STS 593/2022, 28 de Julio de 2022

Tramitación en primera instancia

1. - El procurador D. Juan Miguel Perelló Oliver, en nombre y representación de D. Cornelio, interpuso demanda de juicio ordinario contra Mediaset España Comunicación, S.A., y Unicorn Content, S.L., en la que solicitaba se dictara sentencia:

   "[...] por la que:

1. - Se declare la existencia de intromisión ilegítima, por parte de la demandada, en el DERECHO A LA PROPIA IMAGEN, de D. Cornelio, con N.I.F: NUM000, al amparo de la LEY ORGÁNICA 1/1.982, de 5 de Mayo, y de conformidad con el art. 18.1 de la Constitución Española.

2. - Sea declarada procedente INDEMNIZACIÓN DE DAÑOS Y PERJUICIOS por dicha intromisión ilegítima, en la cantidad de DOSCIENTOS VEINTE MIL EUROS (220.000 €).

3. - Se condene a la demandada a la RETIRADA DE TODAS Y CADA UNA DE LAS IMÁGENES RELATIVAS A LA PERSONA DE D. Cornelio contenidas en los reportajes emitidos en "El Programa de Ana Rosa" de fecha 6 de octubre de 2016, 7 de otubre de 2017 y 16 de junio de 2017, y de todas las plataformas en las que pueda encontrarse estos tres reportajes.

4. - Se condene en costas a la parte codemandada".

2. - La demanda fue repartida al Juzgado de Primera Instancia n.º 4 de Palma de Mallorca y se registró con el n.º 1281/2019. Una vez fue admitida a trámite, se procedió al emplazamiento de las partes demandadas.

3. - El procurador D. Manuel Sánchez-Puelles González-Carvajal, en representación de Mediaset España Comunicación, S.A., contestó a la demanda mediante escrito en el que solicitaba al juzgado:

   "[...] se sirva dictar en su día sentencia por la que se desestime íntegramente la demanda contra mi mandante y, por lo tanto, todas y cada una de las pretensiones en ella contenidas".

4. - La representación de D. Cornelio presentó escrito solicitando el desistimiento del proceso frente a Unicorn Content, S.L., y por auto de 10 de febrero de 2020 se acordó tener por desistida a la demandante frente a dicha codemandada.

5. - Tras seguirse los trámites correspondientes, la Magistrada-juez del Juzgado de Primera Instancia n.º 4 de Palma de Mallorca, dictó sentencia de fecha 17 de marzo de 2020, con la siguiente parte dispositiva:

   "Estimo parcialmente la demanda interpuesta por D. Cornelio contra MEDIASET ESPAÑA COMUNICACIÓN, S.A. y, en consecuencia,

1. - Declaro que la demandada ha vulnerado el derecho a la propia imagen del actor.

2. - Condeno a la demandada a indemnizar al actor en la cantidad de 30.000 euros.

3. - Condeno a la demandada a la RETIRADA DE TODAS Y CADA UNA DE LAS IMÁGENES RELATIVAS A LA PERSONA DE D. Cornelio contenidas en los reportajes emitidos en "El Programa de Ana Rosa" de fecha 6 de octubre de 2016, 7 de octubre de 2017 y 16 de junio de 2017, y de todas las plataformas en las que pueda encontrarse estos tres reportajes.

4. - No se hace imposición de costas a ninguna de las partes".

Tramitación en segunda instancia

1. - La sentencia de primera instancia fue recurrida en apelación por la representación de Mediaset España Comunicación, S.A.

2. - La resolución de este recurso correspondió a la sección 3.ª de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, que lo tramitó con el número de rollo 310/2020, y tras seguir los correspondientes trámites dictó sentencia en fecha 2 de noviembre de 2020, cuya parte dispositiva dispone:

"FALLAMOS:

Se desestima el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en el juicio del que dimana el presente rollo. En consecuencia, se confirma en todos sus extremos dicha resolución, con expresa imposición a la parte apelante de las costas de esta alzada y pérdida del depósito constituido para recurrir".

.- Interposición y tramitación del recurso de casación

1. - El procurador D. Manuel Sánchez-Puelles y González-Carvajal, en representación de Mediaset España Comunicación, S.A., interpuso recurso de casación.

   Los motivos del recurso de casación fueron:

   "PRIMERO.- Al amparo del art. 477.2.1º de la LEC, por infracción del artículo 20.1. a) y d) y 20.4. de la Constitución española en relación con el art. 18.1 CE, y con la vulneración e incorrecta aplicación de los artículos 2.1, 7.5 y 8.2.c) de la Ley Orgánica 1/82 y de la jurisprudencia que los interpreta, al prevalecer en el presente litigio el derecho a la información sobre el derecho a la propia imagen del demandante.

   SEGUNDO.- Al amparo del art. 477.2.1º de la LEC, por infracción de los apartados 2º y 3º del artículo 9 de la LO 1/1982, al no aplicar los criterios legales establecidos para fijar, en su caso, la indemnización".

2. - Las actuaciones fueron remitidas por la Audiencia Provincial a esta Sala, y las partes fueron emplazadas para comparecer ante ella. Una vez recibidas las actuaciones en esta Sala y personadas ante la misma las partes por medio de los procuradores mencionados en el encabezamiento, se dictó auto de fecha 27 de octubre de 2021, cuya parte dispositiva es como sigue:

   "1º) Admitir el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de Mediaset España Comunicación, S.A. contra la sentencia dictada con fecha 2 de noviembre de 2020 por la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, Sección Tercera, en el rollo de apelación 310/2020, dimanante de los autos de juicio ordinario nº 1281/2019 del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Palma de Mallorca.

   2. ) Abrir el plazo de veinte días, a contar desde la notificación de este auto, para que las partes recurridas formalicen por escrito su oposición al recurso. Durante este plazo las actuaciones estarán de manifiesto en la Secretaría. Transcurrido dicho plazo dese traslado de las actuaciones al Ministerio Fiscal.

   De conformidad con lo dispuesto en el artículo 483.5 de la LEC contra la presente resolución no cabe recurso alguno".

3. - Se dio traslado a la parte recurrida para que formalizara su oposición, lo que hizo mediante la presentación del correspondiente escrito. El Ministerio Fiscal presentó el correspondiente informe.

4. - Por providencia de 9 de mayo de 2022 se nombró ponente al que lo es en este trámite y se acordó resolver el recurso sin celebración de vista, señalándose para votación y fallo el 14 de junio del presente, y por resolución de esa misma fecha se acordó que el asunto pasara a conocimiento del Pleno de la Sala, señalándose nuevamente para votación y fallo el día 20 de julio del presente, fecha en que ha tenido lugar mediante el sistema de videoconferencia habilitado por el Ministerio de Justicia.

Antecedentes relevantes

El presente proceso versa sobre una demanda de protección del derecho fundamental a la propia imagen del actor, que considera lesionado por la proyección, en tres programas de televisión, de unas fotografías suyas, obtenidas de la plataforma Youtube, y que fueron empleadas en la información sobre una operación contra el narcotráfico en la isla de Mallorca, en la que se encontraba implicado y por la que fue detenido.

A los efectos decisorios de la controversia suscitada, partiremos de los siguientes antecedentes:

1. - La demanda formulada.

   D. Cornelio formuló demanda contra la entidad Mediaset España Comunicación, S.A., en la que interesó se dictara sentencia que declarase la existencia de una intromisión ilegítima en el derecho a la propia imagen del demandante, y, en consecuencia, se condenase a la mercantil demandada al pago de una indemnización de 220.000 euros, a la retirada de todas las imágenes relativas a su persona en los reportajes emitidos en "El Programa de Ana Rosa", de fechas 6 y 7 de octubre de 2016 y 16 de junio de 2017, así como de todas las plataformas en las que puedan encontrarse estos tres reportajes.

   En la demanda se redactó un hecho segundo del siguiente tenor literal:

   "En estos (con referencia a los programas objeto de este recurso) se hace mención a los diferentes "clanes" de drogas que controlan y suministran a la isla balear entre los cuales, presuntamente, se encuentra el denominado "Clan de los Benabad" presunto grupo organizado al que, en teoría, pertenece nuestro mandante D. Cornelio. Así, se señala sin tapujo alguno a este y a su familia como los directos herederos del negocio regentado por " Cristal", la mayor narcotraficante de toda la isla. Dejando a un lado las gravísimas afirmaciones sobre la pertenencia de D. Cornelio y su familia a una organización criminal, dedicada al tráfico de drogas, la extorsión, etc., la presente demanda trae causa de las múltiples imágenes proyectadas a lo largo de los reportajes emitidos, que no tienen otro fin que el de ilustrar los mismos.

   En concreto se trata de tres reportajes, emitidos en tres programas diferentes, que, como a continuación probaremos, contienen infinidad de imágenes, obtenidas estas sin el consentimiento ni anuencia del sitio web YouTube".

2. - La contestación a la demanda

   La representación de Mediaset España Comunicación, S.A., se opuso a la demanda e interesó su íntegra desestimación, con fundamento, en síntesis, en el siguiente conjunto argumental:

   (i) Las fotografías del demandante ilustran una información sobre las diversas actuaciones de la Guardia Civil contra el narcotráfico en la isla de Mallorca, iniciadas a mediados de mayo de 2016, con la denominada operación "Iron Belt", de la que informaron los distintos medios de comunicación en el mes de julio de dicho año.

   (ii) Las imágenes del demandante se emiten en el marco de una información de un elevado interés público, relativa al narcotráfico en Mallorca y la desarticulación de una supuesta banda criminal.

   (iii) Se trata de unas noticias veraces, que provienen de una fuente fiable como es la propia Guardia Civil.

   (iv) La crónica se mantuvo en un tono neutral. Incluso se le dio la palabra al propio D. Cornelio, que consintió la grabación de su imagen, y dio su versión sobre los hechos. Igualmente, se precisó que la imagen del actor ya era conocida por el público como acusado de liderar una organización dedicada al narcotráfico, mucho antes de que, en el magazín de Ana Rosa, se mostraran las fotografías objeto de la demanda.

   (v) Se admitió que, en el programa de 6 de octubre de 2016, se divulgaron veintidós fotografías distintas del demandante; pero ello no implica que se hayan cometido veintidós posibles infracciones del derecho a la imagen, puesto que, una vez realizada su difusión, la misma es conocida, y no cabría, por lo tanto, una ulterior vulneración de ese derecho. Además, el Sr. Cornelio tiene ahora un aspecto distinto, por lo que la proyección realizada resulta inocua.

   (vi) Se impugnó la indemnización postulada, al no haberse acreditado la realidad del daño, en cualquier caso la reclamada resulta manifiestamente desproporcionada.

3. - El proceso en primera instancia.

   El conocimiento de la demanda correspondió al Juzgado de Primera Instancia n.º 4 de Palma de Mallorca, que dictó sentencia en la que consideró que la difusión de las imágenes del demandante, en los reportajes emitidos en el magazín "El Programa de Ana Rosa", vulneraba el derecho a la propia imagen del Sr. Cornelio, toda vez que habían sido obtenidas, sin su consentimiento, de unos vídeos subidos al canal Youtube por el hijo del demandante.

   En consecuencia, estimó parcialmente la demanda, condenó a la demandada al pago de la cantidad de 30.000 euros, en concepto de indemnización por daño moral, a retirar todas las imágenes del demandante publicadas en los reportajes emitidos en el mencionado programa, así como de todas las plataformas en las que pudieran encontrarse dichos reportajes, sin condena en costas a ninguna de las partes.

4. - El proceso en la segunda instancia.

   La entidad demandada interpuso recurso de apelación, en el que interesó la revocación de la sentencia de primera instancia y correlativa desestimación de la demanda, al considerar que no había sido vulnerado el derecho a la propia imagen del demandante; y, por lo que respecta a la cuantificación de la indemnización por daño moral, por no ajustarse a los parámetros del art. 9.3 de la LO 1/1982, al ser manifiestamente desproporcionada.

   La representación jurídica del demandante se opuso al recurso, interesando su desestimación y consiguiente confirmación de la resolución apelada, con imposición de costas a la parte recurrente.

   El conocimiento del recurso de apelación correspondió a la sección 3.ª de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, que confirmó la sentencia de primera instancia.

   En síntesis, el tribunal, tras considerar que los derechos en colisión eran la libertad de información de la entidad demandada con el derecho a la propia imagen del actor, estimó, en el juicio de ponderación judicial de los derechos en conflicto, que este último -derecho a la propia imagen- debería prevalecer con respecto a la libertad de información que ostenta la entidad demandada, por lo que confirmó sentencia del juzgado.

   Para ello, reputó aplicable al caso la doctrina derivada de las sentencias 697/2019, de 19 de diciembre, de esta Sala 1.ª del Tribunal Supremo, y la de 24 de febrero de 2020 del Tribunal Constitucional, así como que no existían sustanciales diferencias, a los efectos de su tratamiento jurídico, en la forma de funcionar de Facebook y Youtube.

   Razonó la Audiencia, que las fotos difundidas son escenas del ámbito personal y familiar del actor, desvinculadas de la comisión de cualquier infracción penal, carentes, por ello, de interés informativo, y obtenidas sin el consentimiento de su titular.

   Por último, se entendió que la demanda no debía ser desestimada por la circunstancia de que tiempo después, al salir del juzgado, el actor hubiera contestado a unas preguntas efectuadas por un periodista de la entidad demandada, permitiendo la grabación de su imagen.

   Igualmente, se reputó que la indemnización establecida, al producirse la intromisión a través de veintidós fotografías, en tres programas diferentes, en un medio de comunicación social, era proporcional a la entidad de la intromisión sufrida.

5. - La posición del Ministerio Fiscal

   Contra dicha resolución se interpuso por la demandada recurso de casación.

   El Ministerio Fiscal se opuso al recurso. En síntesis, consideró que los derechos en conflicto eran los señalados por la sentencia de la audiencia provincial -libertad de información y propia imagen- y, tras citar la jurisprudencia relativa al ámbito tuitivo de cada uno de ellos, concluyó que el juicio de ponderación llevado a efecto por el tribunal era correcto, toda vez que había valorado adecuadamente los intereses en juego.

   Señaló la representación del Ministerio Público, que si bien existen diferencias entre las plataformas Facebook y Youtube, no son suficientes para suponer un consentimiento para utilizar las fotos o vídeos del actor en cualquier otro ámbito o finalidad distinta. A su juicio, concurría una evidente desconexión entre unas fotos de carácter privado con la noticia difundida, de innegable relevancia pública e interés social, concerniente a la implicación e investigación del actor como líder de un clan dedicado al narcotráfico.

   No obstante, el Ministerio Público entendió que la indemnización fijada era desproporcionada a las circunstancias concurrentes, que cuidadosamente analizó, y, en consecuencia, postuló que se considerase como más adecuada la suma de 6.000 euros, cantidad que no es meramente simbólica y sí suficientemente tuitiva del derecho fundamental lesionado.

Formulación del primero de los motivos de casación

El primero de los motivos del recurso de casación se interpone, al amparo del art. 477.2. 1.º de la LEC, por infracción del artículo 20.1. a) y d) y 4 de la Constitución española, en relación con el art. 18.1 CE, y con la vulneración e incorrecta aplicación de los artículos 2.1, 7.5 y 8.2. c) de la Ley Orgánica 1/82 y de la jurisprudencia que los interpreta, al prevalecer, en el presente litigio, el derecho a la información sobre el derecho a la propia imagen del demandante.

En el desarrollo del recurso, se sostiene, en síntesis, que la sentencia del tribunal provincial interpreta, de forma indebida, con desconocimiento de las concretas circunstancias del caso enjuiciado, la doctrina de la STC 27/2020, de 24 de febrero.

Se argumenta que concurre interés informativo, derivado de que el programa de televisión versó sobre las actuaciones de represión del delito de tráfico drogas en Mallorca. Igualmente, el requisito de la proyección pública del actor, en función de su presunta implicación en tales hechos delictivos. En tercer lugar, la accesoriedad de las imágenes difundidas. Las fotos del actor siguen alojadas y colgadas en la plataforma Youtube, con acceso general, y, por lo tanto, susceptibles de ser compartidas libre e ilimitadamente. Incluso, el Sr. Cornelio, a cara descubierta, contestó a unas preguntas formuladas por un periodista de Mediaset, en programa emitido el 16 de junio de 2017, dando su versión sobre los hechos investigados.

Las imágenes no muestran al demandante en circunstancias vergonzantes o vejatorias. Son ilustrativas del alto nivel de vida, que le permitía disfrutar la actividad a la que presuntamente se dedicaba, por lo que encuentran acomodo y conexión en el contexto del programa. Por otra parte, la información es veraz, obtenida de fuentes fiables como la propia guardia civil.

Todo ello determina, según se razona en el recurso, que el derecho de la entidad demandada a transmitir información veraz, proclamado por el art. 20.1 d) de la CE, deba prevalecer sobre el derecho constitucional de la propia imagen del demandante, reconocido, a su vez, en el art. 18.1 del texto constitucional.

Juicio de ponderación de los derechos fundamentales en conflicto: libertad de información versus derecho a la propia imagen

3.1 Sobre el juicio de ponderación en los casos de colisión de derechos fundamentales.

A pesar de la cita, que se hace en el recurso, del art. 20.1 a) CE, no nos hallamos ante un conflicto con el derecho a la libertad de expresión, sino, como señalan las sentencias de instancia y el Ministerio Fiscal, entre el derecho fundamental a la propia imagen del actor, reconocido por art. 18.1 CE, y el derecho a la libertad de información de la entidad demandada del art. 20.1 d) de la Carta Magna, que legitima constitucionalmente a esta última para comunicar libremente información veraz por cualquier medio de difusión, en este caso a través de la televisión, en programas de información, que contenían reportajes sobre el tráfico de drogas en la isla de Mallorca y sobre una importante operación policial, encaminada a la desarticulación de una supuesta banda criminal dedicada al narcotráfico y blanqueo de dinero.

Como hemos señalado, reiteradamente, la decisión del recurso de casación exige, en casos como el presente, determinar el acierto del juicio de ponderación entre los derechos fundamentales en conflicto, llevado a efecto por la audiencia provincial, que consideró, en atención a las particularidades concurrentes, prevalente el derecho a la propia imagen del actor sobre el también derecho de rango constitucional de la demandada a transmitir información veraz.

En las sentencias 48/2022, de 31 de enero y 318/2022, de 20 de abril, nos referíamos a este juicio de ponderación como:

"[...] la operación racional y motivada de examinar el grado de intensidad y trascendencia con el que cada uno de los derechos fundamentales en colisión resulta afectado, con la finalidad de elaborar una regla resolutiva que permita solventar el conflicto objeto del proceso, y, de esta manera, determinar cuál ha de prevalecer, en tanto en cuanto no existen derechos absolutos, que deban gozar de una incondicionada prioridad en cualquier contexto de enfrentamiento entre sus respectivos núcleos de protección jurídica".

En dicho juicio de ponderación, debemos determinar cuál de los derechos en conflicto tiene mayor peso para reputarlo prevalente, en tanto en cuanto no puedan convivir, de forma armónica, en la balanza del derecho.

Para ello, si bien es cierto, como indica la parte recurrente, que, desde un punto de vista axiológico abstracto, la libertad de información ha de gozar de una protección reforzada, dada la función constitucional que le corresponde para formar opinión pública en un estado democrático, tal circunstancia tampoco implica que nos hallemos ante un derecho absoluto de protección ilimitada, ya que todas las libertades reconocidas en el art. 20 CE tienen sus límites, como señala dicho precepto, "en el respeto a los derechos reconocidos en este Título, en los preceptos de las leyes que lo desarrollen y, especialmente, en el derecho al honor, a la intimidad, a la propia imagen y a la protección de la juventud y de la infancia", que cumplen lo que la sentencia del Tribunal Constitucional 23/2010, de 27 de abril, FJ 3, ha denominado "función limitadora" en relación con dichas libertades. En este sentido, las SSTC 12/2012, de 30 de enero, FJ 6; 6/2020, de 27 de febrero, FJ 3; 93/2021, de 10 de mayo, FJ 4; así como las sentencias de esta Sala 139/2021, de 11 de marzo; 852/2021, de 9 de diciembre; 48/2022, de 31 de enero y 318/2022, de 20 de abril, entre las más recientes.

En definitiva, tal y como destaca la jurisprudencia constitucional, de la que son expresión las SSTC 58/2018, FJ 7 y 25/2019, de 25 de febrero, FJ 7:

"[...] la libertad de información puede llegar a ser considerada prevalente sobre los derechos de la personalidad garantizados por el artículo 18.1 CE, no con carácter absoluto sino caso por caso, en tanto la información se estime veraz y relevante para la formación de la opinión pública, sobre asuntos de interés general, y mientras su contenido se desenvuelva en el marco del interés general del asunto al que se refiere".

Pero, de la misma manera, el derecho a la propia imagen tampoco es un derecho absoluto, y, por consiguiente, caben legítimas limitaciones a su fuerza expansiva, a las que hace referencia, entre otras, las SSTS 691/2019, de 18 de diciembre y 887/2021, de 21 de diciembre, por lo que, como declaró la STC 139/2001, de 19 de junio, FJ 5, "[...] no puede deducirse del art. 18 CE que el derecho a la propia imagen, en cuanto límite del obrar ajeno, comprenda el derecho incondicionado y sin reservas a permanecer en el anonimato".

3.2 Sobre el núcleo tuitivo del derecho fundamental a la propia imagen.

En la sentencia de esta Sala 887/2021, de 21 de diciembre, nos referimos a los contornos del derecho a la propia imagen en los términos siguientes:

"(v) El derecho a la propia imagen consiste en el "[...] derecho a determinar la información gráfica generada por los rasgos físicos personales de su titular que puede tener difusión pública" y, por lo tanto, abarca "[...] la defensa frente a los usos no consentidos de la representación pública de la persona que no encuentren amparo en ningún otro derecho fundamental" (por todas, SSTC 23/2010, de 27 de abril, FJ 4; 12/2012, FJ 5, 19/2014, de 10 de febrero, FFJJ 4 y 5 y 25/2019, de 25 de febrero, FJ 4, así como SSTS 476/2018, de 20 de julio; 491/2019, de 24 de septiembre; 697/2019, de 19 de diciembre y 209/2020, de 29 de mayo).

"Se trata de un derecho autónomo respecto de los otros derechos fundamentales al honor y a la intimidad personal y familiar, lo que constituye una peculiaridad de nuestro ordenamiento jurídico, en comparación con otros de nuestro entorno y con el Convenio de Roma de 4 de noviembre de 1950 para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales ( SSTS de 22 de febrero de 2006, rec. n.º 2926/01, y 9 de junio de 2009, rec. n.º 2292/05). [...]

"(vi) El derecho a la propia imagen, comprende una doble faceta positiva y negativa, a las que se refiere la sentencia 697/2019, de 19 de diciembre, cuya doctrina ratifica la más reciente 626/2021, de 27 de septiembre, al señalar que:

""[...] atribuye a su titular la facultad de disponer de la representación de su aspecto físico que permita su identificación y le permite determinar qué información gráfica generada por sus rasgos físicos personales puede tener dimensión pública. En su faceta negativa o excluyente, otorga la facultad de impedir la obtención, reproducción o publicación de su propia imagen por un tercero sin el consentimiento expreso del titular, sea cual sea la finalidad perseguida por quien la capta".

"Recuerda la STC 27/2020, de 24 de febrero, que la regla primera para lograr la protección de este derecho fundamental consiste en que para poder captar, reproducir y/o publicar la imagen de una persona es indispensable su consentimiento inequívoco, siendo excepcionales los supuestos en los que no se requiere dicha autorización y que aparecen contemplados en la Ley Orgánica 1/1982, de 5 de mayo de protección civil del derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen".

3.3 Sobre el derecho a comunicar información veraz.

La libertad de información contiene una dimensión activa, constituida por el derecho a informar libremente, y una dimensión pasiva o derecho a ser informado. Recae sobre la comunicación de hechos susceptibles de contraste con datos objetivos, tiene como titulares a los miembros de la colectividad y a los profesionales del periodismo, y consiste en comunicar o recibir información veraz por cualquier medio de difusión ( sentencias del Tribunal Constitucional 104/1986, de 17 de julio; 139/2007, de 4 de junio; 29/2009, de 26 de enero y sentencias de esta Sala 370/2019, de 27 de junio; 491/2019, de 24 de septiembre; 172/2020, de 19 de noviembre; 26/2021, de 25 de enero; 852/2021, de 9 de diciembre y 48/2022, de 31 de enero, entre otras muchas).

La importancia que ostenta la libertad de información requiere que goce de un espacio blindado para que pueda cumplir su fundamental función de transmitir e investigar hechos de interés general, que son fundamentales en un Estado de Derecho para formar una opinión pública plural, para la consecución de la transparencia en la actuación de los poderes públicos, y posibilitar, de esta forma, el ejercicio de los derechos políticos por parte de los ciudadanos con conocimiento de causa, los cuales gozan, a su vez, del derecho, también constitucional, de recibir una información veraz ( SSTS 852/2021, de 9 de diciembre; 887/2021, de 21 de diciembre).

Esta función fundamental que desempeña la libertad de información comprende también la información gráfica relacionada con los hechos sobre los que versa ( STS 697/2019, de 19 de diciembre, entre otras muchas).

3.4 Los derechos fundamentales y la sociedad digital.

El uso masivo de las nuevas tecnologías de la información y de la comunicación, así como el papel que desempeñan las redes sociales en internet, suponen la aparición de nuevos escenarios en los que entran en colisión los derechos fundamentales de las personas, y en los que los usuarios, inicialmente simples receptores o consumidores de contenidos, se convierten ahora en sujetos que incorporan a las redes sociales información propia que, con mayores o menores limitaciones, comparten con los demás en procesos de interactuación.

La STC 27/2020, de 24 de febrero, hace referencia al impacto que implica el uso masivo de dichas tecnologías en Internet, con respecto a los derechos fundamentales al honor, a la intimidad, a la propia imagen y a la protección de datos de carácter personal, y así señala que:

"De este modo, los usuarios han pasado de una etapa en la que eran considerados meros consumidores de contenidos creados por terceros, a otra -la actual- en la que los contenidos son producidos por ellos mismos. Con plataformas como Facebook, Twitter, Instagram o Tuenti, por citar solo algunas, los usuarios (porque jurídicamente ostentan tal condición) se han convertido en sujetos colaborativos, ciudadanos que interactúan y que ponen en común en redes de confianza lo que tienen, lo que saben o lo que hacen, y que comparten con un grupo más o menos numeroso de destinatarios -usuarios igualmente de la redes sociales en Internet- todo tipo de imágenes, información, datos y opiniones, ya sean propios o ajenos [...] de modo que en pocas décadas ha pasado de ser un sujeto pasivo receptor de información a un sujeto activo que elabora, modifica, almacena y comparte información".

Por su parte, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos destaca que la libertad de comunicar o recibir información ( art. 10.1 CEDH), abarca no sólo la esencia de las ideas y la información expresada, sino también la forma en que se transmiten ( STEDH de 24 de febrero de 1997, caso De Haes y Gijsels c. Belgium, § 48); protección que alcanza a Internet, dada su capacidad para conservar y difundir gran cantidad de datos e informaciones, lo que contribuye a mejorar el acceso del público a las noticias y la difusión de información en general [ STEDH de 10 de marzo de 2009, caso Times Newspapers LTD (núm. 1 y 2) c. Reino Unido, § 27], en el mismo sentido la STC 172/2020, de 19 de noviembre, FJ 7.

No obstante, el Tribunal Europeo ha subrayado, con respecto a estos nuevos métodos y técnicas de obtención de la información, que es necesaria una vigilancia reforzada de la protección de la vida privada frente a las nuevas tecnologías, que posibilitan el almacenamiento y la reproducción de datos de carácter personal, así como, en particular, la toma sistemática de fotos específicas y su difusión al público ( STEDH de 24 de junio de 2004, Von Hannover c. Alemania, § 70).

Este escenario constituye un nuevo campo de colisión de los derechos fundamentales de las personas, que no cabe ignorar, toda vez que el art. 2.1 de la LO 1/1982, de 5 de mayo, de protección civil del derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen, señala que la protección civil de tales derechos quedará delimitada por las leyes y por los usos sociales, atendiendo al ámbito que, por sus propios actos, mantenga cada persona reservado para sí misma o su familia.

La precitada STC 27/2020, de 24 de febrero, hace referencia a este nuevo panorama, con respecto a plataformas como Facebook, Twitter, Instagram o Tuenti. De su lectura cabe obtener, en síntesis, la siguiente doctrina constitucional:

(i) Los usuarios de las redes sociales continúan siendo titulares de derechos fundamentales y su contenido sigue siendo el mismo que en la era analógica.

(ii) El hecho de que circulen datos privados por las redes sociales en Internet no significa que lo privado se haya tornado público, puesto que el entorno digital no es equiparable al concepto de "lugar público" del que habla la Ley Orgánica 1/1982, ni puede afirmarse que los ciudadanos de la sociedad digital hayan perdido o renunciado a los derechos protegidos en el art. 18 CE.

(iii) El reconocimiento constitucional de los derechos fundamentales comprendidos en el art. 18 CE, conlleva la potestad de la persona de controlar los datos que circulan en la red social y que le conciernen.

(iv) Salvo que concurra una autorización inequívoca para la captación, reproducción o publicación de la imagen por parte de su titular, la injerencia en el derecho fundamental a la propia imagen debe, necesariamente, estar justificada por el interés público preponderante en tener acceso a ella y en divulgarla.

(v) El titular del derecho fundamental debe autorizar el concreto acto de utilización de su imagen y los fines para los que la otorga. El consentimiento prestado, por ejemplo, para la captación de la imagen no se extiende a otros actos posteriores, como por ejemplo su publicación o difusión. De la misma manera, debe entenderse que la autorización de una concreta publicación no se extiende a otras, ya tengan la misma o diversa finalidad que la primigenia. Tampoco el permiso de uso otorgado a una persona determinada se extiende a otros posibles destinatarios. En definitiva, hay que entender que no puede reputarse como consentimiento indefinido y vinculante aquel que se prestó inicialmente para una ocasión o con una finalidad determinada.

Esta Sala ha tenido ocasión de pronunciarse, en varias ocasiones, sobre la incidencia del entorno digital, y el sistema tuitivo de derechos fundamentales.

En la sentencia 746/2016, de 21 de diciembre, afirmamos que aunque hubiera sido cierto que la fotografía publicada por el medio de información hubiera sido "subida" a Facebook por la persona que en ella aparece, "[...] esto no equivaldría a un consentimiento que [...] tiene que ser expreso y, además, revocable en cualquier momento".

En la sentencia 91/2017, de 15 de febrero, señalamos:

"Que en la cuenta abierta en una red social en Internet, el titular del perfil haya "subido" una fotografía suya que sea accesible al público en general, no autoriza a un tercero a reproducirla en un medio de comunicación sin el consentimiento del titular, porque tal actuación no puede considerarse una consecuencia natural del carácter accesible de los datos e imágenes en un perfil público de una red social en Internet. La finalidad de una cuenta abierta en una red social en Internet es la comunicación de su titular con terceros y la posibilidad de que esos terceros puedan tener acceso al contenido de esa cuenta e interactuar con su titular, pero no que pueda publicarse la imagen del titular de la cuenta en un medio de comunicación. [...]

Esta sala ha declarado en reiteradas ocasiones (sentencias 1225/2003, de 24 de diciembre, 1024/2004, de 18 de octubre, 1184/2008, de 3 de diciembre, 311/2010, de 2 de junio) que el consentimiento dado para publicar una imagen con una finalidad determinada (en este caso, como imagen del perfil de Facebook) no legitima su publicación con otra finalidad distinta (en este caso, ilustrar gráficamente el reportaje sobre el suceso violento en que se vio envuelto el demandante). [...]

"El ejercicio por la demandada del derecho a la libertad de información no legitima la publicación no consentida de la imagen del demandante, en un ámbito ajeno a aquel en el que sucedieron los hechos, pues no fue tomada en el lugar de los hechos con ocasión del suceso (lo que, de alguna forma, entroncaría con la narración, en este caso gráfica, de los hechos en el ejercicio de la libertad de información) sino que fue obtenida de su perfil de Facebook"".

Posteriormente, establecimos que, en aquellos casos en que pueda razonablemente pensarse que la fotografía de una persona en un acto público ha sido publicada previamente en Internet con el consentimiento de la persona afectada, en un determinado sitio web de acceso general (en ese caso, una cuenta de Twitter), su utilización en otra comunicación pública efectuada en Internet puede considerarse una "consecuencia natural", legitimada por los usos sociales ( sentencia 476/2018, de 20 de julio).

Pero también nos hemos manifestado que, si no es razonable concluir que la publicación previa de la fotografía fue hecha con el consentimiento de su titular, se produce una intromisión ilegítima en el derecho a la propia imagen ( sentencia 551/2020, de 22 de octubre).

Otro tanto ocurre cuando el titular del derecho a la propia imagen autorizó la captación y divulgación de la fotografía con una determinada finalidad, pero posteriormente se difunde con una finalidad muy diferente. Tal fue el caso objeto de la sentencia n.º 209/2020, de 29 de mayo, en que la persona cuya imagen se reprodujo había autorizado la captación y divulgación de la fotografía para ilustrar una información sobre la reapertura del centro docente en el que trabajaba, y así se reprodujo en una publicación digital, pero posteriormente se difundió esa fotografía manipulada, para ilustrar una información crítica, en tono de sorna, que incorporaba unos elementos peyorativos que ridiculizaban a esa persona, cuya imagen manipulada aparecía en la fotografía.

En la sentencia del Pleno de esta Sala n.º 697/2019, de 19 de diciembre, y no de 11 de diciembre, como erróneamente se cita en la sentencia del juzgado y en el recurso de casación, hemos advertido sobre la vinculación que debe existir entre las imágenes proyectadas y la información difundida por un medio de comunicación pública, sin que un reportaje de interés social pueda legitimar, por sí mismo, la difusión indiscriminada de la representación gráfica de las personas implicadas, a través de fotografías ajenas al propio hecho noticioso, lo que explicamos de la forma siguiente:

"Mientras que la reproducción de la imagen del acusado de la comisión de un delito en el acto del juicio, entrando en el edificio del tribunal, en el curso de la reconstrucción judicial de los hechos, y en circunstancias similares, puede considerarse como accesoria de la información gráfica sobre un suceso o acaecimiento público, acomodada a los cánones de la crónica de sucesos y, por tanto, acorde con los usos sociales ( art. 2.1 de la Ley Orgánica 1/1982), no ocurre lo mismo con la reproducción de una imagen de la persona acusada de la comisión de un delito cuando se trata de una imagen obtenida de una cuenta de una red social y difundida sin su consentimiento, sin relación con los hechos cuya relevancia pública justifica la emisión de la información".

3.5 La incorporación de las imágenes del actor a la plataforma Youtube.

Las imágenes del actor, objeto de este proceso, figuran en Youtube, en donde fueron anexadas por el hijo del demandante, sin cuestionar el actor, en momento alguno, tal circunstancia, lo que implica un consentimiento a la incorporación de su imagen a dicha plataforma de acceso general.

YouTube es un sitio web, que permite a sus usuarios subir vídeos para que otros puedan visionarlos en cualquier momento y de manera online. No obstante, permite configurar la privacidad de los vídeos incorporados para controlar quién puede acceder a su contenido y dónde aparecerá, bajo tres niveles u opciones: público, oculto o privado. En la primera de ellas, cualquier usuario de Youtube puede ver los vídeos de tal forma anexados. Además, se pueden compartir con cualquier persona que use la plataforma.

Ahora bien, la circunstancia de que los vídeos se hubieran subido a la plataforma Youtube, no permite deducir que quepa hacer un uso indiscriminado de los mismos, de manera que la imagen del actor quede a disposición de cualquier sujeto de derecho para utilizarla sin su consentimiento, en el ámbito y de las formas que considere oportunas, como si el titular del derecho a la propia imagen se hubiera desprendido libremente del mismo y quedara a la indiscriminada disposición de cualquier miembro de la comunidad de usuarios, máxime cuando los derechos fundamentales, por ministerio de la ley y su propia esencia, son irrenunciables, inalienables e imprescriptibles, como señala el art. 1.3 de la LO 1/1982, que añade que la renuncia a la protección prevista en esta ley será nula, sin perjuicio de los supuestos de autorización o consentimiento a que se refiere el artículo segundo de dicha ley.

En definitiva, no se pierde el control sobre el vídeo incorporado, con base en una supuesta presunción de autorización de uso indiscriminado, que derivase del simple y único dato de la incorporación del vídeo a esta plataforma. No obstante, ello no significa que tal circunstancia no deba ser valorada desde la perspectiva de los usos sociales y en el contexto que supone el acceso público a los contenidos voluntariamente incorporados a Youtube.

Esta Sala ha proclamado en sentencias 1.225/2003, de 24 de diciembre; 1.024/2004, de 18 de octubre; 1.184/2008, de 3 de diciembre; 311/2010, de 2 de junio, y posteriormente en sentencias de pleno 91/2017, de 15 de febrero y 220/2021, de 21 de abril, que el consentimiento dado para publicar una imagen con una finalidad determinada no legitima su publicación con otra finalidad distinta.

3.6 Ponderación de las circunstancias concurrentes, prevalencia del derecho fundamental a difundir información veraz, estimación del recurso.

Pues bien, así las cosas, resulta que la libertad de información puede llegar a ser considerada prevalente sobre los derechos de la personalidad garantizados por el artículo 18.1 CE, no con carácter absoluto sino caso por caso, conforme a estas tres pautas valorativas: A) que la información comunicada venga referida a un asunto de interés general o relevancia pública, sea por la materia, por razón de las personas o por las dos cosas; B) proporcionalidad; es decir, que no se usen expresiones inequívocamente injuriosas o vejatorias; y C), por último, aunque no por ello menos importante, el de la veracidad, que es un requisito legitimador de la libertad de información ( sentencias 252/2019, de 7 de mayo; 26/2021, de 25 de enero; 852/2021, de 9 de diciembre y 48/2022, de 31 de enero, entre otras).

En este sentido, proclama la STC n.º 27/2020, de 24 de febrero, que:

"[...] la protección del derecho a la imagen cede en aquellos casos en los que la publicación de la imagen, por sí misma o en relación con la información escrita a la que acompaña, posea interés público, es decir, contribuya a la formación de la opinión pública. El derecho a la imagen deberá sacrificarse en aquellos casos en los que, aun sin su consentimiento, se capta, reproduce o publica un documento gráfico en el que la persona aparezca -de manera no accesoria- en relación con un acontecimiento público que posea el rasgo de noticiable, especialmente si es en el ámbito por el que es conocida la persona".

Realizadas estas consideraciones previas, procedemos al análisis y ponderación de las circunstancias concurrentes, en función de las cuales hemos de decidir qué derecho fundamental en conflicto debe prevalecer sobre el otro, lo que conforma un juicio circunstancial que exige apreciar los condicionantes siguientes:

(i) No se cuestiona el contenido del reportaje emitido por la entidad demandada, referente al narcotráfico en la isla de Mallorca, en el que aparece el demandante como investigado, sino la proyección inconsentida de su imagen, obtenida de la plataforma Youtube, a través de veintidós fotografías, proyectadas en tres sucesivos programas de televisión.

(ii) En cualquier caso, la información difundida está contrastada. El actor estuvo privado de libertad por estos hechos, al menos durante diez meses, hasta que obtuvo su libertad provisional con una fianza de 50.000 euros. La información recoge la imagen oscurecida del capitán de la Guardia Civil que explica la presunta implicación del demandante en los hechos noticiosos, manifestaciones de testigos protegidos, así como otras imágenes oficiales de las investigaciones llevadas a efecto por agentes de dicho cuerpo en funciones de policía judicial.

(iii) No ofrece duda, tampoco, que dicha información alberga interés público, en tanto en cuanto se refiere a la investigación de un hecho delictivo, de indiscutible transcendencia e impacto social, como son los delitos de narcotráfico cometidos por una supuesta banda criminal.

Es pacífica la jurisprudencia, tanto constitucional ( SSTC 178/1993, de 31 de mayo; 320/1994, de 28 de noviembre; 127/2003, de 30 de junio) como de esta Sala 1.ª (sentencias 129/2014, de 5 de marzo; 587/2016, de 4 de octubre y 91/2017, de 15 de febrero), que sostiene que goza de relevancia pública la información sobre hechos de trascendencia penal, aunque la persona afectada por la noticia tenga el carácter de sujeto privado ( SSTC 154/1999, de 28 de septiembre; 52/2002, de 25 de febrero; y 121/2002, de 20 de mayo).

(iv) El demandante es una persona que goza de proyección pública, como consecuencia de su presunta implicación en los delitos de narcotráfico en la isla balear, a quien se le atribuye la condición de jefe de un clan, que se dedica a dicha actividad y consiguiente blanqueo de dinero.

La jurisprudencia constitucional exige, para la operatividad de los criterios de exclusión de la ilicitud en la intromisión contenidos en el art. 8.2 a) de la Ley Orgánica 1/1982, que la imagen difundida verse "sobre aspectos conectados a la proyección pública de la persona a la que se refiere, o a las características del hecho en que esa persona se haya visto involucrada", presupuestos que concurren como luego analizaremos.

(v) Hemos de valorar, también, que las fotos difundidas no están dirigidas a suscitar o satisfacer la curiosidad ajena por conocer el aspecto físico del actor ( SSTC n.º 232/1993, de 12 de julio, y n.º 9/2014, FJ 7; y STC n.º 27/2020, de 24 de febrero, FJ 2), tampoco se corresponden con momentos íntimos o especialmente privados de la vida del demandante, lejos de ello, el Sr. Cornelio tolera que se hagan públicos por medio de la plataforma Youtube.

(vi) Por otra parte, y ello alcanza especial relevancia, las fotos no se encuentran desconectadas de la información difundida, en tanto en cuanto se proyectan para ilustrar el elevado nivel de vida del que disfruta el demandante y su familia, supuestamente derivado de los ingresos provenientes del narcotráfico, en el marco de un periodismo de investigación. Y así se proyectan fotos en las que se ve al actor comiendo ostras y langostas, exhibiendo unas deportivas de marca, haciendo ostentación de billetes en la mano, con vehículos de alta gama, así como en diversas fiestas en las que aparece elegantemente vestido.

(vii) El tratamiento de la información es respetuoso con la persona del actor, sin insultos o descalificaciones injuriosas o despectivas, sin perjuicio de la atribución de los presuntos hechos delictivos, que no son objeto de la demanda por supuesta afectación del derecho al honor.

(viii) Por otra parte, las fotografías difundidas fueron subidas, con la anuencia del actor, a Youtube, de manera tal que cualquier persona puede tener acceso a ellas, aunque no consta que el Sr. Cornelio hubiera dado su consentimiento para su difusión en los programas de la demandada.

No obstante, en el tercero de ellos, en que se informa que, tras diez meses en prisión, el actor fue puesto en libertad con fianza de 50.000 euros, el Sr. Cornelio no cuestiona la grabación de su nueva imagen, mucho más delgado y sin barba, al tiempo que da su versión sobre los hechos, que es expresamente difundida, incluso con referencia crítica al programa de Ana Rosa. De nuevo hace ostentación de sus bienes, con exhibición de un reloj que lleva en la muñeca, del que afirma tratarse de un Rolex; mientras se escucha una voz de mujer, que dice que el dinero de la familia proviene de la construcción a la que se dedican su suegro, marido y cuñado.

(ix) No olvidemos que el art. el art. 2.1 de la LO 1/1982, de 5 de mayo, señala que la protección civil del derecho a la propia imagen quedará delimitada por las leyes y por los usos sociales atendiendo al ámbito que, por sus propios actos, mantenga cada persona reservado para sí misma o su familia. Y, en este caso, existe una ostentación pública de una elevada capacidad económica.

Es precisamente, en el contexto de los reportajes difundidos, en el que deben ser valorada dicha información gráfica y no de forma aislada o descontextualizada.

Por todo ello, en atención a las concretas circunstancias antes analizadas, en el juicio de ponderación de los derechos fundamentales en conflicto, consideramos que ha de prevalecer el derecho a la información de la entidad demandada sobre el derecho a la propia imagen del actor, lo que conduce a la asunción de la instancia, estimación del recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada, y correlativa desestimación de la acción deducida por el demandante, con su repercusión en costas.

Segundo motivo de casación

Construido sobre la base de la vulneración del art. 9, apartados 2.º y 3.º, de la LO 1/1982, carece de sentido su examen, pues al declararse inexistente la intromisión ilegítima en el derecho fundamental a la propia imagen del actor, carece de sentido entrar a determinar la proporcionalidad de la indemnización fijada, en tanto en cuanto se encuentra condicionada a la previa declaración de la vulneración del derecho fundamental, que opera como indeclinable presupuesto, el cual, en este caso, no concurre, y, por consiguiente, ninguna indemnización cabe.

Costas y depósito

La estimación de los recursos de apelación y casación determina no se haga especial pronunciamiento con respecto a las costas procesales ( art 398 LEC), y, en consecuencia, se decreta la devolución de los depósitos constituidos para recurrir ( disposición adicional 15.ª , apartado 8 de la LOPJ).

La desestimación de la demanda conlleva la imposición de las costas de primera instancia al demandante ( art. 394 LEC).