STS 871/2021, 12 de Noviembre de 2021

En el procedimiento ante la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Tercera, el 18 de octubre de 2019, se dictó sentencia absolutoria a Segundo, Casilda, Luis María y Angustia de los delitos y por los hechos por los que venían siendo acusados, que contienen los siguientes Hechos Probados:

" I.- Segundo, es mayor de edad, con NIF NUM000, nacido en Tarragona el NUM001 de 1966, hijo de Juan Manuel y de Guadalupe, en libertad por esta causa con antecedentes penales no computables.

Casilda, es mayor de edad, con DNI NUM002, nacida en Barcelona el NUM003 de 1966, hija de Abelardo y Laura, en libertad por esta causa, con antecedentes penales no computables.

Luis María, es mayor de edad, con DNI NUM004, nacido en Barcelona el NUM005 de 1958, hijo de Borja y de Paulina, sin antecedentes penales, en libertad por esta causa.

Y Angustia, es mayor de edad con DNI NUM006, nacida en La Pobla de Segur, Lleida, el NUM007 de 1958, hija de Clemente y Rosario, sin antecedentes penales y en libertad por esta causa.

1. HECHOS:

Angustia, como directora de servicios del Departamento de Empresa y Ocupación de la Generalitat de Cataluña, del que Luis María era secretario general del mismo departamento, tramitó el expediente 10/2011 y adjudicó el contrato que tenía por objeto la elaboración de un Plan Estratégico a la sociedad Ieconsumo Observatorio del Consumo SL, administrada por Casilda.

En mayo del año 2011, el acusado Luis María, Secretario general del Departamento de Empresa y Ocupación dentro del ámbito de sus competencias y como superior jerárquico de Angustia -Directora de Servicios del mismo departamento- le encargó a ésta la contratación del servicio consistente en la elaboración de un plan estratégico que llevaría a cabo Segundo.

Así, por resolución de 6 de junio de 2011 Angustia acordó iniciar los trámites para la incoación del expediente de contratación Núm. 10/2011 "de una asistencia técnica para el desarrollo de un plan estratégico para la defensa del consumidor y mantenimiento del mercado en leal competencia". Acordó la tramitación del contrato por el procedimiento negociado sin publicidad con carácter urgente y por un importe. máximo de 50.000 € más 9.000 € en concepto de IVA. Para ello era preciso invitar a tres empresas al proceso de contratación.

Por nota de retorno de 14 de junio de 2011, el Interventor Delegado del Departamento alegó diversas irregularidades en el expediente, entre otras que por su objeto, la contratación del servicio habría de corresponder a la Agencia Catalana de Consumo e imputarse a sus presupuestos. Asimismo, siguió diciendo el Interventor, que no se justificaba la insuficiencia de medios ya que el objeto contractual formaba parte de las tareas propias que la Agencia Catalana de Consumo habría de desarrollar con sus propios medios. En este sentido -sigue diciendo en su informe-, se desaconseja externalizar en empresas privadas, ni tan sólo parcialmente, la definición estratégica de políticas públicas. No obstante, el Interventor en nuevo informe de fiscalización previa de 17 de junio de 2011 entendió que "en virtud del informe de insuficiencia de medios de 3 de junio de 2011 de la Directora de Servicios no pone objeción a la tramitación del expediente."

A continuación, el mismo día 17 de junio Angustia dictó la resolución de aprobación del pliego de cláusulas y prescripciones técnicas y declaró abierto el procedimiento de adjudicación del procedimiento negociado sin publicidad.

Por correo electrónico de 20 de junio de 2011, la tramitadora del Servicio de Contratación y Patrimonio, Marí Juana, invitó a dos empresas -Ieconsumo y Asonex- y al autónomo Fernando para que pudieran participar en el concurso abierto para la adjudicación del contrato.

Casilda, como administradora única y en nombre de la sociedad Ieconsumo Observatorio del Consumo SL y por escrito de 22 de junio de 2011 presentó su oferta indicando que serían tres las personas que elaborasen el informe con un número total de 380 horas de trabajo a 100 € la hora (más 18% de IVA) con un total de 44.840 €.

La mercantil ASONEX -Asociación nacional para la excelencia en las relaciones entre empresas y consumidores- a través de su Presidenta Apolonia y por escrito de 27 de junio de 2011 presentó su oferta económica afirmando que el informe sería elaborado por dos personas con un número total de 625 horas a 80 € la hora (con IVA) y un total de 50.000 € más 9.000 € de IVA.

Por resolución de 2 de agosto de 2011, Angustia acordó la adjudicación del contrato a la empresa Ieconsumo de acuerdo con su oferta de 44.840 €. La mercantil Asonex fue rechazada por no acreditar su solvencia económica y Fernando ni tan siquiera presentó oferta alguna.

Por contrato de 4 de agosto de 2011, suscrito entre Angustia y Casilda se formalizó la aceptación de la prestación del servicio objeto del concurso.

En el Acta de recepción de 15 de noviembre de 2011 Angustia certificó que el servicio suministrado se había efectuado en perfectas condiciones y se ajustaba al que se establecía en el pliego de prescripciones técnicas. Tras el acta de recepción y la presentación de la factura J 173 de 1 de octubre de 2011, el departamento pagó la cantidad acordada.

Fernando no tenía previa experiencia en contratación con la Administración ni había facturado en los tres años anteriores las sumas que se exigían en el expediente 10/11 para poder optar a la adjudicación del contrato, niveles de facturación que tampoco cumplía ASONEX, asociación que gestionaba Casilda.

Ieconsumo estaba administrada por Casilda.

Luis María, secretario general del departamento, fue promotor político del contrato y encargó su tramitación a Angustia, actuando ésta en la unidad promotora.

En cumplimiento del encargo Angustia elaboró el pliego de condiciones técnicas del contrato con la ayuda del propio Segundo, a través de los mensajes de correo electrónico que se enviaban entre ambos hasta perfilar dichas condiciones.

Segundo, le facilitó a Angustia los tres posibles adjudicatarios del contrato Ieconsumo, Asonex y Fernando.

Ieconsumo, sociedad administrada legalmente por su esposa Casilda.

Asonex que era presidida legalmente por Apolonia, y era gestionada por Casilda.

Fernando había sido un colaborador profesional de Segundo.

Según la escritura pública de 4 de marzo de 2008 Ieconsumo Observatorio del Consumo SL tiene como administradora única Casilda y su domicilio en CALLE000 n o NUM008 de Sarral (Tarragona). En tal condición de administradora remitió al departamento y a nombre de Angustia la documentación precisa para intervenir en el concurso, así como la factura de cobro.

ASONEX aportó la documentación necesaria para el concurso a nombre de la Presidenta de la asociación Apolonia, si bien la misma fue elaborada por Casilda.

En fecha 21 de noviembre de 2017 Casilda y Segundo efectuaron ingreso por importe de 38.000€ en la Tesorería de la Generalitat en concepto de reparación del presunto perjuicio ocasionado por los hechos que son objeto de este procedimiento.

Angustia ha reconocido su participación en los hechos atribuidos."

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"ABSOLVEMOS a D. Segundo de los delitos por los que ha sido acusado.

ABSOLVEMOS a Dña. Casilda de los delitos por los que ha sido acusada.

ABSOLVEMOS a D. Luis María de los delitos por los que ha sido acusado.

ABSOLVEMOS a Dña. Angustia de los delitos por los que ha sido acusada.

Se declaran las costas causadas de oficio."

Notificada en forma la anterior resolución a las partes personadas, se preparó recurso de casación por el MINISTERIO FISCAL, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación legal del recurrente formalizo el recurso alegando los siguientes motivos de casación:

Motivo Único.- Por infracción de Ley. Al amparo del art. 849.1 LECr., por inaplicación indebida del artículo 404 CP.

Conferido traslado para instrucción, la representación procesal de Dª Angustia, se da por instruido del recurso presentado, impugna la admisión del recurso y la desestimación del recurso, subsidiariamente, para el improbable caso de estimarse el recurso interpuesto, correspondería aplicar a la recurrida la pena de inhabilitación especial por el tiempo solicitado por el Ministerio Fiscal que deberá ser acotada a la pena de inhabilitación especial a imponer deberá ser acotada a cualquier cargo público relacionado con la contratación y con el manejo de fondos públicos, aunque sea electivo, en la administración estatal, autonómica, insular o local así como en empresas u organismos autónomos de naturaleza pública.

La representación procesal de Segundo y Casilda, se dan por instruidos del recurso, se oponen a su admisión, y subsidiariamente su desestimación, con expresa condena en costas a la parte recurrente.

La representación procesal de D. Luis María, mediante escrito de fecha 27 de enero de 2021, manifiesta que no habiendo formalizado el Ministerio Fiscal el recurso de casación para su representación, solicita se le deje de notificar los trámites relativos al presente recurso de casación. Por Diligencia de la Sala, de fecha 3 de febrero de 2020, se tuvo por apartada del presente recurso de casación.

El Ministerio Fiscal quedó instruido de los escritos presentados y se remite a lo manifestado en su escrito de interposición; de conformidad con lo expresado en su informe de fecha 11 de febrero de 2020; la Sala lo admitió a trámite, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento, se señala el presente recurso para celebración de vista y fallo prevenida el día 11 de noviembre de 2021, con asistencia del Ministerio Fiscal y de los letrados de la parte recurrida Dª Camila, en defensa de Casilda y Segundo, y D. Pedro Jesús, en defensa de Angustia.

El único motivo del recurso interpuesto por el Ministerio Fiscal se articula por infracción de ley, al amparo de lo dispuesto en el art. 849.1 LECrim., por aplicación indebida del artículo 404 del Código Penal.

El recurso se formaliza, tan solo, con respecto a los acusados Angustia, Segundo y Casilda y, respecto de la acusación, exclusivamente, por el delito de prevaricación. Afirma el Fiscal que a la vista de los hechos probados, muestra su discrepancia con los argumentos de la sentencia que entiende que no hay delito de prevaricación en los acusados, sino una mera actuación irregular de carácter administrativo, ya que para ello fundamenta la inexistencia del plus de antijuridicidad de la conducta y del resultado material injusto en que el servicio se prestó al parecer por persona cualificada siendo el trabajo realizado útil. De aceptar tal argumentación, la elección anticipada y deliberada del adjudicatario de un concurso negociado sería atípica y el fin justificaría los medios, otorgando la sentencia patente de corso a los contratos irregulares y permite el quebranto de los principios de publicidad y transparencia en el sector público.

En el supuesto, se declara probado que la Sra. Angustia y el Sr. Segundo elaboraron conjuntamente los pliegos de condiciones fundamentales para exigir unos u otros requisitos a los futuros ofertantes. El Sr. Segundo le dice a la primera las empresas a las que debe invitar para participar en el concurso Ieconsumo SL está administrada legalmente por la Sra. Casilda y de hecho por el Sr. Segundo. Asonex está administrada de hecho por la Sra. Casilda y el Sr. Segundo es su secretario. El tercer invitado señalado por el Sr. Segundo, el Sr. Fernando - colaborador profesional del Sr. Segundo- no reúne ni siquiera los requisitos necesarios para el concurso. Por tanto, y como dice la sentencia, es evidente que la adjudicación iba a ser al Sr. Segundo, a través de la empresa Ieconsumo. Decir que lo anterior no encaja en el delito de prevaricación supone una interpretación alejada de nuestra Jurisprudencia, interesando la nulidad de la sentencia y que se dicte otra condenando a los acusados por el citado delito en los términos interesados.

Es preciso recordar, como ha hecho esta Sala en diversas resoluciones, el criterio restrictivo implantado por el Tribunal Constitucional en lo que respecta a la extensión del control del recurso de apelación y de casación sobre las sentencias absolutorias cuando se dirimen cuestiones de hecho relacionadas con la apreciación de pruebas personales, criterios instaurados por la sentencia del Tribunal Constitucional 167/2002, que se han visto reafirmados y reforzados en numerosas resoluciones posteriores del mismo Tribunal (SSTC 170/2002, 197/2002, 118/2003, 189/2003, 50/2004, 192/2004, 200/2004, 178/2005, 181/2005, 199/2005, 202/2005, 203/2005, 229/2005, 90/2006, 309/2006, 360/2006, 15/2007, 64/2008, 115/2008, 177/2008, 3/2009, 21/2009 y 118/2009, entre otras). En esas resoluciones el Tribunal Constitucional considera que se vulnera el derecho fundamental a un proceso con todas las garantías cuando el tribunal de la revisión, sin respetar los principios de inmediación y contradicción, procede a revisar y corregir la valoración o ponderación de las pruebas efectuada por el juez de instancia y revoca, en virtud de una reinterpretación de unas pruebas que no ha practicado, la sentencia absolutoria apelada.

El respeto a los principios de inmediación, contradicción y publicidad, y también el de defensa impide, en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, que los órganos de la revisión modifiquen la valoración de tales pruebas sin haberlas practicado de forma directa y personal en la instancia de revisión. Es por ello que la pretensión de revisión que el recurrente, acusación particular, plantea sobre la base de una revaloración de la prueba, carece de posibilidad de ser estimada por no realizar esta Sala la percepción de la prueba y no disponer de la presencia del acusado para poder expresar su defensa.

Hemos dicho en SSTS 500/2012, 1160/2011 y 798/2011 que el derecho de defensa del acusado absuelto impide realizar con ocasión del recurso un nuevo juicio de culpabilidad si aquél no es oído con inmediación por el Tribunal que conoce del recurso, como ocurre con el recurso de casación. Cuando el órgano ad quem "ha de conocer de cuestiones de hecho y de derecho, estudiando en general la cuestión de la culpabilidad o la inocencia, no puede, por motivos de equidad en el proceso, resolver sin la apreciación directa del testimonio del acusado que sostiene que no ha cometido el hecho delictivo que se le imputa" (entre otras, SSTEDH de 27 de junio de 2000, caso Constantinescu c. Rumanía, § 55; 1 de diciembre de 2005, caso Ilisescu y Chiforec c. Rumanía, § 39; 18 de octubre de 2006, caso Hermi c. Italia, § 64; 10 de marzo de 2009, caso Igual Coll c. España, § 27).

La regla que define el alcance del contenido del derecho de defensa se expresa por el TEDH en la Sentencia citada caso Constantinescu c. Rumanía, §§ 58 y 59 de 27 de junio de 2000, de manera inequívoca: "tras revocar la absolución dictada en la primera instancia, el pronunciamiento condenatorio requiere que el acusado haya tenido la posibilidad de declarar en defensa de su causa ante el órgano judicial que conoce del recurso, especialmente si se tiene en cuenta el hecho de que éste es el primero en condenarle en el marco de un proceso en el que se decide sobre una acusación en materia penal dirigida contra él".

Ciertamente se deroga tal exigencia cuando a partir de los hechos declarados probados en la primera instancia, el núcleo de la discrepancia entre la sentencia absolutoria y la condenatoria sea una cuestión estrictamente jurídica.

Lo que nos obliga a examinar el sentido de esta calificación de la discrepancia como estrictamente jurídica, cuando es determinante de la revocación de la absolución y la sustitución por una condena. A tal efecto recuerda el Tribunal Constitucional que el TEDH no considera que concurre una mera discrepancia jurídica si para revocar la absolución e imponer la condena "no se ha limitado a efectuar una interpretación diferente en derecho a la del juez a quo en cuanto a un conjunto de elementos objetivos, sino que ha efectuado una nueva apreciación de los hechos estimados probados en primera instancia y los ha reconsiderado, cuestión que se extiende más allá de las consideraciones estrictamente jurídicas" ( STEDH de 10 de marzo de 2009, caso Igual Coll c. España, § 36).

1. Como hemos dicho, por el recurrente alega infracción de ley, con base en art. 849.1 de la LECrim, ya que entiende que de los hechos probados se desprende el delito de prevaricación imputado a los acusados Angustia, Segundo y Casilda.

Lo primero que debemos apuntar es que conforme a la jurisprudencia citada, los márgenes de la facultad de revisión por esta Sala de sentencias absolutorias a través del cauce casacional de infracción de ley, con intervención de la defensa técnica, pero sin audiencia personal del reo, se concretan en la corrección de errores de subsunción a partir de los elementos fácticos reflejados en el relato de hechos probados, sin verificar ninguna nueva valoración de la prueba practicada en la instancia, errores que afecten a la interpretación de la naturaleza y concurrencia de los elementos subjetivos exigidos por el tipo penal aplicado, cuando la revisión se efectúe desde una perspectiva jurídica, sin modificar la valoración de sus presupuestos fácticos, pero no cabe cuando la condena exige una reconsideración de la prueba practicada para modificar los presupuestos facticos de los elementos subjetivos de la conducta enjuiciada.

2. En el caso actual, como sucede con mucha frecuencia, la valoración de la inferencia del Tribunal sentenciador sobre la acreditación del elemento subjetivo del delito de prevaricación ("a sabiendas de su injusticia") se encuentra ligada al análisis de la concurrencia del conjunto de los elementos jurídicos integradores del tipo (la "arbitrariedad de la resolución") por lo que necesariamente debemos reconducir el debate al examen del motivo correspondiente por infracción de ley, conforme a lo que constituye la doctrina tradicional de esta Sala, en los términos planteados por el recurrente.

   Como establece la STS 787/2013, de 23 de octubre, con expresa referencia a la sentencia de esta Sala de 22 de abril de 2004 (caso Intelhorce), el delito de prevaricación tutela el correcto ejercicio de la función pública de acuerdo con los parámetros constitucionales que orientan su actuación: 1º) El servicio prioritario a los intereses generales. 2º) El sometimiento pleno a la Ley y al Derecho. 3º) La absoluta objetividad en el cumplimiento de sus fines ( art. 103 C.E).

   Por ello la sanción de la prevaricación garantiza el debido respeto, en el ámbito de la función pública, al principio de legalidad como fundamento básico de un Estado social y democrático de Derecho, frente a ilegalidades severas y dolosas, respetando coetáneamente el principio de intervención mínima del ordenamiento penal ( Sentencias de 21 de diciembre de 1999, 12 de diciembre de 2001 y 31 de mayo de 2002, núm. 1015/2002, entre otras).

   Como señala la doctrina jurisprudencial ( Sentencias núm. 674/98, de 9 de junio y 31 de mayo de 2002, núm. 1015/2002, entre otras) "el delito de prevaricación no trata de sustituir a la Jurisdicción Contencioso-Administrativa en su labor genérica de control del sometimiento de la actuación administrativa a la Ley y al Derecho, sino de sancionar supuestos-límite en los que la posición de superioridad que proporciona el ejercicio de la función pública se utiliza para imponer arbitrariamente el mero capricho de la Autoridad o Funcionario, perjudicando al ciudadano afectado (o a los intereses generales de la Administración Pública) en un injustificado ejercicio de abuso de poder. No es la mera ilegalidad sino la arbitrariedad, lo que se sanciona...".

   Del texto legal y de su interpretación jurisprudencial se desprende que el delito de prevaricación exige, según reiterada jurisprudencia, en primer lugar, una resolución dictada por autoridad o funcionario en asunto administrativo; en segundo lugar que sea contraria al Derecho, es decir, ilegal; en tercer lugar, que esa contradicción con el derecho o ilegalidad, que puede manifestarse en la falta absoluta de competencia, o en el propio contenido sustancial de la resolución, sea de tal entidad que no pueda ser explicada con una argumentación técnico-jurídica mínimamente razonable; en cuarto lugar, que ocasione un resultado materialmente injusto, y en quinto lugar, que la resolución sea dictada con la finalidad de hacer efectiva la voluntad particular de la autoridad o funcionario, y con el conocimiento de actuar en contra del derecho. Insistía en estos criterios doctrinales, la STS 755/2007. de 25 de septiembre, al señalar que no es suficiente la mera ilegalidad, pues ya las normas administrativas prevén supuestos de nulidad controlables por la jurisdicción contencioso-administrativa sin que sea necesaria en todo caso la aplicación del Derecho Penal, que quedará así restringida a los casos más graves. No son, por tanto, identificables de forma absoluta los conceptos de nulidad de pleno derecho y prevaricación. ( STS 340/2012).

3. Del relato fáctico se desprende una clara e innegable ilegalidad administrativa, pero, pese a lo alegado por el Ministerio Fiscal, apreciamos que en el mismo se omiten o no quedan reflejadas el resto de exigencias que el tipo penal reclama.

   En el supuesto, para decidir si la ilegalidad administrativa llevada a cabo por los acusados es controlable por la jurisdicción contencioso-administrativa, o si resulta necesaria la intervención del Derecho Penal, debemos partir de la argumentación del Tribunal, consecuencia de la valoración de la prueba practicada llevada a cabo en la sentencia de instancia.

   3.1. Por el Tribunal se afirma, en primer término, que en el presente caso, existió una voluntad por parte del Sr. Luis María como Secretario General del Departament, de dar cumplimiento a lo que entendía un mandato explicitado en el Plan de Gobierno y discurso de investidura del President de la Generalitat, de efectuar un Plan Estratégico en materia de Consumo, Plan Estratégico que pese a lo que sostenía la acusación, entiende la Sala que respondía a una finalidad y necesidad real, y para alcanzar esa conclusión se tiene en cuenta no solo lo argumentado por el Sr. Luis María, sino las testificales de Justino, y Sra. Inmaculada, desmontando así la primera premisa de la acusación -que el encargo era innecesario-. Además, en virtud de la declaración del testigo Sr. Maximiliano que avaló el proyecto, y del testigo Sr. Nazario y otros testigos, todos refirieron la cualificación del Sr. Segundo en el sector al que se dirigía el informe.

   3.2. Afirma la Sala que la resolución es ilegal, pero tiene en cuenta, en relación a las irregularidades del expediente, distintas cuestiones que le permiten valorar el alcance del actuar de los acusados:

   3.2.1. Que se aprecia, de la documental que se analiza, que en el cuadro de características del contrato, y en el pliego de cláusulas administrativas particulares que rigen los contratos de servicios adjudicados por el procedimiento negociado sin publicidad, consta al pie de dichos documentos que están validados por la asesoría jurídica del Departamento de Empresa y Ocupación, el 6 de junio de 2011, también de la declaración de la testigo Sra. Marí Juana se desprende que no se puede apreciar irregularidades en los pliegos de condiciones y su estandarización.

   3.2.2. En cuanto a la falta de justificación de la externalización del servicio que mantiene el Ministerio Fiscal, la Sala tiene en cuenta y valora la declaración del Sr. Luis María, sin que se aprecien por el Tribunal las contradicciones a las que hace referencia la acusación, ya que el mismo justifica la externalización del encargo y su no conveniencia de encomendárselo a la Agencia Catalana de Consumo, por el hecho de que lo que pretendía con el mismo era un plan de acción, cuya filosofía y principios programáticos por entenderse obsoletos o por no cohonestarse a las necesidades actuales, colisionaban con Ia forma de proceder o ideario de Ia Agencia Catalana del Consumo, externalización que entiende que fue avalada por el Conseller -manifestaciones del testigo Sr. Maximiliano-.

   Además de las declaraciones de los testigos Sr. Virgilio y Sr. Carlos Alberto afirma la Sala que se desprende tanto que era difícil que la Agencia pudiera acometer un proyecto de esas características, así como que era más conveniente una visión externa, por lo que la externalización del servicio no era ninguna irregularidad ni maniobra.

   3.2.3. En relación a la falta de declaración de urgencia, que parecía desprenderse de la nota de retorno, previa al informe de fiscalización del interventor, el Tribunal estima que con base a la declaración de la Directora General, basado en su informe, se desprenden las razones de urgencia en el "contexto presupuestario y cambio de políticas de gobierno" por lo que se estimaba justificada Ia tramitación por dicha vía, dadas las fechas del año en que se encontraban y Ia intención de que pudiese ejecutar el expediente con cargo al presupuesto de 2011.

   3.2.4. Con respecto al control de selección de empresas, el Tribunal concluye que existió un control laxo de los intervinientes y de su posible vinculación, siendo la Unidad promotora a la que corresponde indicar que empresas o personas estimaba adecuadas para la ejecución del servicio, y que el Servicio de contratación -declaraciones de la Sra. Angustia y de la Sra. Marí Juana- en este caso no llevó a cabo el control que le correspondía sobre si las empresas cumplían o no los requisitos o si estaban o no relacionadas entre sí.

   3.3. Como consecuencia de lo anterior y, tras afirmar la Sala que la prevaricación administrativa no surge de la mera contradicción con el derecho, sino que exige un plus de antijuridicidad, que el sujete activo obre de manera arbitraria, y que el resultado material sea injusto, concluye afirmado que en este caso el tipo penal no puede ser aplicado a los hechos, aunque existiese irregularidad administrativa, ya que:

   1. No parece, que no fuese dable el proceder a invitar al Sr. Segundo -a través de su empresa- al efecto de que el mismo pudiese presentar su candidatura pues contaba con solvencia profesional y al parecer cumplía los requisitos exigidos en las bases de contratación.

   2. Aunque la Sra. Angustia reconoció los hechos, dio la razón de su actuar y, en base a ello entiende la Sala que, como ella misma dijo fue imprudente en su actividad profesional, no actuó con la debida diligencia al efecto de promover el expediente de contratación con las debidas garantías en Ia selección de los candidatos a intervenir, pero no consta una finalidad o motivación de cualquier clase en su actuar que le moviese en su proceder, descartándose la finalidad espuria. Extremo que se deduce de la fundamentación de la sentencia de instancia que, a diferencia de lo alegado por el Fiscal, aunque no conste expresamente en los hechos probados, puede ser tenido en cuenta, pues la jurisprudencia citada al efecto por la parte recurrente, es aplicable para la condena en segunda instancia agravando la situación anterior, pero no es aplicable en beneficio del reo, conforme la jurisprudencia de esta Sala, del Tribunal Constitucional, así como del TEDH.

   3. Por último se afirma por la Sala que el trabajo no estaba vacío de contenido, como mantiene la acusación, haciendo referencia a la declaración del Sr. Nazario, que puso de relieve la bonanza del informe, al igual que la utilidad del mismo, extremo que obtiene su aval por la calificación profesional del acusado Sr. Segundo.

4. Proyectada la citada doctrina de esta Sala sobre la prevaricación administrativa, al caso que ahora se analiza, debe concluirse que el criterio del Tribunal de instancia sobre que no concurren las precisas exigencias típicas respecto de los comportamientos en los que se ha hecho descansar la responsabilidad de los acusados por parte de la Acusación Pública, debe ser mantenido.

   Como hemos puesto de relieve, el Tribunal llega a la conclusión de que no existe resolución que se la puede tildar de arbitraria, ni del relato fáctico se desprende la arbitrariedad que alega el recurrente. En efecto, no podemos ver en el relato situación ficticia, simulada o fraudulenta, tampoco se desprende del mismo interés espurio alguno, la arbitrariedad no se integra exclusivamente porque existiera una irregularidad administrativa, además, debemos tener en cuenta la valoración de la prueba personal que realiza la Sala, de la que deduce el pronunciamiento absolutorio de la misma, tildando la actuación de los acusados como de mera ilegalidad administrativa.

   No podemos obviar, que solo son sancionables los supuestos límite en los que la posición de superioridad que proporciona el ejercicio de la función pública se utiliza para imponer arbitrariamente el mero capricho de la Autoridad o funcionario, perjudicando al ciudadano afectado, y en este caso existía, según la valoración de la prueba que hace la Sala, la necesidad real de un Plan Estratégico en materia de Consumo, no se apreciaron irregularidades en los pliegos de condiciones y su estandarización, existían razones de urgencia, existió control laxo de empresas por la unidad promotora, el Sr. Segundo contaba con solvencia profesional y cumplía los requisitos de la contratación, y aunque hubo una actuación imprudente por parte de la Sra. Angustia, no se desprende móvil espurio en el actuar de la misma ni de los otros acusados.

   El motivo debe ser desestimado.

En virtud de todo lo argumentado, ha de desestimarse el recurso de casación, pero siendo el recurso interpuesto por el Ministerio Fiscal procede la declaración de oficio de las costas de esta instancia ( art. 901 de la LECr.).