ATS, 13 de Septiembre de 2022
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 13 Septiembre 2022 |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Social
Auto núm. /
Fecha del auto: 13/09/2022
Tipo de procedimiento: UNIFICACIÓN DOCTRINA
Número del procedimiento: 3331/2021
Fallo/Acuerdo:
Ponente: Excma. Sra. D.ª Rosa María Virolés Piñol
Procedencia: T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Sagrario Plaza Golvano
Transcrito por: MGF / V
Nota:
UNIFICACIÓN DOCTRINA núm.: 3331/2021
Ponente: Excma. Sra. D.ª Rosa María Virolés Piñol
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Sagrario Plaza Golvano
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Social
Auto núm. /
Excmas. Sras. y Excmo. Sr.
D.ª Rosa María Virolés Piñol
D.ª Concepción Rosario Ureste García
D. Ricardo Bodas Martín
En Madrid, a 13 de septiembre de 2022.
Ha sido ponente la Excma. Sra. D.ª Rosa María Virolés Piñol.
Por el Juzgado de lo Social Nº 2 de los de Avilés se dictó sentencia en fecha 18 de febrero de 2021, en el procedimiento nº 541/19 seguido a instancia de D. Carlos Daniel contra Dominion E&C Iberia SAU, Arcelor Mittal España SA, el Fondo de Garantía Salarial (Fogasa) y el Ministerio Fiscal, sobre despido y cantidad, que estimaba en su petición subsidiaria la demanda por despido; declarando el despido improcedente.
Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la parte demandada, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Principado de Asturias, en fecha 27 de julio de 2021, que estimaba en parte el recurso interpuesto y, en consecuencia, revocaba la sentencia impugnada.
Por escrito de fecha 13 de septiembre de 2021 se formalizó por el letrado D. Celestino Sánchez Pérez en nombre y representación de D. Carlos Daniel, recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.
Esta Sala, por providencia de 8 de julio de 2022, acordó abrir el trámite de inadmisión, por falta de relación precisa y circunstanciada de la contradicción y por falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.
El art. 219.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS), para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina y en atención a su objeto, precisa de la existencia de sentencias contradictorias entre sí, lo que se traduce en que contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales".
Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales.
El trabajador recurrente articula tres motivos de casación. El primero, en el primero, se debate si la sala de suplicación podía o no modificar los hechos probados a los efectos de determinar la cuantía del salario regulador para el cálculo de la indemnización por despido. El segundo relativo a si es o no excusable el error de la empresa al poner a disposición del trabajador una cantidad inferior en concepto de indemnización a la que le corresponde legalmente en el momento de la extinción del despido por causas objetivas (ERE) y el tercero relativo a si se ha respetado o no el principio indubio pro operario en la sentencia de suplicación.
Recurre el trabajador en casación para la unificación de doctrina la sentencia del Tribunal Superior de Justicia del Principado de Asturias, de 27 de julio de 2021, R. 1497/2021, que estimó en parte el recurso de suplicación interpuesto por Dominion E&C Iberia SAU y declaró la procedencia la extinción del contrato, consolidando la indemnización percibida por el trabajador, sin perjuicio de que se complete la misma con la cantidad de 966,88 euros.
La sentencia de instancia, había estimado la pretensión subsidiaria de la demanda por despido interpuesta por el trabajador declarando la improcedencia del despido, condenando a Dominion E&C Iberia S.A.U.,a las consecuencias legales del despido y desestimando la reclamación de cantidad acumulada frente a la misma empresa con absolución de Arcelormittal España, S.A.
El demandante ha venido prestando servicios por cuenta y orden de Dominion E&C Iberia S.A.U. desde el 29 de junio de 2001, con categoría de oficial de primera. El 18 de junio de 2019 Arcelormittal comunica a Dominion Industry la ampliación del contrato al 31 de agosto de 2019 y Dominion Industry comunica a Dominion Iberia la extinción del contrato entre ambas el 31 de agosto de 2019. Ante dicha circunstancia, Dominion Iberia el 22 de julio de 2019 comunica un ERE en la planta de ArcelorMittal. El 29 de agosto de 2019, Dominion Iberia comunica al trabajador la extinción del contrato por causas objetivas y productivas. La empresa entrega al actor el mismo día 26.226,74 euros en concepto de indemnización por despido.
La sentencia de instancia estimó la petición subsidiaria del trabajador declarando la improcedencia del despido y desestimó la reclamación de cantidad. Absolviendo a Arcelormittal España, S.A.
La empresa recurre en suplicación alegando la existencia de un error excusable en la cantidad puesta a disposición en concepto de indemnización legal, entendiendo vulnerado el 26 y 53.1b) y 4 del ET. Con carácter previo y, conforme al escrito de formalización de suplicación de la empresa y con arreglo a los documentos 232 a 246 del ramo de prueba de la empleadora, la Sala sustituye en el hecho probado primero de la resolución de instancia, el importe del salario fijado por el de 74,61 euros diarios brutos incluidas, a prorrata las pagas extraordinarias, aun cuando dicha determinación sea superior a los 72, 85 euros determinados en el escrito de suplicación, pues el art. 107 a) en relación con el 120 de la LRJS, obliga imperativamente a fijar el correcto salario en los hechos probados de la sentencia dictada en los procesos derivados de la extinción del contrato de trabajo por causas objetivas.
La sala de suplicación, considera que el actor percibe su salario en cuantía muy variable con importantes oscilaciones de unos meses a otros hasta el punto en que dicha cuantía no coincide con ninguno de los doce meses anteriores a la extinción del contrato, no habiéndose devengado en todas la mensualidades los mismos pluses. La sala acude al promedio devengado en un mayor lapso de tiempo, cual es el anual, computado a partir de los doce meses anteriores a la extinción del contrato, resultando un salario diario de 74,61 euros. La diferencia entre la cantidad legal (27.233,62 euro) y la entregada al actor (26.226,74), resulta una diferencia de 966,88 euros. Para apreciar si el error es o no excusable, siguiendo la doctrina del TS en sus sentencias de 11 o 24 de octubre de 2006, considera la Sala que la diferencia entre la indemnización debida y la puesta a disposición es del 3,66%, y en el que es compleja la concreción del salario módulo a considerar, visto el periodo de referencia para su cálculo, la exclusión de conceptos de naturaleza no salarial, la variabilidad mensual de las retribuciones y la existencia de dos periodos de incapacidad temporal, no cabe imputar a la empleadora la mala fe o comportamiento desleal con finalidad defraudatoria, existiendo una discrepancia razonable en la puesta a disposición.
En casación para la unificación de doctrina el trabajador articula tres motivos. Con respecto al primero de ello relativo a la interpretación del artículo 193.b de la LRJS, invoca dos sentencias de contraste que, tras el requerimiento, selecciona la sentencia del Tribunal Supremo, de 14 de julio de 1995, para el segundo motivo, relativo a error inexcusable, selecciona la sentencia de 28 de septiembre de 2017, R. 3670/2015 y con respecto al tercero relativo a la interpretación in dubia pro-operario, selecciona la sentencia de 30 de enero de 2008, R. 414/207.
Motivo 1º: Interpretación del Art. 193.b de la LRJS. Se cuestiona por el trabajador recurrente la interpretación de los hechos realizada por la Sala de suplicación, e invoca de contraste la sentencia de la sala de lo social del Tribunal Supremo, de 14 de julio de 1995.
En el caso de la referencial, después de reiterar la necesidad de que la Sentencia invocada como contradictoria tenga el carácter de firme, examina diversas opciones para fijar el momento en que se produce en relación con la Sentencia impugnada, llegando a la conclusión de que aquélla debe ser firme en el momento de la publicación de la impugnada.
Sucede que la recurrente no lleva a cabo una relación precisa y circunstanciada de la contradicción alegada en los términos establecidos en el art. 224.1 a) LRJS, en relación con los arts. 221.2.a) y 219 de dicha Ley, que exigen una comparación de los hechos de las sentencias, del objeto de las pretensiones y de sus fundamentos a través de un examen que resulte suficiente para ofrecer a la parte recurrida, al Ministerio Fiscal y a la propia Sala los términos en que la parte recurrente sitúa la oposición de los pronunciamientos (por todas, SSTS 6-5-20 Rec. 3106/17; 14-5-20 Rec. 904/18, 21-7-21 Rec. 4217/18, TS 7-9-21 Rec. 3090/19). En su lugar la recurrente se limita a argumentar el motivo por el que considera que se han modificado los hechos de la sentencia recurrida de forma indebida, sin entrar en comparación alguna con la sentencia invocada de contraste, lo que no resulta suficiente para satisfacer dicho requisito.
Motivo 2º: Carácter inexcusable del error, invoca de contraste la sentenciad el Tribunal Supremo, de 28 de septiembre de 2017, R. 3670/2015.
En el caso de la referencial, se plantea cómo ha de calcularse la indemnización por despido improcedente acordado con posterioridad a la DT 5ª RD-L 3/2012 (de idéntica redacción al texto de la Ley 3/2012 e incorporada como D Transitoria 11ª al nuevo ET 2/2015, de 23 de octubre). La sentencia comentada desestima el recurso del trabajador y confirma la sentencia impugnada que, teniendo en cuenta que con los servicios prestados por el actor hasta el 12/02/2012 se alcanzaba el tope indemnizatorio de 720 días, descartó el cómputo de los servicios prestados con posterioridad a efectos de la determinación del montante indemnizatorio. Con ello la sentencia aplica la doctrina reiterada de la Sala con arreglo a la cual cuando se toman en cuenta periodos de servicio anteriores y posteriores al 12/02/2012 (fecha de entrada en vigor del citado RD-Ley) el importe indemnizatorio resultante no podrá ser superior a 720 días de salario, y que sólo de manera excepcional, ese tope de 720 días de salario puede obviarse si por el periodo anterior a 12/02/2012 ya se hubiera devengado una cuantía superior. Si, por el contrario, no se ha sobrepasado el tope de los 720 días en el periodo anterior a 12/02/2012, dicho tope tampoco podrá superarse como consecuencia de la posterior actividad.
No puede apreciarse contradicción entre las sentencias comparadas, porque en el caso de la sentencia de contraste la cuestión controvertida estriba en determinar el modo de cálculo de la indemnización correspondiente a un despido declarado improcedente, al entrar en juego la regulación transitoria establecida a partir del RD-Ley 3/2012, incorporada ya (disposición transitoria undécima ) al nuevo Texto Refundido del Estatuto de los Trabajadores aprobado por RD Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, respecto a prestaciones de servicio anteriores y posteriores a su vigencia, y nada de dicha controversia se plantea en el caso de la sentencia recurrida, en la que, la cuestión e centra en determinar el salario que le corresponde al trabajador una vez modificados los hechos declarados probados, por la sentencia de suplicación.
Motivo 3º: Principio indubio pro operario. Tras haber sido requerido para seleccionar sentencia, el recurrente, invoca de contraste la sentencia de 30 de enero de 2008, R. 414/2007. Dicha sentencia no ha sido invocada en el escrito de preparación, por lo que, siendo la única designada en ambos escritos la sentencia de la sala de lo social del Tribunal Supremo, de 25 de septiembre de 1986, se realiza el análisis de la contradicción con dicha sentencia.
La referencial, sienta la doctrina en relación con la modificación de hechos probados en la que se establece que debe prevalecer el criterio del juzgado de instancia y que el principio indubio pro operario sólo tiene efectividad cuando exista o surja duda racional en cuanto a los efectos jurídicos de una determinada situación fáctica, siendo de aplicación únicamente en la interpretación del derecho.
Respecto de este tercer motivo de recurso ha de apreciarse también la falta de relación precisa y circunstanciada de la contradicción, porque la parte recurrente, en su escrito de interposición del recurso no realiza la debida comparación entre la sentencia recurrida y la que cita de contraste, a los efectos del motivo de recurso que propone, limitándose a transcribir en parte del fundamento de derecho segundo de la resolución. El escrito de interposición no establece debidamente los aspectos comparativos de los que pueda deducirse la identidad sustancial en mérito a hechos, fundamentos y pretensiones, como exige el art. 224.1.a) de la LRJS.
Por providencia se mandó oír a la parte recurrente dentro del plazo de cinco días, y en aplicación de lo que dispone el artículo 225.3 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, al apreciar la Sala la eventual existencia de causa de inadmisión. La parte recurrente presenta escrito de alegaciones, sin embargo, los argumentos expuestos por la misma no desvirtúan en modo alguno las consideraciones que se hacen en los razonamientos previos de esta resolución, por lo que, de conformidad con el informe del Ministerio fiscal, procede inadmitir el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, sin imposición de costas.
LA SALA ACUERDA: Declarar la inadmisión del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el letrado D. Celestino Sánchez Pérez, en nombre y representación de D. Carlos Daniel contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Principado de Asturias de fecha 27 de julio de 2021, en el recurso de suplicación número 1497/21, interpuesto por Dominion E&C Iberia SAU, frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de los de Avilés de fecha 18 de febrero de 2021, en el procedimiento nº 541/19 seguido a instancia de D. Carlos Daniel contra Dominion E&C Iberia SAU, Arcelor Mittal España SA, el Fondo de Garantía Salarial (Fogasa) y el Ministerio Fiscal, sobre despido y cantidad.
Se declara la firmeza de la sentencia recurrida, sin imposición de costas a la parte recurrente.
Contra este auto no cabe recurso alguno.
Devuélvanse los autos de instancia y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de procedencia con certificación de esta resolución y comunicación.
Así lo acordamos, mandamos y firmamos.
