ATS, 28 de Junio de 2022

Por el Juzgado de lo Social Nº 1 de los de Teruel se dictó sentencia en fecha 25 de enero de 2021, en el procedimiento nº 525/19 seguido a instancia de D. Juan Enrique contra Diputación Provincial de Teruel y D. Augusto; y Ministerio Fiscal, sobre modificación sustancial de las condiciones de trabajo y derechos fundamentales, que desestimaba la pretensión formulada.

Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la parte demandante, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, en fecha 12 de abril de 2021, que desestimaba el recurso interpuesto y, en consecuencia, confirmaba la sentencia impugnada.

Por escrito de fecha 7 de mayo de 2021 se formalizó por el letrado D. Juan Carrasco Zapata en nombre y representación de D. Juan Enrique, recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.

Esta Sala, por providencia de 20 de mayo de 2022, acordó abrir el trámite de inadmisión, por falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.

1.- En el presente recurso se plantean dos cuestiones: la primera relativa a la determinación de la existencia de modificación sustancial de las condiciones de trabajo, y la segunda en la que el recurrente sostiene que sido objeto de acoso laboral y la vulneración de la garantía de indemnidad, atentando contra la propia salud del trabajador.

La sentencia ahora impugnada, del Tribunal Superior de Justicia de Aragón de 12 de abril de 2021 (Rec 173/21), confirma la de instancia que desestima la demanda en la que se ejercita la acción de modificación sustancial de condiciones de trabajo, solicita se declare injustificada y se reponga a la situación anterior, así como la pretensión de indemnización de daños y perjuicios, ex art 138 LRJS.

Consta que el actor venía prestando servicios para la Diputación Provincial de Teruel (DPT) como jefe del Servicio de Tecnologías para la información y las Comunicaciones, siendo el Jefe del Servicios de informática de la DPT, desde el año 1989, y como tal era el responsable máximo de la gestión informática, dirigía todas las actividades relacionadas con la misma teniendo a su cargo a todo el personal de dicho servicio (9 trabajadores).

Por escrito de fecha 14 de julio de 2017 el demandante, formuló solicitud de jubilación parcial, siendo requerido para que subsanara el mismo y detallara la fecha de efectos de la formalización de su contrato de trabajo a tiempo parcial, el porcentaje de reducción de la jornada de trabajo y el salario y que fue contestado el 7/8/2017. Seguidamente se solicitó al INSS certificado de que el actor reúne los requisitos necesarios para tener derecho a la jubilación parcial en el mes de septiembre. Paralelamente, se llevó a cabo un proceso selectivo, para cubrir el puesto de Jefe de Servicio en la modalidad de contrato de relevo. Finalmente, por Decreto de 29/11/17 se resolvió la jubilación parcial y el abono del premio de jubilación establecido al efecto, así como la formalización de los correspondientes contratos con el relevado y el reservista. Con fecha 3/1/2018 el letrado del actor comunicó que renunciaba a la misma por el menoscabo retributivo que suponía.

Por la DPT se ha efectuado una nueva organización derivada de la creación del Área de nuevas tecnologías y administración electrónica, aprobada por Decreto nº 175 de 22 de enero de 2018. En el mismo se concreta lo siguiente:

1. Creación del Área de Nuevas Tecnologías y Administración Electrónica de la Diputación Provincial de Teruel. b) Al frente de dicha Área de Nuevas Tecnologías se encontrará un Director. c) Todos los empleados públicos adscritos actualmente al Servicio de Informática pasarán a adscribirse a dicha Área. d) No obstante lo anterior, dentro del Área de Nuevas Tecnologías se integrará el Servicio de Informática de la institución. A dicho Servicio estará adscrito el Jefe de Informática y los 3 Operadores de Sistemas. Y todo ello con la aprobación de la correspondiente relación de puestos de trabajo.

Tras el correspondiente proceso selectivo se nombra, el 28/2/2018 a D. Gonzalo como funcionario interino del puesto de trabajo de Director del Área de Nuevas Tecnologías para la ejecución de un programa de carácter temporal.

Tras la creación de la Nueva Área de Administración Electrónica, 22 de enero de 2018 y el nombramiento de Director de tal Área en fecha 22 de febrero de 2018 al demandante, se le han producido las siguientes consecuencias:1.- Del Jefe de informática ahora dependen 3 operadores de sistemas, antes dependían de él todo el Servicio de Informática que lo conformaban 9 personas; 2. El despacho del actor ha pasado a ser del Jefe del Área y aquel se ubica en la Sala junto con el resto de personal. 3.- Las funciones que antes se realizaban por el Servicio de Informática han pasado al Área por lo que el actor se limita a realizar puntuales informes a requerimiento del Director del que depende orgánicamente. 4.- No existe una adecuada coordinación entre el actor y Sr. Gonzalo.

El demandante se mantuvo en situación de IT desde el 28 de junio de 2016 hasta el 31 de marzo de 2017, inclusive, reincorporándose el 1 de abril de 2017, volviendo a recaer en fecha 19 de septiembre de 2017 y reincorporándose el 11 de octubre de 2018. Desde el 16 de marzo de 2018 se encuentra en tratamiento en consultas de Psiquiatría de la Unidad de Salud Mental (USM) desde el 16 de marzo de 2018, remitido por su Médico de Atención Primaria para valoración de sintomatología depresiva de inicio reactivo.

Ante la desestimación de la demanda, acude el demandante en suplicación que articula en diversos motivos. La Sala de Suplicación, y en lo que ahora interesa, analiza si se ha producido una modificación sustancial de las condiciones de trabajo o una movilidad funcional interna que entra dentro del "ius variandi" empresarial reconocido en el art. 39.1 ET. En el caso se estima se ha producido una auténtica modificación sustancial de las condiciones de trabajo en cuanto que se ha reducido la potestad del demandante sobre el personal a su cargo, que además ha pasado de 9 a 3 personas, pues ahora ya no gestiona directamente las tareas y días festivos, lo que ha supuesto un vaciamiento funcional, en cuanto que se han reducido mucho las tareas a desempeñar, y el personal a su cargo está atendiendo tareas encomendadas por el Departamento o Área. Por otra parte, se estima que se notificó al actor la modificación de la estructura organizativa acordada y aprobada por Decreto nº 175, en el que constan la causas que la motivan y la nueva organización de los puestos de trabajo entre los que se incluye el del actor con descripción de los cometidos funcionales. Seguidamente se rechaza la existencia de acoso por las razones que se indican. Finalmente se ha acreditado la concurrencia de causas técnicas y organizativas de la nueva organización para poder dar servicios de administración electrónica a los municipios de la provincia de Teruel de menos de 20.000 habitantes, lo que antes no se había solucionado con la infraestructura y organización anterior, sin que dichos hechos y la concurrencia de dichas causas hayan sido desvirtuadas por prueba en contrario.

2. - Acude el trabajador en casación para la unificación de doctrina que articula en dos motivos, el primero relativo a la existencia de modificación sustancial de condiciones de trabajo a través de un vaciamiento real de funciones y el segundo relativo a la vulneración de derechos fundamentales del actor, en cuanto a acoso o mobbing, así como la vulneración de la garantía de indemnidad.

1.- Como es obligado, por imperativo del artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, lo primero que debe valorarse en todo recurso de casación para la unificación de doctrina, es si concurre entre la sentencia recurrida y la que se propone como término de comparación el requisito básico de la contradicción.

Al respecto, el artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales" [(por todas, sentencias del Tribunal Supremo de 22 de enero de 2020 (rcud. 2256/2016). 10 de septiembre de 2019, recurso 2491/2018; 6 de noviembre de 2019, recurso 1221/2017 y 12 de noviembre de 2019, recurso 529/2017)].

Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales [ sentencias, entre las más recientes, de 1 de junio de 2021, recurso 375/19; 21 de julio de 2021, recurso 1253/20 y 19 de octubre de 2021, recurso 2269/20)].

Esta exigencia no se cumple en ninguno de los motivos tal y como se indicaba en la precedente providencia.

2. - A) Para la primera cuestión - existencia de modificación sustancial de condiciones de trabajo - invoca de contraste la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Sevilla, de 12 de junio de 2020 (Rec 894/20), sobre impugnación de modificaciones sustanciales de condiciones de trabajo, confirmatoria de la de instancia que, estimando parcialmente la demanda del actor, declaró injustificada la modificación sustancial de condiciones de trabajo en su aspecto funcional, sin vulneración de derechos fundamentales, y les condenó al pago de 6250,0 euros en concepto de daños y perjuicios morales.

   La contradicción entre las sentencias comparadas es inexistente, principalmente porque no existen fallos contradictorios en relación con la cuestión ahora suscitada puesto que ambas resoluciones sostienen que se ha producido una modificación sustancial de las condiciones de trabajo. Así, en la sentencia de contraste, se acredita que la actitud mantenida en el tiempo por parte del concejal no tiene justificación en el cumplimiento de una sentencia previa. Supone un vaciamiento de las facultades o cometidos esenciales del puesto de director que ostentaba el demandante, expresamente reconocidas en el Reglamento de Servicios de la concejalía, máxime cuando se ha producido la asunción de sus tareas de director por parte de otros empleados con categoría profesional inferior y que ha privado al director del poder y carácter directivo ínsito en su categoría profesional.

   En la recurrida, también se califica la modificación de sustancial en cuanto que se ha reducido la potestad del demandante sobre el personal a su cargo pues ahora ya no gestiona directamente las tareas y días festivos, se han reducido mucho las tareas a desempeñar, el personal a su cargo está atendiendo tareas encomendadas por el Departamento o Área, habiéndose producido un vaciamiento funcional. Ahora bien, en este supuesto, y a diferencia de la de contraste la modificación se produce como consecuencia de la nueva estructura creada por la DPT en lo referente a las nuevas tecnologías y a la Administración electrónica, con la modificación de la estructura organizativa provincial en lo referente a las Nuevas Tecnologías y Administración Electrónica de la institución aprobada por Decreto nº 175 de 22 de enero de 2018. Se ha acreditado la concurrencia de causas técnicas y organizativas para poder dar servicios de administración electrónica a los municipios de la provincia de Teruel de menos de 20.000 habitantes, lo que antes no se había solucionado con la infraestructura y organización anterior. Y es dicha nueva organización la que motiva la existencia de un departamento más grande en el que se integra el de informática que se conserva, manteniendo el actor la condición de jefe de dicho departamento, pero ahora subordinado al director del Área, del que depende.

   3. Las alegaciones del recurrente no pueden tener favorable acogida, puesto que ambas resoluciones reconocen la modificación sustancial de condiciones de trabajo, que es el núcleo de la cuestión casacional y si la recurrida no lo incorpora al fallo es porque considera que la misma ha quedado justificada al quedar acreditadas las causas invocadas. Además, dichas alegaciones pertenecen más bien al ámbito del debate de fondo sobre la cuestión controvertida, que al del presente recurso, no alterando las precedentes consideraciones sobre la falta de identidad que es presupuesto de viabilidad del recurso de casación unificadora.

3. - A) Para la segunda cuestión , acoso laboral, invoca de contraste la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 26 de noviembre de 2020 (Rec 2197/20), que con revocación de la instancia declara la nulidad del despido de la parte actora por vulneración de derechos fundamentales.

   Tampoco ahora concurre la contradicción al ser diferentes los supuestos de hecho y las circunstancias valoradas en relación con la denuncia de vulneración de derechos fundamentales, respecto a los indicios aportados.

   En efecto, en la sentencia de contraste consta que el trabajador que había iniciado su relación laboral con la demandada en 2008, sin que conste incidencia alguna de su relación laboral solicitó en 12 de marzo de 2015 una reducción de jornada por cuidado de hijo a la que accedió la fundación. Es sancionado con fechas de 14 de abril y 21 de mayo de 2015, sanciones ambas impugnadas judicialmente, dictándose sentencia estimatoria de la demanda del actor respecto de la primera sanción y respecto de la segunda está pendiente de celebración de juicio; formulada por el actor demanda en reclamación de vacaciones el 19 de noviembre de 2015, también se dictó sentencia estimando su reclamación; que asimismo el actor presentó demanda de modificación de condiciones de trabajo tras comunicación de la empresa de 13 de noviembre de 2015, dictando sentencia desestimando su pretensión, y asimismo en el mes de mayo de 2015 se promovió por el sindicato CIG ,en la fundación la celebración de elecciones a representantes legales de los trabajadores , en las que el actor figuraba en la candidatura del citado sindicato en segundo lugar y de las que se retiró previamente a su celebración. Además, el actor permaneció de baja por IT entre el 10 de julio y el 6 de agosto de 2015 con el diagnostico de "estado de ansiedad ", reactiva a una situación conflictiva en el ámbito laboral y desde el 18 de enero de 2016 con el mismo diagnóstico.

   Con fecha de 5 de julio de 2016 fue despedido por motivos disciplinarios o sea por indisciplina y desobediencia en el trabajo y transgresión de la buena fe contractual, en concreto falta de obediencia a los requerimientos efectuados por la empleadora y que se concretan en las comunicaciones remitidas desde que se formuló denuncia por la sustracción de unos focos lumínicos de la sede de la fundación entre el 28 de abril y el 30 de mayo de 2016 para que facilitase sus explicaciones y que la empresa dice que no fueron atendidos.

   Pues bien, consta acreditado que en contestación a los burofaxes enviados por la empresa al actor, por parte de la letrada del actor se indicó a los representantes de la fundación en fecha de 31 de mayo que cesen en la actitud de hostigamiento hacia su representado, y se vuelve a remitir burofax de fecha 3 de junio. y el día 5 de julio de 2016 se le despido; y resultando asimismo acreditado que el actor caso baja por IT por estado de ansiedad reactiva a una situación conflictiva en el ámbito laboral.

   Circunstancias que llevan a la sentencia a apreciar la existencia de indicios suficientes de la vulneración de derechos fundamentales, de derecho a la integridad moral y psíquica, acoso moral; y por otro lado, no existen elementos acreditados que desvinculen suficientemente la actuación empresarial de tal móvil.

   2. Pues bien, tal y como se ha puesto de manifiesto, la contradicción entre las sentencias comparadas es inexistente.

      En el caso de autos, alega el trabajador que desde que formuló denuncias penales en relación con el funcionamiento irregular del servicio se le ha estado hostigando provocando situaciones de baja laboral e incluso presionándola para que solicitara la jubilación parcial. Denuncia que no prospera puesto que si bien no existía relación cordial entre las partes no se acredita que se produjeran actos hostiles o humillantes hacia el actor en los términos que alega. Se toma en consideración que las alegaciones que se recogen en demanda respecto de la existencia de acoso fueron expuestas en la querella presentada el 26-5-2018, y que tras una exhaustiva instrucción en la que prácticamente se oyó "a todos los trabajadores de la sección de informática de la DPT" , se decretó el sobreseimiento provisional en fecha 22 de diciembre de 2020, por el delito de acoso laboral, donde se indica que no se puede determinar siquiera los indicios necesarios para continuar los trámites del procedimiento. Por otra parte, y cuanto a la jubilación parcial se estima que no ha quedado acreditada la existencia de ningún acto de presión u hostigamiento para que ésta se solicitara, renunciando con posterioridad a la misma. Asimismo, ha quedado acreditada la concurrencia de causas técnicas y organizativas y si bien la nueva organización ha supuesto una reducción del personal a su cargo y una disminución de su actividad, que ha afectado la posición del actor en el organigrama se estima que no puede ser calificada de acoso. También están justificadas otras actuaciones, como la retirada de sus objetos del despacho, que viene motivada por la ubicación del nuevo director del Área y se efectuó con presencia de dos personas con todas las garantías, al encontrarse el actor en situación de IT, teniendo dichos objetos a su disposición. Además, dicha reorganización ha contado con la aprobación de la representación de los trabajadores, al haberse aprobado por unanimidad la RPT derivada de la misma. En definitiva y como señala la sentencia "No ha quedado acreditada la existencia de la agresión del empresario, o de alguno de sus empleados con el conocimiento y tolerancia de aquél, mediante hechos, órdenes o palabras, repetida y duradera en el tiempo, con el fin de desacreditar, desconsiderar y aislar al trabajador, que puede llegar incluso a deteriorar su salud, con objeto de conseguir un auto- abandono del trabajo, produciendo un daño progresivo y continuo a su dignidad y que es lo que caracteriza y constituye un acoso laboral".

      Por el contrario, en la sentencia de contraste, se aprecian indicios suficientes de la vulneración de derechos fundamentales, de derecho a la integridad moral y psíquica, acoso moral; sin que la empresa haya desvirtuado los mismos. Así, consta que tras la concesión de una reducción de jornada para cuidado de hijo menor, en marzo de 2015, fue sancionado en abril y mayo, la primera de ellas estimada judicialmente, al igual que la reclamación de vacaciones en noviembre de 2015. Por otra parte, y por lo que se refiere al despido disciplinario, no se ha probado por la empresa la necesidad ni la trascendencia de la orden impartida, consistente en contestar a los requerimientos sobre la sustracción de los lumínicos. El demandante se encontraba de baja por IT por estado de ansiedad reactiva a una situación conflictiva en el ámbito laboral, desde enero de 2016, por estados de ansiedad derivados de su situación laboral, y le fueron remitidos varios burofaxes en los que se le requería para que realizase un informe escrito dirigido a la directora general de inversiones acerca del paradero de unos focos. Los requerimientos fueron contestados a través de su letrada indicando que dado que está de baja le era imposible conocer lo que había ocurrido. Pese a ello se le vuelven a remitir nuevos burofaxes que requieren de nuevo información y contestado por su letrada quien señala que por prescripción médica tiene prohibido cualquier tipo de comunicación con el actor. En cuanto la transgresión de la buena fe contractual, por dañar la imagen de la fundación al imputársele actuaciones hostigadoras contra su persona, sostiene que el hecho de que haya desistido de la acusación en sus demandas, no convierta la acusación en falsa. Todo ello conduce a estimar que las causas de despido imputada en la carta son manifiestamente infundadas, de forma que los hechos recogidos en la carta de despido son insuficientes para desvincular la decisión empresarial de los indicios expuestos.

   3. Las precedentes consideraciones no quedan desvirtuadas en modo alguno por lo que la parte esgrime en su escrito de alegaciones, en el que insiste en sus pretensiones y en las coincidencias apreciables entre las sentencias comparadas, pero sin aportar elementos novedosos o relevantes al respecto. Por lo demás, es cierto, como sostiene la parte, que esta Sala tiene dicho que la identidad precisa para apreciar la contradicción que da acceso a la casación unificadora no es absoluta, ahora bien también mantiene esta misma jurisprudencia que dicha identidad ha de ser suficiente y tal condición no se cumple en este caso por las razones expuestas.

De conformidad con el informe del Ministerio Fiscal procede inadmitir el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, sin imposición de costas por tener la parte recurrente reconocido el beneficio de justicia gratuita.