ATS, 14 de Junio de 2022
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 14 Junio 2022 |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Social
Auto núm. /
Fecha del auto: 14/06/2022
Tipo de procedimiento: UNIFICACIÓN DOCTRINA
Número del procedimiento: 2884/2021
Fallo/Acuerdo:
Ponente: Excma. Sra. D.ª Rosa María Virolés Piñol
Procedencia: T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.3
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Sagrario Plaza Golvano
Transcrito por: MHG/R
Nota:
UNIFICACIÓN DOCTRINA núm.: 2884/2021
Ponente: Excma. Sra. D.ª Rosa María Virolés Piñol
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Sagrario Plaza Golvano
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Social
Auto núm. /
Excmas. Sras. y Excmo. Sr.
D.ª Rosa María Virolés Piñol
D.ª Concepción Rosario Ureste García
D. Ricardo Bodas Martín
En Madrid, a 14 de junio de 2022.
Ha sido ponente la Excma. Sra. D.ª Rosa María Virolés Piñol.
Por el Juzgado de lo Social N.º 35 de los de Madrid se dictó sentencia en fecha 29 de septiembre de 2020, en el procedimiento n.º 591/2020 seguido a instancia de D.ª Elena contra la Asociación de Servicio Integral Sectorial para Ancianos e Igon CEE UTE (Asispagon), con citación del Ministerio Fiscal, sobre despido, que estimaba la pretensión formulada.
Dicha resolución fue recurrida en suplicación por ambas partes, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en fecha 12 de mayo de 2021, que desestimaba el recurso interpuesto por la demandante, estimaba en parte el instado por la demandada y, en consecuencia, revocaba parcialmente la sentencia impugnada.
Por escrito de fecha 14 de julio de 2021 se formalizó por la letrada D.ª Ana Rodríguez Bartolomé en nombre y representación de la Asociación de Servicio Integral Sectorial para Ancianos (Asispa) e Igon CEE UTE, recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.
Esta Sala, por providencia de 22 de abril de 2022, acordó abrir el trámite de inadmisión, por falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó fuera de plazo. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.
El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales", SSTS 16 de julio de 2013 (R. 2275/2012), 22 de julio de 2013 (R. 2987/2012), 25 de julio de 2013 (R. 3301/2012), 16 de septiembre de 2013 (R. 302/2012), 15 de octubre de 2013 (R. 3012/2012), 23 de diciembre de 2013 (R. 993/2013), 29 de abril de 2014 (R. 609/2013), 17 de junio de 2014 (R. 2098/2013), 18 de diciembre de 2014 (R. 2810/2012) y 21 de enero de 2015 (R. 160/2014).
Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales, SSTS 14 de mayo de 2013 (R. 2058/2012), 23 de mayo de 2013 (R. 2406/2012), 13 de junio de 2013 (R. 2456/2012), 15 de julio de 2013 (R. 2440/2012), 16 de septiembre de 2013 (R. 2366/2012), 3 de octubre de 2013 (R. 1308/2012), 4 de febrero de 2014 (R. 677/2013) y 1 de julio de 2014 (R. 1486/2013).
Dos son las cuestiones debatidas en el actual recurso.
La primera, si la actora ha realizado un uso abusivo de la excedencia por cuidado de hijo concedida. La segunda, si la actora ha incurrido en trasgresión de la buena fe contractual.
La sentencia recurrida, de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 12 de mayo de 2021 (R. 187/2021), con desestimación del recurso de la actor y estimación parcial del de la demandada, confirma la nulidad del despido declarada en la instancia, pero fija el haber regulador en 36,48 € diarios en vez de 40,33 € diarios.
Consta en el relato fáctico que la actora ha venido prestando servicios para la Asociación de Servicio Integral para Ancianos, Igon CEE SL Unión Temporal de Empresas -en adelante, Asispagon CEE UTE- con una antigüedad reconocida de 15 de marzo de 2006 y categoría profesional de gerocultora.
La actora ha venido disfrutando, desde el año 2011 y hasta el 12 de enero de 2013, de diversos periodos de excedencia para cuidado de hijo menor. Asimismo, el 15 de diciembre de 2014 la demandada le reconoció una reducción de jornada por cuidado de hijo menor.
Finalmente, el 31 de marzo de 2020 la actora solicitó una excedencia voluntaria de un mes de duración para el cuidado de sus hijos menores de 12 años; solicitud que le fue concedida por la empresa, si bien previamente se le ofreció cambio de turno o de centro de trabajo, lo que fue rechazado por la actora.
Previa tramitación del expediente disciplinario, por carta de 22 de mayo de 2020 y con la misma fecha de efectos, se comunica a la actora el despido disciplinario por haber prestado servicios para el IMSALUD durante la excedencia por cuidado de hijo.
Consta que el 31 de marzo de 2020 la actora prestó servicios para el IMSALUD en el HOSPITAL000 en turno de noche los días que constan en el hecho probado 8º.
La sala confirma la nulidad del despido. Se razona, con remisión a lo recogido en la sentencia de instancia, que no concurre causa justificadora del cese pues la colaboración puntual de la actora -durante 8 jornadas - en el HOSPITAL000 no supone trasgresión de la buena fe contractual, ya que se realizaron turnos nocturnos, lo que le permitía compaginar el trabajo con el cuidado de sus hijos menores de edad. Y no consta que la demandada le ofreciera tal posibilidad. En consecuencia, el despido, por aplicación de lo establecido en el art. 55.5.b del ET debe ser calificado de nulo.
Para el primer motivo de recurso invoca la recurrente Asispagon CEE UTE de contraste la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana de 8 de septiembre de 2020 (R. 2217/2019) que, con estimación del recurso de la empresa demandada, desestima la demanda en la que la actora impugnaba la decisión empresarial de transformar la excedencia por cuidado de hijo que la actora venía disfrutando en excedencia voluntaria.
Consta en este caso que la actora presta servicios para la empresa Especializada y Primaria DIRECCION000 en el HOSPITAL001 desde el 24 de mayo de 2010 como médico especialista, y viene disfrutando una excedencia por cuidado de hijo menor desde el 17 de septiembre de 2015, sucesivamente prorrogada.
El 7 de agosto de 2018 la empresa y la actora suscribieron anexo a las cláusulas contractuales en la que se indicaba que, en aras de la buena fe contractual, la trabajadora deberá informar a la empresa de la prestación de servicios por cuenta ajena para otras mercantiles durante la excedencia por cuidado de hijo. Y con la advertencia de que, de no hacerlo así, la excedencia se transformaría en excedencia voluntaria desde el inicio de la nueva actividad laboral.
El 29 de agosto de 2018 la actora presentó escrito en la empresa en el que comunicaba que había firmado contrato laboral con el Hospital de DIRECCION001 el 18 de marzo de 2016, con una jornada de 40 horas semanales y 3 guardias al mes. A tal escrito la demandada contestó que, de conformidad con lo pactado el 7 de agosto de 2018, la excedencia por cuidado de hijo que tenía concedida se transformaba en excedencia voluntaria.
La sala de suplicación, realizando la comparación de los trabajos en los dos hospitales, concluye que no es posible compatibilizar la excedencia por cuidado de hijo con el trabajo efectivo. En efecto, las jornadas en ambos hospitales es de 40 horas semanales, si bien en el de DIRECCION001 realiza, y no en el de DIRECCION002, turno de tarde durante 2 o hasta 4 jornadas al mes. A lo que se suma que la actora tiene que realizar 3 guardias al mes, lo que si constituye una circunstancia difícil de compaginar con el cuidado de menores. A lo que se añade que el nuevo hospital está mas distante del domicilio de la actora que el de DIRECCION002. En consecuencia, se declara que la decisión de la empresa de transformar la excedencia por cuidado de hijo en excedencia voluntaria es ajustada a derecho.
De lo expuesto se desprende que no es posible apreciar la existencia de contradicción entre las sentencias comparadas. Así, en primer lugar, son distintas las pretensiones enjuiciadas: impugnación de despido en el de autos e impugnación de la decisión empresarial de transformar la excedencia por cuidado de hijo en excedencia voluntaria en el de contraste. En segundo lugar, son dispares las circunstancias concurrentes, pues en el caso de autos la actora prestó servicios en el HOSPITAL000 durante 8 jornadas nocturnas durante el mes de excedencia por cuidado de hijo concedida. Mientras que en el supuesto de contraste la actora fue contratada por otro hospital a tiempo completo mientras estaba disfrutando de excedencia por cuidado de hijo concedida por su primera empleadora. Y consta en el supuesto de contraste que las condiciones de trabajo en el nuevo hospital son incompatibles con el cuidado de hijos menores. En consecuencia, las cuestiones debatidas y razones de decidir son dispares, pues en el caso de autos se despide a la actora por haber prestado servicios para el IMSALUD durante la excedencia por cuidado de hijo concluyendo la sala que no ha incurrido la actora en trasgresión de la buena fe contractual y en el de contraste se concluye que la decisión empresarial de transformar la excedencia por cuidado de hijo en excedencia voluntaria es ajustada a derecho.
Para la segunda materia de contradicción selecciona la recurrente a requerimiento de esta Sala la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Málaga de 22 de marzo de 2017 (R. 250/2017), que estima el recurso de la Fundación demandada y declara la procedencia del despido del trabajador.
Consta en la sentencia recurrida que el trabajador prestaba servicios para la empresa desde 19 de noviembre de 2003, ostentando últimamente la categoría profesional de analista de sistemas 3.
El 31 de octubre de 2013 solicitó excedencia por dos años para el cuidado de hijo menor, encontrándose en tal situación por reconocimiento de la empresa desde 18 de noviembre de 2013.
En el período de excedencia, prestó sus servicios para la empresa DIRECCION003, dedicada al desarrollo de tecnologías de la información para la sanidad y ubicada en el mismo parque empresarial.
El 16 de diciembre de 2014 el demandante solicitó reincorporación a la demandada tras excedencia, con efectos 19 de enero de 2015.
El 7 de enero de 2015 fue despedido disciplinariamente al haber prestado servicios para otra empresa durante la excedencia concedida.
De lo expuesto se desprende la inexistencia de contradicción entre los supuestos comparados. Así, en la sentencia recurrida se valoran como circunstancias que determinan la inexistencia de causa de despido el que la trabajadora sólo prestó servicios para el segundo hospital durante 8 jornadas y en turno de noche durante el mes de excedencia por cuidado de hijo, sin que conste que la primera empleadora ofreciera a la actora la posibilidad de realizar tal turno, más favorable a efectos de atender a las responsabilidades familiares. Mientras que en la referencial se declara que la situación de excedencia se concede para el cuidado y atención del menor, no para la obtención de otros ingresos en empresa distinta, resaltando la sala que se insta la excedencia en la misma fecha en la que pasa a prestar servicios para otra empresa, ubicada en el mismo PARQUE000 de Málaga y sin que conste tampoco que hubiere agotado otras posibilidades de conciliar su vida familiar y laboral respecto de la primera relación laboral.
Por otra parte, la sala ha declarado reiteradamente que la calificación de conductas a los efectos de su inclusión en el artículo 54 del Estatuto de los Trabajadores, salvo supuestos excepcionales que aquí no concurren, no es materia propia de la unificación de doctrina ante la dificultad de que se produzcan situaciones sustancialmente iguales, ya que en los casos de calificación de los despidos como procedentes o improcedentes la decisión judicial se funda en una valoración individualizada de circunstancias variables, que normalmente no permite la generalización de las decisiones fuera de su ámbito específico [ SSTS 8 de junio de 2006 (R. 5165/2004), 18 de diciembre de 2007 (R. 4301/2006), 15 de enero de 2009 (R. 2302/2007), 15 de febrero de 2010 (R. 2278/2009), 19 de julio de 2010 (R. 2643/2009), 19 de enero de 2011 (R. 1207/2010), 24 de enero de 2011 (R. 2018/2010), 24 de mayo de 2011 (R. 1978/2010), y 17 de septiembre de 2013 (R. 4021/2010)].
No habiendo presentado el recurrente alegaciones en el plazo establecido para ello y de conformidad con lo establecido en los artículo s 219 y 225 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y con lo informado por el Ministerio Fiscal, procede declarar la inadmisión del recurso. En aplicación de lo dispuesto en el artículo 225.5 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social se acuerda la pérdida del depósito constituido, dándose a la consignación efectuada el destino legal o, en su caso, manteniéndose el aval prestado hasta que se cumpla la sentencia o se resuelva, en su caso, la realización del mismo.
Sin imposición de costas a la parte recurrente, al no haber comparecido en el recurso y en el tiempo establecido en la norma ninguna de las partes recurridas.
LA SALA ACUERDA: Declarar la inadmisión del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por la letrada D.ª Ana Rodríguez Bartolomé, en nombre y representación de la Asociación de Servicio Integral Sectorial para Ancianos e Igon CEE UTE contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de fecha 12 de mayo de 2021, en el recurso de suplicación número 187/2021, interpuesto por D.ª Elena y la Asociación de Servicio Integral Sectorial para Ancianos e Igon CEE UTE, frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social n.º 35 de los de Madrid de fecha 29 de septiembre de 2020, en el procedimiento n.º 591/2020 seguido a instancia de D.ª Elena contra la Asociación de Servicio Integral Sectorial para Ancianos e Igon CEE UTE, con citación del Ministerio Fiscal, sobre despido.
Se declara la firmeza de la sentencia recurrida sin imposición de costas a la parte recurrente y pérdida del depósito constituido, dándose a la consignación efectuada el destino legal o, en su caso, manteniéndose el aval prestado hasta que se cumpla la sentencia o se resuelva, en su caso, la realización del mismo.
Contra este auto no cabe recurso alguno.
Devuélvanse los autos de instancia y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de procedencia con certificación de esta resolución y comunicación.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.
