o pretensiones jurídicas y no a cada una de las distintas alegaciones individuales o razonamientos concretos en que aquellas se sustenten, porque sobre cada uno de éstos no se exige una contestación judicial explícita y pormenorizada, siendo suficiente una respuesta global genérica ( STC. 15.4.96 ) y b) Que dicha vulneración no es apreciable cuando el silencio judicial puede razonablemente interpretarse como desestimación implícita o tácita constitucionalmente admitida ( SSTC169/94 , 91/95 y 143/95) , lo que sucede cuando la resolución dictada en la instancia sea incompatible con la cuestión propuesta por la parte, es decir, cuando del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución judicial puede razonablemente deducirse no sólo que el órgano judicial ha valorado la pretensión deducida, sino además los motivos fundamentadores de la respuesta tácita ( STC. 263/93 y STS. 1.7.97 ).

   (iii) Que aún, existiendo el vicio, éste no pueda ser subsanado por la casación a través de otros planteamientos de fondo aducidos en el recurso ( SSTS. 24.11.2000 y 18.2.2004 ).

   En estos últimos casos esta Sala ha procedido a dar respuesta razonada a la pretensión no resuelta por el Tribunal de instancia. En atención al derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas "[...] cuando exista en el recurso un motivo de fondo que permita subsanar la omisión denunciada, analizando razonadamente y resolviendo motivadamente, la cuestión planteada, se ofrece a esta Sala la oportunidad de examinar la cuestión de fondo cuyo tratamiento ha sido omitido, satisfaciendo a su vez el derecho a la tutela judicial efectiva y a un proceso sin dilaciones indebidas, evitando las dilaciones que se producirían si la causa hubiese de volver al Tribunal de instancia y posteriormente, de nuevo, a este Tribunal de casación (STS. 1095/99 de 5 de julio, 1240/2009 de 23 de diciembre, 64/2014 de 11 de febrero y 627/2014 de 7 de octubre) [...]".

   (iv) Por último y como señala la STS 134/2016, de 24 de febrero, con cita de otras anteriores, ( SSTS 323/2015, 20 de mayo y 444/2015, 26 de marzo) el motivo sustentado en el vicio procesal de incongruencia omisiva, conlleva una exigencia procesal, acudir previamente en la instancia al trámite del art. 267.5º de a LOPJ que dispone que los Tribunales podrán aclarar algún concepto oscuro o rectificar cualquier error material y, entre ellos, se cita la posibilidad de subsanar las omisiones de que pudieran adolecer las sentencias en relación a pretensiones oportunamente deducidas, utilizando para ello el recurso de aclaración y dándole el trámite previsto en dicho párrafo. Con ello, se evita la interposición de recurso, se consigue la subsanación de la omisión producida, y todo ello con evidente economía procesal que, además, potencia el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas. La exigencia de interesar la aclaración de la sentencia, conforme a lo establecido en los artículos 161.5 de la LECrim y 267.5 de la LOPJ, antes de recurrir en casación por incongruencia omisiva es ya un presupuesto insoslayable, según doctrina ya consolidada ( SSTS 1300/2011, 23 de noviembre, 1073/2010, 25 de noviembre, 686/2012, de 18 de septiembre, 289/2013, de 28 de febrero o 33/2013, 24 de enero).

   En el presente caso, además de no haberse formulado la petición de aclaración ante el tribunal de instancia, lo que sería suficiente para la desestimación del motivo, lo que se denuncia es la falta de valoración de una prueba, cuestión que nada tiene que ver con el motivo casacional utilizado.

   La valoración o no de una prueba no supone la falta de respuesta a una concreta petición de carácter jurídico sino una eventual deficiencia del juicio sobre la prueba que tiene su cauce de impugnación a través del artículo 852 de la LECrim.

   La ausencia de valoración de las pruebas de descargo puede dar lugar a la lesión del derecho a la presunción de inocencia en cuanto éste exige una valoración de la prueba ajustada a criterios de racionalidad, exigencia a la que no se daría cumplimiento si esa valoración prescinde de la prueba de descargo cuando la misma tenga relevancia para la correcta determinación y comprensión de los hechos. Pero esa deficiencia no constituye una incongruencia omisiva en los términos en que ese concepto ha sido fijado por esta Sala.

   El motivo, en consecuencia, se desestima.

8. En el motivo segundo del recurso, por la vía de infracción de ley del artículo 849.1 de la LECrim.

   8.1 Entiende el recurrente que los contratos objeto de enjuiciamiento no han contravenido la norma de contratación aplicable, en concreto, la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público y el Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre, por el que se aprueba el Reglamento General de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas. Se alega que, en el peor de los supuestos, lo que se habría producido sería una mera irregularidad administrativa carente de relevancia penal.

   En el desarrollo argumental del motivo se hacen las siguientes alegaciones:

   (i) La sentencia fundamenta la condena del Secretario-Interventor como cómplice de un delito continuado de prevaricación administrativa (en el motivo se indica erróneamente que la condena es en concepto de autor) por permitir el abono de facturas por importe de 147.248,90 euros a pesar de que se prescindió de el trámite previsto para la contratación, de que las facturas se emitieron con absoluta ausencia de cualquier control y con dejación de sus funciones. En concreto, se declara que el recurrente no formuló reparos ni advirtió a la Alcaldesa de que se estaban omitiendo trámites esenciales, consintió el pago de las facturas como si se tratara de un contrato menor y no comprobó que la empresa que facturaba era administrada por el otro condenado, que era funcionario público, y tampoco comprobó si tenía o no trabajadores.

   (ii) Lo que se contrató fueron labores de asistencia en el área económico-financiera del Ayuntamiento, que era una corporación sin más recursos que un administrativo y el Secretario-Interventor. Las facturas emitidas eran contabilizadas, se cumplieron los encargos a satisfacción y en ningún caso el sistema se implementó para evitar el cumplimiento de la Ley. La contratación del Sr. Narciso fue decidida en 1996, mucho antes de que el recurrente pasara a prestar servicios en el Ayuntamiento, por lo que lo que hizo fue continuar con una contratación que ya existía y con la que todos estaban conformes.

   (iii) No existía obligación de comprobar el objeto social de la empresa contratada ni tampoco de comprobar si ésta incurría en causa de incompatibilidad.

   (iv) No hubo contratación verbal sino un contrato menor porque las prestaciones no superaban en ningún caso la cuantía de 18.000 euros, de conformidad con lo razonado en el informe pericial aportado por la defensa. La contratación tenía 10 objetos distintos por lo que, al tratarse de prestaciones de diferente naturaleza, tienen individualidad propia y pueden contratarse por separado sin que tal circunstancia puede entenderse como un fraccionamiento contrario a derecho.

   (v) Reconoce la defensa que a partir de febrero de 2009, fecha en que se agotó el contrato menor vigente, debido a la falta de personal, a la carga de trabajo y a la mala salud del recurrente, no se siguió el procedimiento de contrato negociado sin publicidad, que era el que procedía de acuerdo con la legislación entonces vigente, pero lo omisión de ese trámite no constituye en este caso sino meras irregularidades administrativas dado que el servicio se prestó con corrección y todos los pagos se corresponden con servicios efectivamente prestados. No existe, a juicio del recurrente, una contradicción con el derecho grosera que revele por sí la injusticia, el abuso y el plus de antijuridicidad que el delito de prevaricación comporta.

   (vi) No se ha acreditado ni la clara intencionalidad de infringir la ley, ni el ánimo personal de hacer su voluntad al margen del derecho y prueba de todo ello es que por los mismos hechos ha sido absuelto el Secretario del Ayuntamiento de Benirredá en sentencia de 04/12/2019, de la Sección Quinta de la Audiencia Provincia de Valencia.

   8.2 El motivo es improsperable.

   Cuando se acciona a través del artículo 849.1 de la LECrim por error en la calificación jurídico-penal de los hechos el juicio de subsunción normativa debe realizarse necesariamente sobre los hechos declarados probados que, a estos efectos, deben ser respetados escrupulosamente.

   Esta exigencia conduce, de entrada, a la desestimación de todas las alegaciones en que se cuestiona la suficiencia de la prueba o aquéllas en que se cuestionan los hechos probados.

   Pues bien, en esos hechos probados de la sentencia de instancia se declara el acusado, Narciso, funcionario público en ejercicio, con la anuencia del también acusado Marcos, "conscientes de que se estaban abonando facturas a una mercantil, ASESORES ECONÓMICOS PÚBLICOS SL, que no tenía contrato con dicho Ayuntamiento, por conceptos vagos y genéricos y sin fijar un precio cierto en el correspondiente expediente, al margen de las contrataciones previstas en la legislación, como es el procedimiento abierto con concurso público, el procedimiento restringido o el procedimiento negociado, en los que se da la posibilidad de participar a otras empresas públicas en libre concurrencia y precio, se adjudicaban directamente a la sociedad (antes mencionada) creada por Narciso, con la intención de ocultar su condición de funcionario público ejerciente en el Ayuntamiento de Chiva y desde el 31 de agosto de 2000".

   Se declara también que el Sr. Narciso era también consejero de la sociedad municipal Aguas de Benisaló desde el 03/12/2002 al 28/10/2013, ejerciendo de liquidador de la misma desde esta última fecha hasta el 22/12/2015, con incumplimiento de la normativa de incompatibilidades, facturando a esta empresa por servicios económicos sin cumplir la normativa sobre contratación pública.

   Se señala, por último, que durante los ejercicios 2007 a 2019 se facturaron importantes cuantías por el concepto de asesoramiento. El total de lo facturado por años fue: en 2007 la cantidad de 27.915,40 euros; en 2008 la cantidad de 34.463 euros; en 2009 la cantidad de 36.696 euros; en 2010 la cantidad de 36.660 euros y en 2011 la cantidad de 11.564 euros.

   La sentencia estima que esos hechos son constitutivos de prevaricación y atribuye al acusado Sr. Narciso la condición de partícipe por cooperación necesaria y nada cabe objetar a la subsunción normativa realizada por el tribunal de instancia, porque consta que con su actuación contribuyó de forma necesaria y causal a que se efectuaran las contrataciones ilegales, con total incumplimiento de la normativa de contratos del sector público y todo ello con la finalidad de eludir los principios de publicidad y libre concurrencia.

   En efecto, tratándose de la prestación de un servicio con una duración temporal superior al año y por una cuantía anual superior a los 18.000 euros procedía haber realizado la contratación a través de los procedimientos ordinarios (abierto o restringido), conforme a lo previsto en el artículo 122 de la 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público y a los preceptos concordantes del Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre, por el que se aprobó el Reglamento general de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas.

   No procedía la adjudicación a través del llamado contrato menor regulado en el artículo 122.3 del mismo texto legal porque el valor de dicho contrato no puede superar los 18.000 euros anuales y porque conforme al artículo 23.3 de la ley tales contratos ni pueden tener una duración superior al año, ni pueden ser objeto de prórroga.

   Además, en este caso no hubo contrato, ni expediente de contratación, ni licitación, debiéndose recordar que conforme al artículo 28.1 de la Ley "los entes, organismos y entidades del sector público no podrán contratar verbalmente, salvo que el contrato tenga carácter de emergencia, conforme a lo previsto en el artículo 97.1", que se produce con ocasión de acontecimientos catastróficos o situaciones que supongan grave peligro o necesidades que afecten a la defensa nacional, lo que no es el caso.

   Por lo tanto, se adjudicaron estos contratos contraviniendo de forma grosera la legislación aplicable, con una finalidad palmariamente ilegal, el beneficio de la empresa del acusado y la elusión de las normas sobre publicidad y libre concurrencia.

   Esta Sala ha puesto de relieve en múltiples ocasiones que la omisión del procedimiento legalmente establecido ha sido considerada como una de las razones que pueden dar lugar a la calificación delictiva de los hechos, porque las pautas establecidas para la tramitación del procedimiento a seguir en cada caso tienen la función de alejar los peligros de la arbitrariedad y la contradicción con el Derecho. Así, se ha dicho que el procedimiento administrativo tiene la doble finalidad de servir de garantía de los derechos individuales y de garantía de orden de la Administración y de justicia y acierto en sus resoluciones ( STS 18/2014, de 13 de enero). En efecto, el procedimiento administrativo tiene una finalidad general orientada a someter la actuación administrativa a determinadas formas que permitan su comprobación y control formal, y por otro, una finalidad de mayor trascendencia, dirigida a establecer determinados controles sobre el fondo de la actuación de que se trate. Ambas deben ser observadas en la actividad administrativa. Así, se podrá apreciar la existencia de una resolución arbitraria cuando omitir las exigencias procedimentales suponga principalmente la elusión de los controles que el propio procedimiento establece sobre el fondo del asunto, ya que en tales casos la actuación de la autoridad o funcionario no se limita a suprimir el control formal de su actuación administrativa, sino que con su forma irregular de proceder elimina los mecanismos que se establecen, precisamente, para asegurar que su decisión se sujeta a los fines que la ley establece para la actuación administrativa concreta, en la que adopta su resolución ( STS 743/2013, de 11 de octubre).

   8.3 En cuanto al Secretario-Interventor del Ayuntamiento, a cuyo recurso estamos dando contestación, ha sido condenado como cómplice del delito de prevaricación.

   El juicio histórico de la sentencia declara que el autor (Sr. Narciso) actuó con su anuencia y con su conocimiento y señala que "en el ejercicio de sus funciones, tramitaba y supervisaba los documentos contables y no formuló reparo alguno, ni informó que se estaban omitiendo trámites esenciales y prescindiendo del procedimiento legalmente previsto de tal forma que, con su actuación, consintió en fraccionar de forma sucesiva la facturación que el Sr. Narciso iba emitiendo en nombre de la empresa que controlaba de hecho, omitiendo las funciones que tiene encomendadas, de tal forma que preparaba los documentos contables para el pago y la aprobación de dicho pago en Junta de Gobierno de forma similar a la prevista legalmente para el llamado contrato menor".

   Aun cuando la sentencia de instancia entiende que la participación del Sr. Marcos podría encajar la cooperación necesaria, no hace cuestión de esa participación, asumiendo la calificación del Ministerio Fiscal, por exigencias del principio acusatorio.

   Venimos proclamando que el cómplice no es ni más ni menos que un auxiliar eficaz y consciente de los planes y actos del ejecutor material, del inductor o del cooperador esencial que contribuye a la producción del fenómeno punitivo mediante el empleo anterior o simultáneo de medios conducentes a la realización del propósito que a aquéllos anima, y del que participa prestando su colaboración voluntaria para el éxito de la empresa criminal en el que todos están interesados. Se trata, no obstante, de una participación accidental y de carácter secundario. El dolo del cómplice radica en la conciencia y voluntad de coadyuvar a la ejecución del hecho punible. Quiere ello decir, por tanto, que para que exista complicidad han de concurrir dos elementos: uno objetivo, consistente en la realización de unos actos relacionados con los ejecutados por el autor del hecho delictivo, que reúnan los caracteres ya expuestos, de mera accesoriedad o periféricos; y otro subjetivo, consistente en el necesario conocimiento del propósito criminal del autor y en la voluntad de contribuir con sus hechos de un modo consciente y eficaz a la realización de aquél. De manera que el cómplice es un auxiliar del autor, que contribuye a la producción del fenómeno delictivo a través del empleo anterior o simultáneo de medios conducentes a la realización del proyecto que a ambos les anima, participando del común propósito mediante su colaboración voluntaria concretada en actos secundarios, no necesarios para el desarrollo del "iter criminis".

   Pues bien, en este caso, la actuación del Secretario-Interventor, posibilitando las contrataciones al no ejercer las funciones de control a que venía obligado, puede ser calificada de complicidad, cuestión que no se censura en el recurso. Lo que se reprocha a la sentencia es que los hechos puedan ser calificados como delito de prevaricación y, según hemos argumentado, sobre esta última cuestión el juicio de subsunción no adolece de incorrección alguna.

   En el delito de prevaricación administrativa, siendo cierto que se trata de un delito especial propio, que sólo puede ser cometido por la autoridad o funcionario que dicta la resolución, también lo es que en esa acción puede ser auxiliado por terceros ( extraneus) habiéndose admitido de forma constante que estos terceros, que no reúnen las cualidades que el tipo penal requiera para ser autor, pueden ser partícipes a título de inducción, cooperación necesaria o complicidad, pudiéndoseles aplicar la atenuación prevista en el artículo 65.3 CP, rebajando en un grado la pena, aunque no sea preceptivo ( STS 441/2022, de 4 de mayo).

   En este caso no cabe duda que la contribución del recurrente, omitiendo todo control, no dando cuenta de las irregularidades a sus superiores y tratando de dar apariencia de legalidad a la contratación, mediante la contabilización de los pagos como "contrato menor", fue relevante para que la acción ilícita pudiera tener lugar y se llevó a cabo en concierto con el autor del hecho, razón por la nada cabe objetar a que esa participación haya sido calificada como complicidad, máxime cuando esa concreta cuestión no es objeto de controversia en esta instancia.

   El hecho de que el consistorio careciera de una estructura administrativa suficiente o la evidencia de que en otros procesos se haya absuelto al recurrente no es causa que justifique la acción ilícita realizada. El juicio histórico así lo proclama: Se realizó la contratación "con la absoluta ausencia de cualquier control que obligatoriamente tenía que haber efectuado el secretario-interventor, el cual hizo absoluta dejación de sus funciones".

   En consecuencia, el motivo se desestima.

9. Por último, en el tercer motivo del recurso se censura la sentencia por vulneración del principio de presunción de inocencia, a través del cauce legal establecido en el artículo 852 de la LECrim.

   En lo esencial se cuestiona la valoración probatoria por su sesgo y por su parcialidad ya que no ha valorado la prueba de descargo, fundamentalmente el informe del perito Sr. Juan Miguel, cuyas conclusiones difieren de forma notable de las establecidas en el informe de los señores Pablo Jesús y Abilio. A modo de conclusión se afirma que de la prueba practicada se deduce lo siguiente:

   (i) Que no existía ningún tipo de anuencia entre los condenados y así lo han aseverado los distintos testigos;

   (ii) Que la contratación realizada responde a la única manera posible de trabajar, dado que el Ayuntamiento tenía sólo una administrativa y el Secretario sufría largos periodos de baja por enfermedad, por lo que había el riesgo de pérdida de subvenciones, sanciones y pérdida de las participaciones en los tributos del Estado, además, de una gran cantidad de gestiones que no podían hacer las dos personas que componían la plantilla del Ayuntamiento;

   (iii) Que no hubo fraccionamiento de contratos dado que cada uno de ellos por su objeto tenía autonomía;

   (iv) Que de acuerdo con la legislación entonces vigente ni era necesario formar expediente, ni tramitar los contratos por los procedimientos abierto o negociado;

   (v) Que el perito Sr. Juan Miguel, a diferencia de los otros peritos, contó con toda la documentación y, sin embargo, la sentencia no ha valorado dicho informe siquiera sea para desechar sus conclusiones.

   Venimos reiterando que cuando se invoca la vulneración del principio de presunción de inocencia en sentencias que no han sido objeto de recurso de apelación previo, nuestro control casacional exige una triple comprobación. En primer lugar, que el Tribunal de instancia haya apoyado su relato fáctico en pruebas relativas a la existencia del hecho y a la participación del acusado en él de suficiente contenido incriminatorio. En segundo lugar, que las pruebas sean válidas, es decir, que hayan sido obtenidas e incorporadas al juicio oral con respeto a los derechos fundamentales y con arreglo a las normas que regulan su práctica. Y, en tercer lugar, que la valoración realizada para llegar a las conclusiones fácticas que sean la base de la condena, teniendo en cuenta el contenido probatorio de la prueba de cargo disponible, no se aparte de las reglas de la lógica, de las máximas de experiencia y de los conocimientos científicos, y que no sea, por tanto, irracional, inconsistente o manifiestamente errónea ( STS 547/2018, de 13 de noviembre, por todas).

   En este caso no se cuestiona la validez de las pruebas de cargo, sino su suficiencia y su correcta valoración.

   La sentencia de instancia dedica su segundo fundamento jurídico a describir y valorar las distintas pruebas practicadas en el plenario. Declararon en el juicio los distintos acusados, algunos de ellos posteriormente absueltos, y Alcaldes, concejales y funcionarios del Ayuntamiento y, en lo sustancial, ese conjunto de declaraciones acreditó las contrataciones realizadas y el procedimiento que se siguió para la contratación y pago de los servicios. También se valoró un informe pericial, realizado por peritos designados judicialmente, que analizaron las contrataciones realizadas, concluyendo que debido al periodo de contratación y cuantía, no era procedente el procedimiento de "contrato menor", que fue el que sirvió para documentar las contrataciones. Los peritos manifestaron que se utilizó una contratación verbal, expresamente prohibida por la ley. También se concluyó en dicho informe que el acusado Sr. Narciso incumplió la ley de incompatibilidades. Se valoró igualmente el informe pericial aportado por la defensa en el que se concluyó que los trabajos fueron solicitados a la empresa por el Ayuntamiento, que la empresa tenía capacidad para llevar a cabo dichos trabajos, que el precio era ajustado a precios de mercado, que los servicios han sido útiles al Ayuntamiento y, por último, que los pagos tuvieron su reflejo en la contabilidad del ente público.

   En la sentencia no se cuestiona ni la utilidad de los trabajos realizados para el Ayuntamiento, ni su cuantía, sino el procedimiento de contratación seguido que, conforme a la legislación aplicable fue contrario de derecho.

   La ilegalidad del procedimiento fue confirmada por el informe pericial aludido en la sentencia, pero, al margen de dicho informe, viene determinada por las leyes aplicables, que prohíben la celebración de contratos verbales y que hacen inviable la contratación por el procedimiento de "contrato menor", que es el tipo de contratación utilizado para la contabilización de los pagos.

   Se debió acudir a los procedimientos ordinarios (procedimiento abierto con concurso público, el procedimiento restringido o el procedimiento negociado), sujetos a los principios de publicidad y libre concurrencia y, por lo mismo, se incumplieron las normas esenciales del procedimiento de contratación, de forma total y grosera, de ahí que el delito de prevaricación administrativa haya sido acreditado más allá de toda duda razonable.

   Por último y en relación con ambos condenados se justifica la concurrencia del elemento subjetivo del tipo, la actuación "a sabiendas", no sólo por la propia condición funcionarial de ambos, que permite suponer que conocían con suficiencia la ilegalidad de su actuación, sino por una serie de indicios, referidos en el juicio histórico de la sentencia. Así, la empresa que facturaba los trabajos realizados por el Sr. Narciso era instrumental, ya que figuraban como administradores de la misma familiares sin capacidad de gestión alguna y carecía de trabajadores dados de alta en la Seguridad Social; el prestador de servicios (Sr. Narciso) carecía de compatibilidad alguna para el ejercicio de la actividad por la que facturaba, las facturas se giraban al Ayuntamiento sin firma del funcionario que acreditara la recepción del servicio prestado y no se realizó control alguno ni sobre la empresa que facturaba ni sobre el procedimiento de contratación utilizado.

   En el motivo se alega que no está acreditada la anuencia o acuerdo entre ambos acusados, alegación que no puede ser atendida porque la propia dinámica de los hechos acredita la actuación concertada ya que las contrataciones no podían llevarse a cabo sino la dejación de funciones del Secretario-Interventor. Se alega que no hay prueba del elementos subjetivo del tipo, cuestión a la que ya hemos dado respuesta y, por último y como cuestión central, se censura la sentencia por valorar positivamente el informe de los peritos judiciales y por no tomar en consideración el peritaje de la defensa, pero conviene insistir que en este caso, más allá del contenido de los informes citados, la palmaria ilegalidad de la actuación de los acusados viene determinada por la normativa aplicable a la contratación realizada, que ha sido avalada y confirmada por las conclusiones del informe pericial aludido, a cuya valoración, con arreglo a criterios de sana crítica, nada cabe objetar.

   El motivo, en consecuencia se desestima.

10. De conformidad con el artículo 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal deben declararse de oficio las costas procesales derivadas del recurso de casación.

    F A L L O

    Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

    1. ESTIMAR parcialmente el recurso de casación interpuesto por Marcos y desestimar el recurso de casación interpuesto por Narciso contra la sentencia número 20/2020, de 16 de enero de 2020, dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Valencia, por delito de prevaricación administrativa, anulando y casando dicha sentencia, que será sustituida por otra más conforme a derecho.

    2. DECLARAR de oficio las costas procesales causadas por este recurso.

    Notifíquese esta resolución a las partes haciéndole saber que contra la misma no es posible interponer recurso alguno e insértese en la colección legislativa.

    Así se acuerda y firma.

    Miguel Colmenero Menéndez de Luarca Vicente Magro Servet

    Susana Polo García

    Eduardo de Porres Ortiz de Urbina Ángel Luis Hurtado Adrián

    RECURSO CASACION núm.: 1817/2020

    Ponente: Excmo. Sr. D. Eduardo de Porres Ortiz de Urbina

    Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María del Carmen Calvo Velasco

    TRIBUNAL SUPREMO

    Sala de lo Penal

    Segunda Sentencia

    Excmos. Sres. y Excma. Sra.

    D. Miguel Colmenero Menéndez de Luarca

    D. Vicente Magro Servet

    D.ª Susana Polo García

    D. Eduardo de Porres Ortiz de Urbina

    D. Ángel Luis Hurtado Adrián

    En Madrid, a 18 de octubre de 2022.

    Esta Sala ha visto el recurso de casación 1817/2020, interpuesto contra la sentencia número 20/20, de 16/01/2020, dictada por la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Valencia, en la que se ha condenado a Narciso, con D.N.I. número NUM000, hijo de Demetrio y de Eulalia, nacido en Valencia, el día NUM001 de 1954, y vecino de Valencia, sin antecedentes penales, cuya solvencia no consta, y en situación de libertad provisional por esta causa. Contra Marcos, con D.N.I. número NUM002, hijo de Estanislao y de Gloria , nacido en Valencia, el día NUM003 de 1958, y vecino de Valencia, sin antecedentes penales, cuya solvencia no consta, y en situación de libertad provisional por esta causa. La citada sentencia ha sido recurrida en casación, y ha sido casada y anulada parcialmente por la sentencia dictada en el día de la fecha por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada como se expresa.

    Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Eduardo de Porres Ortiz de Urbina.

1. Se aceptan y se dan por reproducidos los Antecedentes de Hecho y Hechos Probados de la sentencia de instancia, que no fueren incompatibles con los de la sentencia rescindente y con esta segunda.

1. De conformidad con lo argumentado en la sentencia de casación, procede confirmar la sentencia en todos sus pronunciamientos salvo el referente a la extensión de las penas de inhabilitación especial para el ejercicio de cargo o empleo público y para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo que debe fijarse en un año, por exigencias del principio acusatorio.

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

1. Condenamos a Narciso como autor por cooperación necesaria, responsable de un delito continuado de prevaricación administrativa, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de UN AÑO de inhabilitación para el ejercicio de empleo o cargo público y para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo.

2. Condenamos a Marcos como cómplice de un delito continuado de prevaricación administrativa, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de UN AÑO de inhabilitación para el ejercicio de empleo o cargo público y para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo.

3. Mantenemos los restantes pronunciamientos de la sentencia impugnada.

Notifíquese esta resolución a las partes haciéndole saber que contra la misma no es posible interponer recurso alguno e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

Miguel Colmenero Menéndez de Luarca Vicente Magro Servet

Susana Polo García

Eduardo de Porres Ortiz de Urbina Ángel Luis Hurtado Adrián