STS 1353/2023, 3 de Octubre de 2023

Tramitación en primera instancia.

1. - El procurador D. Pablo Jiménez-Cervantes Hernández-Gil, en nombre y representación de D. Marco Antonio interpuso demanda de juicio ordinario contra El León del Español Publicaciones S.A., en la que solicitaba se dictara sentencia:

   "[...] 1. Se declare la intromisión ilegítima en el honor de Don Marco Antonio por parte de la demandada en el artículo que publicó sobre el actor en su página web www.elespañol.com en fecha 8 de julio de 2019 y, en su virtud, se condene a la demandada a abonar al actor la cantidad de cuarenta y dos mil euros (42.000 euros) en concepto de responsabilidad civil por el daño moral causado.

   " 2. Igualmente, se declare la intromisión ilegítima en la imagen de Don Marco Antonio por parte de la demandada consistente en la publicación de fotografías con su imagen sin su consentimiento en el artículo que publicó en su página web www.elespañol.com en fecha 8 de julio de 2019 y, en su virtud, se condene a la demandada a abonar al actor la cantidad de treinta y ocho mil euros (38.000 euros) en concepto de responsabilidad civil por el daño moral causado.

   " 3. En virtud de la declaración de la intromisión ilegítima en el honor de Don Marco Antonio, se condene a la demandada a retirar el articulo completo objeto del procedimiento de la página y/o sitio web en el que se encuentra publicado el mismo.

   " Subsidiariamente, en virtud de la declaración de la intromisión ilegítima en la imagen de Don Marco Antonio, se condene a la demandada a retirar las imágenes objeto del presente procedimiento de la página y/o sitio web en el que se encuentra alojado el artículo.

   " 4. En todos los casos, se condene a la demandada al abono de las costas del presente procedimiento".

2. - La demanda fue presentada el 7 de abril de 2020 y, repartida al Juzgado de Primera Instancia núm. 8 de Murcia, fue registrada con el núm. 348/2020. Una vez fue admitida a trámite, se procedió al emplazamiento de la parte demandada.

3. - El Ministerio Fiscal emitió informe contestando a la demanda.

   El procurador D. Luis de Villanueva Ferrer, en representación de El León de El Español Publicaciones S.A., contestó a la demanda, solicitando su desestimación y la expresa condena en costas a la parte actora.

4. - Tras seguirse los trámites correspondientes, el Magistrado-juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 8 de Murcia, dictó sentencia 134/2021, de 15 de junio, cuyo fallo dispone:

   "Estimar parcialmente la demanda interpuesta por Marco Antonio representado por el procurador Sr. Jiménez contra El León del Español Publicaciones S.A. por el que se declara la intromisión ilegítima en la imagen de Don Marco Antonio por parte de la demandada consistente en la publicación de fotografías con su imagen sin su consentimiento en el artículo que publicó en su página web www.elespañol.com en fecha 8 de julio de 2019 y, en su virtud, se condene a la demandada a abonar al actor la cantidad de 8.000 euros en concepto de responsabilidad civil por el daño moral causado más intereses del art. 576 LEC.3 (sic) en virtud de la declaración de la intromisión ilegítima en la imagen de Don Marco Antonio, se condena a la demandada a retirar las imágenes objeto del presente procedimiento de la página y/o sitio web en el que se encuentra alojado el artículo.

   " Cada parte abonará sus costas.

   " Contra esta resolución cabe interponer recurso de apelación en un plazo de veinte días".

Tramitación en segunda instancia.

1. - La sentencia de primera instancia fue recurrida en apelación por la representación de D. Marco Antonio y de El León del Español Publicaciones S.A.

   El Ministerio Fiscal y las representaciones de D. Marco Antonio y de El León del Español Publicaciones SA. se opusieron a los recursos interpuestos de contrario.

2. - La resolución de este recurso correspondió a la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Murcia, que lo tramitó con el número de rollo 1050/2021, y tras seguir los correspondientes trámites dictó sentencia 202/2022 de 20 de junio, que desestimó los recursos de apelación, con imposición de costas en los respectivos recursos y la pérdida de los depósitos constituidos.

Interposición y tramitación del recurso de casación

1. - El procurador D. Luis de Villanueva Ferrer, en representación de El León de El Español Publicaciones S.A., interpuso recurso de casación.

   El motivo del recurso de casación fue:

   "Único.- Al amparo del art. 477.2.1º por infracción de los artículos 20.1. apartado d) y 18.1 de la Constitución Española y de los artículos 7.5 y 8.1 y 8.2.a) LO 1/1982, de 5 de mayo, derecho a la libertad de información y el derecho a la propia imagen".

2. - Las actuaciones fueron remitidas por la Audiencia Provincial a esta Sala, y las partes fueron emplazadas para comparecer ante ella. Una vez recibidas las actuaciones en esta Sala y personadas ante la misma las partes por medio de los procuradores mencionados en el encabezamiento, se dictó auto de fecha 19 de abril de 2023, que admitió el recurso y acordó dar traslado a la parte recurrida personada y al Ministerio Fiscal para que formalizara su oposición.

3. - D. Marco Antonio se opuso al recurso.

   El Ministerio Fiscal interesó la estimación del recurso.

4. - Al no solicitarse por todas las partes la celebración de vista pública, se señaló para votación y fallo el día 27 de septiembre de 2023, en que ha tenido lugar.

Antecedentes del caso

1. - El 8 de julio de 2019, el periódico digital El Español, editado por El León de El Español Publicaciones S.A., publicó el artículo "Las 8 medallas del teniente Corona, a prisión por masturbarse ante una subordinada". Dicho artículo, que seguía a otros publicados en fechas anteriores sobre los mismos hechos, contenía información escrita relativa a D. Marco Antonio, subteniente del ejército del aire, integrante de la Patrulla Acrobática de Paracaidismo del Ejército del Aire (PAPEA), relacionada con su condena por un tribunal militar por masturbarse delante de una soldado en su despacho de la instalación militar en la que prestaba sus servicios, y comentaba aspectos de la vida de dicho militar, tanto personales como profesionales.

   Además de la información escrita, el artículo incluía dos fotografías. En la primera de ellas aparecían varios integrantes de la Patrulla Acrobática de Paracaidismo del Ejército del Aire entre los que se encontraba el Sr. Marco Antonio, con la ropa militar de deporte, con el siguiente subtítulo: "Corona, abajo, con bigote y tapándose la nariz, entre los fundadores de la PAPEA". Esta fotografía había sido obtenida en la página dedicada a dicha patrulla acrobática en la web del Ministerio de Defensa, de acceso público. En la segunda, aparecía el Sr. Marco Antonio con algunos amigos y con su esposa, posando en un bar, con el siguiente subtítulo: "Corona, con bigote, junto a sus compañeros y esposa, en un bar de Alcantarilla (2011)". En ambas fotografías se había pixelado el rostro de las demás personas que aparecían en las mismas acompañando al Sr. Marco Antonio.

2. - D. Marco Antonio interpuso una demanda contra la sociedad editora del diario digital en la que solicitó que se declarara que el artículo publicado vulneraba sus derechos al honor y a la propia imagen; se condenara a la demandada a indemnizarle en 42.000 euros por la intromisión en el derecho al honor y en 38.000 euros por la intromisión en el derecho a la propia imagen, y a retirar el articulo completo de la página y/o sitio web en el que se encuentra publicado; y subsidiariamente, si solo se declarara la existencia de intromisión ilegítima en el derecho a la propia imagen, a retirar las imágenes publicadas.

3. - El Juzgado de Primera Instancia declaró que la publicación del artículo no constituía una intromisión ilegítima en el derecho al honor del demandante, pues la información era veraz, en tanto que diligentemente obtenida, y sobre una cuestión de interés general; pero que la publicación de las fotografías en las que aparecía el demandante sí constituía una intromisión ilegítima en su derecho a la propia imagen, pues "las fotos no aportan ninguna información adicional, más que conocer quizás de forma morbosa la imagen del actor. Los hechos acaecen en 2016, y el artículo es de 2019, por lo que conocer la imagen del actor no tiene relevancia jurídica alguna. Son fotos, una en su trabajo, otra con amigos, que no tienen relevancia pública, y no es óbice para ello que una foto estuviera en una página web, el hecho es que la foto se trae aquí sin consentimiento del actor".

4. - La sentencia fue apelada por ambas partes. La sentencia de la Audiencia Provincial desestimó tanto el recurso del demandante como el de la demandada. Respecto de este último recurso, la audiencia argumentó que "no concurre la excepción del artículo 8 2 a) de la Ley Orgánica 1/1985, conforme al cual el derecho a la imagen no impedirá, su captación, reproducción o publicación por cualquier medio cuando se trate de personas que ejerzan un cargo público o una profesión de notoriedad o proyección pública y la imagen se capte durante un acto público o en lugares abiertos al público, ya que en cuanto a la fotografía que aparece en segundo lugar en el reportaje corresponde al ámbito de la vida privada del demandante, siendo facilitada por un tercero sin su consentimiento, y respecto de la primera, que encabeza el reportaje, es una foto de trabajo tomada en circunstancias que no constan con integrantes de la patrulla de paracaidistas de que formaba parte, incorporada a la página web del Ministerio, que se estima no tiene la consideración de "lugar abierto al público", a efectos de aplicar el art. 8.2.a) de la Ley Orgánica 1/1982, sin que tampoco el hecho de que pueda accederse libremente a la fotografía constituya el consentimiento expreso que requiere el artículo 2.2, de la citada Ley, y siendo así que las dos fotografías carecen de relación con la conducta delictiva noticiable ejecutada por el mismo, sin que su inserción en el reportaje se justifique por la condición de suboficial del ejercicio del aire y trayectoria profesional del demandante, siendo así que su identidad se expresa la publicación así como su perfil personal y profesional, de forma que suprimiendo las fotografías de su aspecto físico que lo hacen reconocible, el texto conservaba el mismo sentido [...]".

5. - El demandante se ha aquietado a la sentencia de la Audiencia Provincial. La demandada ha interpuesto un recurso de casación, basado en un motivo, que ha sido admitido.

Motivo único del recurso

1. - Formulación del motivo. En el encabezamiento del motivo, la recurrente alega la vulneración de los arts. 20.1.d y 18.1 de la Constitución y 7.5 y 8.1, letra a) de la L.O. 1/1982, de 5 de mayo.

   En el desarrollo del motivo, la recurrente argumenta que la primera fotografía, en la que el demandante aparece en ropa deportiva militar en compañía de otros integrantes de la Patrulla Acrobática de Paracaidismo del Ejército del Aire, fue obtenida en un sitio público, la web del Ministerio de Defensa. Dicha fotografía guarda relación con la "conducta reprochable" del demandante y aporta información a la noticia por cuanto "se retrata al demandante en una formación de la famosa PAPEA, circunstancia que en el presente caso se torna esencial a la hora de determinar la relevancia pública del entonces subteniente Corona, permitiendo así que los lectores sitúen exactamente a éste y, en concreto, en su condición de militar y con enorme prestigio dentro de las Fuerzas Armadas, condecorado múltiples veces y que ha demostrado su valía en el campo de los saltos paracaidistas", ya que "los delitos cometidos tuvieron lugar en una base aérea, durante el periodo de servicio del ahora demandante y su víctima, vistiendo los dos uniforme; aprovechándose sin duda aquél no sólo de su rango superior sobre una simple soldado, sino también abusando de su muy reconocido prestigio y situación de superioridad moral que ello le otorgaba".

   Respecto de la segunda fotografía, la recurrente argumenta que "la falta del requisito del consentimiento para su publicación se suple por la relevancia pública que por sus propios actos adquirió el demandante de forma ignominiosa, tratándose por lo demás de una fotografía tomada en un lugar abierto al público y en la que aquél aparece de una forma absolutamente neutra".

2. - Decisión del tribunal. En el caso objeto de este recurso, los derechos fundamentales en conflicto son el derecho a la propia imagen de que es titular el demandante y la libertad de información ejercitada por la sociedad editora del diario.

   Hemos de partir, en primer lugar, de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional sobre el derecho a la propia imagen aplicable a un supuesto como este. En su sentencia 117/1994, de 25 de abril, declara que el derecho fundamental a la propia imagen garantiza el ámbito de libertad de una persona respecto de sus atributos más característicos, propios e inmediatos como son la imagen física, la voz o el nombre, cualidades definitorias del ser propio y atribuidas como posesión inherente e irreductible a toda persona. La protección que confiere este derecho fundamental salvaguarda el poder de decisión sobre los fines a los que hayan de aplicarse las manifestaciones de la persona a través de su imagen, su identidad o su voz, tanto respecto de la observación y captación de la imagen y sus manifestaciones como de la difusión o divulgación posterior de lo captado.

   Asimismo, en su sentencia 27/2020, de 24 de febrero, y las sentencias citadas en ella, afirma que el aspecto físico, en tanto que instrumento básico de identificación y proyección exterior y factor imprescindible para el propio reconocimiento como persona, constituye el primer elemento configurador de la esfera personal de todo individuo. Por tal razón, la regla primera para lograr la protección de este derecho fundamental consiste en que para, poder captar, reproducir y/o publicar la imagen de una persona, es indispensable su consentimiento inequívoco. Son excepcionales los supuestos en los que no se requiere dicha autorización y que aparecen contemplados en el art. 8 de la Ley Orgánica 1/1982, más específicamente, en lo que se refiere a la propia imagen, en su apartado 2, si bien la jurisprudencia de esta sala ha declarado que los diversos apartados de ese precepto legal son meramente enunciativos y no pueden considerarse relación exhaustiva y cerrada a cualquier otra excepción que proceda según las circunstancias de cada caso ( sentencia 625/2012, de 24 de julio, con cita de otra anterior).

3. - En cuanto a la libertad de información ejercitada por la demandada al publicar las fotografías a las que el demandante imputa la vulneración de su derecho a la propia imagen, debe recordarse que el art. 20.1.d de la Constitución protege no solo la información escrita u oral sino también la información gráfica ( sentencia del Tribunal Constitucional 132/1995, 11 de septiembre, y sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo 625/2012, de 24 de julio, 446/2017, de 13 de julio, 697/2019, de 19 de diciembre, y 593/2022, de 28 de julio, entre otras muchas).

   La sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo 625/2012, de 24 de julio, declara sobre esta cuestión:

   "[...] el Tribunal Constitucional tiene declarado que la libertad de información por medio de la imagen gráfica tiene la misma protección constitucional que la libertad de comunicar información por medio de palabras escritas u oralmente vertidas y por ello no procede dar a la publicación de una fotografía un tratamiento distinto al que merece el conjunto de la información ( STC 132/1995, 11 de septiembre, FJ 6). De ahí que, en la ponderación mediante la que ha de resolverse la colisión de los derechos en conflicto -el de la libertad de información y el de la propia imagen-, siempre atendiendo a las circunstancias concurrentes, no debe darse a la fotografía un tratamiento distinto del que merece la información en su conjunto a la que se encuentra vinculada; de manera que, para que ceda el derecho a la propia imagen frente a la libertad de información, es necesario que, además de ser esta veraz, exista un interés público en la captación y difusión de la imagen y, además, que dicho interés, a la vista de las circunstancias concretas, se considere constitucionalmente prevalente respecto del interés del perjudicado en evitar la divulgación de su imagen".

4. - El derecho fundamental a la propia imagen, como el resto de los derechos fundamentales, no es un derecho absoluto. La sentencia del Tribunal Constitucional 27/2020, de 24 de febrero, declara sobre esta cuestión:

   "...el derecho fundamental a la propia imagen no es un derecho absoluto e incondicionado. Existen circunstancias que pueden determinar que la regla general, conforme a la cual es al titular de este derecho a quien en principio corresponde decidir si permite o no la captación por un tercero, ceda a favor de otros derechos o intereses constitucionalmente legítimos. Esto ocurrirá en los casos en los que exista un interés público en la captación o difusión de la imagen y este interés público se considere constitucionalmente prevalente sobre el interés de la persona en evitar la captación o difusión de su imagen. Esto quiere decir que "cuando el derecho a la propia imagen entre en colisión con otros bienes o derechos constitucionalmente protegidos, particularmente las libertades de expresión e información [ art. 20.1 a) y d) CE] deberán ponderarse los diferentes intereses enfrentados y, atendiendo a las circunstancias concretas de cada caso, decidir qué interés merece mayor protección" ( SSTC 105/1990, de 6 de junio; 72/2007, FJ 5, 156/2001, FJ 6)".

5. - Los derechos fundamentales en conflicto, consagrados con el mismo grado de protección en la Constitución española, responden a principios y valores plurales. Así, mientras que el derecho a la imagen protege un ámbito personal frente a las injerencias ajenas, el derecho a la información protege la comunicación de hechos que en ocasiones afectan a ese ámbito personal protegido por los derechos de la personalidad del art. 18.1 de la Constitución.

   Esta pluralidad de principios y valores representados por estos derechos fundamentales no se organiza por un criterio de jerarquización sino de ponderación. Dado que los principios y los valores se caracterizan por su capacidad para relativizarse, para poder conciliarse recíprocamente, cuando dos derechos fundamentales que encarnan principios y valores diferentes entran en colisión en un determinado supuesto de hecho, la norma que consagra uno de ellos limita la eficacia jurídica de la que consagra el otro. Esta situación no se soluciona excluyendo a priori la vigencia de uno de ellos ni estableciendo una regla que excepcione, en todos los casos futuros, la eficacia de uno de estos derechos fundamentales cuando entra en conflicto con el otro.

   La solución de la colisión entre derechos fundamentales y, consecuentemente, entre los principios encarnados en ellos, consiste en que, teniendo en cuenta las circunstancias del caso, ha de establecerse una relación de prevalencia condicionada en la que, tomando en cuenta las circunstancias concurrentes en el caso concreto, se indiquen las condiciones bajo las cuales un derecho fundamental prevalece sobre el otro. Así lo ha declarado la sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo 201/2019, de 3 de abril.

6. - Los criterios para solucionar el conflicto entre ambos derechos que en el caso objeto de este recurso resultan relevantes pueden concretarse en que la relevancia pública sobrevenida de la persona condenada por tan graves hechos justifica la publicación de información gráfica en la que aparezca la imagen del demandante, aunque este no lo haya consentido, siempre que la misma esté relacionada con los hechos noticiables. Así lo hemos considerado en otras ocasiones, bien para negar legitimidad a la información gráfica desconectada con los hechos noticiables (por ejemplo, sentencias 551/2020, de 22 diciembre, y 697/2019, de 19 de diciembre), bien para afirmar dicha legitimidad de la información cuando existe tal conexión entre la imagen y los hechos noticiables ( sentencias 446/2017, de 13 de julio, 217/2020, de 1 de junio, y 593/2022, de 28 de julio).

7. - Aplicados estos criterios al caso objeto del recurso, la solución debe ser diferente para una y otra fotografía. En el caso de la fotografía en la que aparece el demandante en compañía de algunos amigos en un bar, su contenido está absolutamente desconectado de los hechos noticiables. El demandante está en una reunión privada, de varios amigos y familiares, en un bar, lo que no tiene relación alguna con los hechos de los que deriva su relevancia pública (su pertenencia a una prestigiosa unidad militar y su condena por un delito contra la libertad sexual cometido en la instalación militar en la que el demandante y la víctima, otra militar, subordinada del demandante, prestaban sus servicios). Se trata de fotografías que se refieren a la vida privada del titular del derecho fundamental y, por tanto, carentes de relevancia pública, por lo que el derecho a la propia imagen debe seguir gozando de la protección preponderante que le dispensa la Constitución española ( sentencia del Tribunal Constitucional 27/2020, de 24 de febrero, y sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de los asuntos Couderc Hachette Filipacchi Associés contra Francia, de 10 de noviembre de 2015 ; Axel Springer AG contra Alemania , y von Hannover contra Alemania, ambas de 7 de febrero de 2012 ). En consecuencia, la afectación del derecho a la propia imagen del demandante no está justificada en la publicación de esa fotografía.

8. - Sin embargo, la publicación de la otra fotografía (los integrantes de la PAPEA en ropa militar de deporte) sí está amparada por el ejercicio legítimo de la libertad de información por parte de la demandada. Los hechos noticiables consistían en la condena del demandante, subteniente del ejército del aire en aquel momento e integrante de una prestigiosa unidad militar, la patrulla acrobática de paracaidismo del ejército del aire, por hechos cometidos con ocasión del desempeño de sus actividades en dicha unidad militar que tuvieron como víctima a una soldado que estaba bajo su mando.

   Teniendo en cuenta lo anterior, que además de la narración de los hechos por los que el demandante fue condenado por un tribunal militar y de sus circunstancias concomitantes, el artículo incluyera una fotografía de los integrantes de la citada patrulla acrobática, en ropa militar de deporte, en la que aparecía el demandante, obtenida de la web del Ministerio de Defensa, ha de considerarse amparado por la libertad de información por cuanto que se trataba de una información gráfica que tenía una relación suficiente y adecuada con los hechos noticiables, cuya veracidad e interés general es incontrovertible.

9. - Consecuencias de la estimación del motivo. La estimación del motivo, en tanto que solo se considera ilegítima la publicación de una de las fotografías pero no de las dos, ha de llevar como consecuencia, necesariamente, la modificación del pronunciamiento declarativo de la intromisión ilegítima, circunscribiéndolo a la publicación de una de las fotografías y, consiguientemente, que la condena a la demandada a retirar las dos fotografías de la página y/o sitio web en el que se encuentra alojado el artículo debe circunscribirse a la retirada de la fotografía en la que el demandante aparece con amigos y familiares en un bar.

   Respecto de la indemnización a cuyo pago se ha condenado a la editora del diario digital, dado que constituye el resarcimiento del daño moral causado al demandante por la publicación de las dos fotografías en las que aparecía su imagen y finalmente solo se ha considerado ilegítima la publicación de una de las fotografías, ha de reducirse a la cantidad de 6.000, por considerarla más ajustada a la entidad de la intromisión ilegítima circunscrita a la publicación de una de las dos fotografías cuestionadas, evitando incurrir en una indemnización meramente simbólica.

Costas y depósito

1. - No procede hacer expresa imposición de las costas del recurso de casación que ha sido estimado, de conformidad con los artículos 394 y 398, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Respecto de las costas del recurso de apelación, la estimación del recurso de casación supone que también se estime, al menos en parte, el recurso de apelación de la demandada, por lo que tampoco procede hacer expresa imposición de las costas de ese recurso.

2. - Procédase a la devolución de los depósitos constituidos para la interposición de tales recursos de casación y apelación, de conformidad con la disposición adicional 15.ª , apartado 8, de la Ley Orgánica del Poder Judicial.