STS 861/2021, 7 de Septiembre de 2021

Con fecha 17 de enero de 2019, el Juzgado de lo Social nº 2 de Avilés, dictó sentencia en la que consta la siguiente parte dispositiva: "Que debo desestimar y desestimo la demanda formulada por Luis Alberto y D. Jesús Carlos , contra el AYUNTAMIENTO DE AVILÉS, absolviendo a dicha parte demandada de las pretensiones deducidas de contrario."

Que en la citada sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: "

Los actores Luis Alberto, y Jesús Carlos, cuyas circunstancias personales obran en el encabezamiento de la demanda, fueron seleccionados por el Ayto. de Avilés, tras participar en un proceso selectivo según convocatoria y bases reguladoras aprobadas por el Pleno municipal en sesión de 20 de julio de 1.989.

Las bases referidas tenían por objeto, según la base primera: "la provisión, en régimen de contratación laboral, mediante Concurso-Oposición, de veinte plazas de Operarios con destino inicial en el Servicio de Parques y Jardines ...". Establecen las bases reguladoras de la convocatoria a que concurrieron los demandantes, lo siguiente: " Las relaciones entre los interesados y la Corporación, se regularán por el R. D. 1989/84 de 17 de octubre, (publicado en el BOE de 9 de noviembre), la duración del contrato será de seis meses pudiendo obtener la condición de fijos ".

Tras la superación del proceso selectivo referido en los puntos anteriores, los actores fueron contratados por Decreto nº 1283, de 02 de abril de 1990, en calidad de operarios, y: " en las condiciones establecidas en las bases de la convocatoria ".

El Pleno municipal del Ayuntamiento de Avilés, en sesión de 18 de octubre de 1990, acordó, entre otras cosas, en atención a la posibilidad contemplada en la base primera de las reguladoras del proceso selectivo, la conversión en fijos de algunos de los operarios contratados por Decreto nº 1283, de 11 de abril de 1990, no incluyendo a ninguno de los dos actores. Asimismo, en el citado Acuerdo plenario para el caso del Sr. Jesús Carlos, se acordó una prórroga de 6 meses del contrato inicial.

Se da por reproducida la prueba documental propuesta por las partes litigantes, obrante en autos y admitida en su totalidad."

Contra la anterior sentencia, la representación Letrada de D. Luis Alberto y D. Jesús Carlos, formuló recurso de suplicación y la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, dictó sentencia en fecha 28 de mayo de 2019, recurso 642/2019, en la que consta el siguiente fallo: "Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de D. Jesús Carlos y D. Luis Alberto contra la sentencia dictada el 16 de enero de 2019 por el Juzgado de lo social núm. 2 de Avilés en los autos núm. 334/18, seguidos a su instancia frente al AYUNTAMIENTO DE AVILÉS, en demanda sobre reconocimiento de derechos, y, en consecuencia, confirmamos la parte resolutiva de la reseñada resolución. Sin costas."

Contra la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, el Letrado D. Antonio Fernández Urrutia, en nombre y representación de D. Luis Alberto y D. Jesús Carlos, interpuso el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, que se formalizó ante esta Sala mediante escrito fundado en la contradicción de la sentencia recurrida con la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de fecha 28 de junio de 2018, recurso 1102/2018.

Se admitió a trámite el recurso, y tras ser impugnado por la parte recurrida, EXCMO. AYUNTAMIENTO DE AVILÉS se pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal para informe, el cual fue emitido en el sentido de estimar improcedente el recurso interpuesto.

Se señaló para la votación y fallo el día 7 de septiembre de 2021, llevándose a cabo tales actos en la fecha señalada.

1.-La cuestión que se plantea en este recurso de casación para la unificación de doctrina es si adquieren la condición de trabajadores fijos de plantilla las personas trabajadoras que han sido contratadas por la Administración Pública, en este caso por el Ayuntamiento de Avilés, cuando han superado pruebas selectivas para acceder a la condición de trabajadores temporales.

2. - El Juzgado de lo Social número 2 de Avilés dictó sentencia el 16 de enero de 2019 , autos número 334/2008 y 335/2008, desestimando la demanda formulada por D. Luis Alberto y D. Jesús Carlos contra el AYUNTAMIENTO DE AVILÉS sobre RECONOCIMIENTO DE DERECHO absolviendo a la demandada de las pretensiones contenidas en la demanda en su contra formulada.

   Tal y como resulta de dicha sentencia, los actores fueron seleccionados por el Ayuntamiento de Avilés, tras participar en un proceso selectivo según convocatoria y bases reguladoras aprobadas por el Pleno municipal en sesión de 20 de julio de 1.989.

   Las bases referidas tenían por objeto, según la base primera: "la provisión, en régimen de contratación laboral, mediante Concurso-Oposición, de veinte plazas de Operarios con destino inicial en el Servicio de Parques y Jardines". En las bases consta que las relaciones entre los interesados y la Corporación, se regularán por el R. D. 1989/84 de 17 de octubre, la duración del contrato será de seis meses pudiendo obtener la condición de fijos.

   Tras la superación del proceso selectivo fueron contratados por Decreto nº 1283, de 02 de abril de 1990, en calidad de operarios.

   El Pleno municipal del Ayuntamiento de Avilés, en sesión de 18 de octubre de 1990, acordó, entre otras cosas, en atención a la posibilidad contemplada en la base primera de las reguladoras del proceso selectivo, la conversión en fijos de algunos de los operarios contratados por Decreto nº 1283, de 11 de abril de 1990, no incluyendo a ninguno de los dos actores.

3. - Recurrida en suplicación por el Letrado D. Antonio Fernández Urrutia, en representación de D. Luis Alberto y D. Jesús Carlos, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Asturias dictó sentencia el 28 de mayo de 2019, recurso número 642/2019, desestimando el recurso formulado.

   La sentencia entendió que de los Decretos de la Alcaldía en los que reconocen a los actores los servicios previos no cabe derivar sin más, como se pretende en el recurso, la declaración de que los actores son personal fijo de plantilla, bien que tal es la calificación que se hace en la fundamentación de las expresadas resoluciones.

   Razona que el concurso-oposición que superaron los recurrentes tenía por objeto cubrir mediante convocatoria pública veinte plazas de operarios con destino inicial en el servicio de parques y jardines, previstas en la oferta de empleo público del año 1989 para el personal laboral y, bien que se pactaba una duración inicial de 6 meses, con arreglo a lo dispuesto en el R.D. 1989/84, podían adquirir la condición de fijos. También lo es que llevan prestando servicios por cuenta de la Corporación demandada desde entonces y que en la fundamentación de las resoluciones de 10 de febrero de 1992 y 2 de octubre de 1990 invocadas en el recurso se argumenta en atención a su condición de trabajadores fijos, pero no lo es menos que la normativa invocada en el recurso no ha resultado infringida.

   Continua razonando que el recurso de Suplicación no tiene la naturaleza de la apelación ni de una segunda instancia, sino que resulta de naturaleza extraordinaria, casi casacional, por lo que, en virtud de lo establecido en el artículo 196.2 LRJS, se traduzca en la necesidad de denunciar y razonar adecuadamente la infracción de una específica disposición legal.

   En razón de ello, el Tribunal no puede asumir una función de defensa material de la parte, con quiebra del principio de imparcialidad inherente a la función de juzgar e improcedente aplicación del principio "da mihi factum, dabo tibi ius", que es ajeno al recurso extraordinario, lo que determina que "los poderes de la Sala están limitados por los motivos del recurso", de modo que "no puede ésta de oficio sustituir al recurrente en la fundamentación de las causas de impugnación de la sentencia recurrida"

4. - Contra dicha sentencia se interpuso por el Letrado D. Antonio Fernández Urrutia, en representación de D. Luis Alberto y D. Jesús Carlos, recurso de casación para la unificación de doctrina aportando, como sentencia contradictoria, la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia el 28 de junio de 2018, recurso número 1102/2018.

   El Procurador D. Roberto Granizo Palomeque, en representación del Excelentísimo Ayuntamiento de Avilés, ha impugnado el recurso, habiendo informado el Ministerio Fiscal que el mismo ha de ser declarado improcedente, por incumplir los requisitos previstos en el artículo 224 de la LRJS y, subsidiariamente, por falta de contradicción entre la sentencia recurrida y la invocada como contradictoria.

1.- Procede el examen de la sentencia de contraste para determinar si concurre el requisito de la contradicción, tal y como lo formula el artículo 219 de la LRJS, que supone que ante hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales, las sentencias comparadas han llegado a pronunciamientos distintos.

2. - La sentencia de contraste, la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia el 28 de junio de 2018, recurso número 1102/2018, estimó el recurso de suplicación interpuesto por la Letrada representante de la parte actora frente a la sentencia de fecha 12 de diciembre de 2017, dictada por el Juzgado de lo Social número 2 de los de Vigo, en autos número 496/2017, seguidos a instancia de los recurrentes contra el Concello de A Guarda, revocando la sentencia impugnada y estimando la demanda, declarando que los actores tienen la condición de trabajadores fijos del Concello de A Guarda.

Consta en dicha sentencia que los demandantes, vienen prestando servicios con la categoría de peones especializados de 2ª, como personal laboral temporal para el Concello de A Guarda, desde el 17/08/2013, en virtud de un contrato de trabajo de duración determinada a tempo completo, para la obra o servicio determinado "Grupo de Emergencia Supramunicipal". En el contrato se hizo constar que la duración de la obra quedaría supeditada a la vigencia del Convenio de colaboración suscrito entre la Xunta de Galicia, Fegamp, y las Diputaciones provinciales.

Con fecha 18 de julio do 2013 la Alcaldía do Concello de A Guarda dictó el Decreto 440/2013, acordando la convocatoria de un proceso selectivo para cubrir nueve plazas de personal laboral.

Por resolución de 13 de agosto de 2013 el Alcalde del Concello de A Guarda, tras realizar las valoraciones de méritos de las pruebas correspondientes, a la vista de la propuesta del Tribuna calificador, resolvió contratar a nueve personas, entre los que se encontraban los demandantes como personal laboral. En el contrato consta que queda supeditado a la vigencia del Convenio de colaboración suscrito entre la Xunta de Galicia, FEGAMP y las Diputaciones Provinciales.

La sentencia entendió que si la sanción ante el uso abusivo o fraudulento de la contratación temporal para el sector privado es la declaración de indefinición equivalente a fijeza, y el motivo de que no se aplica esta doctrina en el sector público -y sí la figura del indefinido no fijo- es porque ello supondría que accedan a puestos fijos personas que no han superado un proceso de selección, conforme a los principios de igualdad, mérito y capacidad, no puede aplicarse la misma solución cuando sí se ha seguido ese proceso selectivo. Es la Administración Pública la que ha optado por una contratación temporal fraudulenta cuando los puestos de trabajo eran de naturaleza estructural y, por lo tanto, deberían de haber sido convocados como fijos desde el principio, sin que el hecho de que la propia Administración hubiera utilizado un proceso selectivo público sin respetar todos los requisitos establecidos en el Convenio Colectivo de aplicación, pueda ser utilizado como un argumento en contra de los intereses de los trabajadores que, dado que han sido contratados para realizar labores estructurales y han superado un concurso oposición, deben de ser fijos.

1.- En primer lugar hay que resolver si, tal y como pone de relieve el Ministerio Fiscal en su informe, y la parte recurrida en su escrito de impugnación del recurso, el recurso ha de ser declarado improcedente por incumplir los requisitos previstos en el artículo 224 de la LRJS.

2. - Tal y como nos recuerda la sentencia de esta Sala de 26 de octubre de 2016, recurso 1382/2015, en el escrito de formalización del recurso deberán observarse los requisitos que a continuación se enumeran:

   "

   1. El art. 224.1.a) LRJS dispone que el escrito de interposición del recurso debe contener una relación precisa y circunstanciada de la contradicción alegada en los términos de la letra a) del apartado 2 del artículo 221, evidenciando que concurre la sustancial contradicción de sentencias y argumentando sobre la concurrencia de las identidades del artículo 219 .

   2. En concordancia, nuestra constante doctrina exige que el escrito de formalización cumpla las exigencias propias de todo recurso de casación. Por ello, debe analizar de manera individualizada los hechos, fundamentos y pretensiones de todas y cada una de las sentencias de contraste cuya comparación se solicita, sin que sea suficiente la reproducción de su doctrina; del mismo modo, ha de incorporar una relación precisa y circunstanciada de las contradicciones alegadas. Todas esas exigencias también rigen aún cuando exista doctrina unificada y consolidada sobre el tema de recurso.

      Para cumplir este requisito la parte recurrente debe establecer la identidad de los supuestos a partir de los que afirma la existencia de contradicción mediante una argumentación mínima sobre la concurrencia de las identidades ( art. 219.1 LRJS ), a través de un examen, que sea suficiente para ofrecer a la parte recurrida y a la propia Sala los términos en que el recurrente sitúa la oposición de los pronunciamientos, lo que exige una comparación de los hechos de las sentencias, del objeto de las pretensiones y de los fundamentos de éstas.

   3. Adicionalmente, el escrito de referencia debe expresa la fundamentación de la infracción legal cometida en la sentencia impugnada y, en su caso, del quebranto producido en la unificación de la interpretación del derecho y la formación de la jurisprudencia . Esta Sala ha declarado reiteradamente que el recurso de casación para la unificación de doctrina es un recurso extraordinario que debe estar fundado en un motivo de infracción de Ley (antes, artículo 222 LPL , en relación con los apartados a ), b). c ) y e) del artículo 205; ahora , art. 224 LRJS respecto del art. 207 LRJS). Esta exigencia "no se cumple con solo indicar los preceptos que se consideran aplicables, sino que además, al estar en juego opciones interpretativas diversas que han dado lugar a los diferentes pronunciamientos judiciales, es requisito ineludible razonar de forma expresa y clara sobre la pertinencia y fundamentación del recurso en relación con la infracción o infracciones que son objeto de denuncia" (por todas, STS 25 abril 2002, rec. 2500/2001).

      Cabe significar, además, que sobre tal interpretación se ha pronunciado el Tribunal Constitucional, habiendo declarado en Auto 260/1993, de 2 julio , que este criterio no es contrario al art. 24 CE , "sino más bien impecable desde el punto de vista constitucional y legal", doctrina reiterada por STC 111/2000, de 5 mayo.

   4. Por todo ello, quien formula este excepcional recurso de casación para la unificación de doctrina no puede limitarse a mencionar o relacionar una serie de sentencias que estima que son opuestas a la recurrida, añadiendo a lo sumo algún comentario global o genérico de carácter doctrinal o la reproducción de parte de la fundamentación jurídica de tales sentencias, sino que, por el contrario. El mandato legal obliga a que en el escrito de formalización se tenga que recoger y expresar con precisión y detalle una exposición clara y explícita de los puntos de contradicción que, según el recurrente, existen entre la sentencia impugnada y todas y cada una de las sentencias aducidas en su contra; exposición que ha de tratar separadamente de cada una de esas sentencias, destacando cuáles son los extremos de ellas que evidencian la contradicción alegada, siendo claro que estos extremos se habrán de referir, evidentemente, a los "hechos, fundamentos y pretensiones" de la sentencia de contraste examinada y de la recurrida, dado lo que establece el art. 219 LRJS.

   5. Este requisito exige una comparación de los hechos de las sentencias, el objeto de las pretensiones y de los fundamentos, a través de un examen comparativo que, aunque no sea detallado, resulte suficiente para ofrecer a la parte recurrida, al Ministerio Fiscal y a la propia Sala los términos en que la parte recurrente sitúa la oposición de los pronunciamientos, lo que exige una comparación de los hechos de las sentencias, del objeto de las pretensiones y de los fundamentos de éstas. Así lo ha venido exigiendo esta Sala en multitud de sentencias, entre las más recientes, de 18/02/2013 (R. 1078/2012), 13/03/2013 (R. 4346/2011), 15/04/2013 (R. 772/2012), 16/04/2013 (R. 1331/2012), 16/04/2013 (R. 2203/2011), 23/04/2013 (R. 622/2012), 13/05/2013 (R. 4432/2010), 25/06/2013 (R. 2408/2012), 16/10/2013 (R. 2736/2012), 25/11/2013 (R. 2797/2012), 21/01/2014 (R. 1045/2013), 24/06/2014 (R. 1200/13) y 18/12/2014 (R. 2810/2012).

   6. La finalidad y fundamento de esta exigencia de análisis pormenorizado o relación precisa o circunstanciada de la contradicción alegada es la garantía de defensa procesal de la parte recurrida, de suerte que ésta pueda apreciar con claridad los términos de un debate que dista mucho de ser simple, al consistir en la comparación de sentencias en la integridad de sus elementos. El análisis o argumento de contradicción ha de consistir, no ya y no sólo en un examen de las doctrinas en que se apoyan las sentencias comparadas, lo que podría corresponder también a la argumentación de infracción legal, sino, sobre todo, de una comparación de las controversias concretas objeto de enjuiciamiento. La comparación de las controversias comporta normalmente un examen individualizado y pormenorizado de los hechos, los fundamentos, pretensiones y decisiones de las sentencias comparadas, dependiendo el detalle exigible de la argumentación del grado de complejidad y casuismo de la cuestión planteada. El análisis de la contradicción de sentencias exige, en su caso, expresar por qué no son relevantes para el correspondiente juicio de contradicción aquellas diferencias entre las sentencias comparadas que en una primera aproximación puedan plantear dudas sobre la concurrencia de este requisito. Así lo ha venido entendiendo esta Sala, entre otras, por citar las más recientes, en SSTS de 24/09/2012 (R. 3643/2011), 25/11/2013 (R. 2797/2012), 24/02/2014 (R. 732/2013).

   7. De otra parte, según el artículo 225.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social es causa de inadmisión del recurso el incumplimiento de manera manifiesta e insubsanable de los requisitos procesales para interponer el recurso, siendo criterio doctrinal en tal sentido que el incumplimiento de la exigencia prevista en el art. 224.1 a) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social constituye un defecto insubsanable [ SSTS, entre otras, de 28/06/06 (R. 793/2005), 21/07/2009 (R. 1926/2008), 16/09/2013 (R. 1636/2012)]".

3. - El escrito de formalización del recurso de casación para la unificación de doctrina formulado por el Letrado D. Antonio Fernández Urrutia, en representación de D. D. Luis Alberto y D. Jesús Carlos, no cumple los requisitos legalmente exigidos.

   En efecto, bajo la denominación de "Determinación de la existencia de contradicción" se limita a reproducir los hechos probados de la sentencia recurrida y, a continuación, los hechos probados de la sentencia de contraste, sin efectuar una comparación de los hechos de las sentencias, a través de un examen comparativo que, aunque no sea detallado, resulte suficiente para ofrecer a la parte recurrida, al Ministerio Fiscal y a la propia Sala los términos en que la parte recurrente sitúa la oposición de los pronunciamientos, sin que sea suficiente reproducir los hechos probados que constan en cada una de las sentencias enfrentadas.

   A continuación, bajo la denominación "Determinación de la doctrina correcta", tras señalar que la doctrina correcta es la contenida en la sentencia de contraste, reproduce el fundamento de derecho tercero, a partir del párrafo sexto de la sentencia de contraste, apartados 1º, 2º y 3º, añadiendo simplemente: "La situación que ahora nos ocupa ya que si ha habido un proceso selectivo por lo que ha de operar la sanción, frente a la contratación fraudulenta, con toda contundencia, y reconocer a los actores la condición de personal laboral fijo del Concello de A Guarda".

   No efectúa un examen comparativo de los fundamentos de las sentencias enfrentadas que, aunque no sea exhaustivo, resulte suficiente para ofrecer a la parte recurrida, al Ministerio Fiscal y a la propia Sala los términos en que la parte recurrente sitúa la oposición de los pronunciamientos, lo que exige una comparación de los hechos de las sentencias, del objeto de las pretensiones y de los fundamentos de éstas. Así lo ha venido exigiendo esta Sala en multitud de sentencias, entre las más recientes, de 18/02/2013 (R. 1078/2012), 13/03/2013 (R. 4346/2011), 15/04/2013 (R. 772/2012), 16/04/2013 (R. 1331/2012), 16/04/2013 (R. 2203/2011), 23/04/2013 (R. 622/2012), 13/05/2013 (R. 4432/2010), 25/06/2013 (R. 2408/2012), 16/10/2013 (R. 2736/2012), 25/11/2013 (R. 2797/2012), 21/01/2014 (R. 1045/2013), 24/06/2014 (R. 1200/13) y 18/12/2014 (R. 2810/2012).

   En esta fase procesal el incumplimiento en el escrito de formalización del recurso de los requisitos establecidos en el artículo 224 de la LRJS, conduce a la desestimación del recurso formulado.

Por todo lo razonado procede la desestimación del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el Letrado D. Antonio Fernández Urrutia, en representación de D. Luis Alberto y D. Jesús Carlos, frente a la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Asturias el 28 de mayo de 2019, recurso número 642/2019, resolviendo el recurso interpuesto por el ahora recurrente frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 2 de Avilés el 16 de enero de 2019, autos número 334/2018, declarando la firmeza de la sentencia recurrida.

No procede la condena en costas en virtud de lo establecido en el artículo 235.1 de la LRJS.