STS 625/2022, 23 de Junio de 2022

JurisdicciónEspaña
PonenteCARMEN LAMELA DIAZ
Número de resolución625/2022
Fecha23 Junio 2022

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Penal

Sentencia núm. 625/2022

Fecha de sentencia: 23/06/2022

Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION

Número del procedimiento: 4283/2020

Fallo/Acuerdo:

Fecha de Votación y Fallo: 22/06/2022

Ponente: Excma. Sra. D.ª Carmen Lamela Díaz

Procedencia: AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Lobón del Río

Transcrito por: AGG

Nota:

RECURSO CASACION núm.: 4283/2020

Ponente: Excma. Sra. D.ª Carmen Lamela Díaz

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Lobón del Río

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Sentencia núm. 625/2022

Excmos. Sres. y Excma. Sra.

D. Julián Sánchez Melgar

D. Antonio del Moral García

D.ª Carmen Lamela Díaz

D. Leopoldo Puente Segura

D. Javier Hernández García

En Madrid, a 23 de junio de 2022.

Esta sala ha visto el recurso de casación núm. 4283/2020, interpuesto por infracción de ley, por D. Jose Pablo y D.ª Elsa, en condición de Acusación Particular, que actúan conjuntamente representados por el procurador D. Agustín Sanz Arroyo, bajo la dirección letrada de D. Higinio Pérez Mateos contra la sentencia núm. 168/2020, dictada el 17 de junio, por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Murcia, en el Rollo de Sala núm. 21/2018, dimanante del Procedimiento Abreviado núm. 35/2014 del Juzgado de Instrucción núm. 1 de Murcia, en la que se absolvió a D. Jose Ángel y D.ª Genoveva de los delitos de estafa agravada y de apropiación indebida por los que venían siendo acusados, lo que supuso la absolución civil de las responsables civiles subsidiarias las mercantiles Antonio Guerrero Franco S.L, Espectáculos Guadalupe S.L y BANCO MARE NOSTRUM S.A, actualmente BANKIA. Es parte el Ministerio Fiscal y, como recurridos D. Jose Ángel, representado por la procuradora D.ª María del Carmen Olmos Gilsanz, bajo la dirección letrada de D. Diego Ramón Hernández, D.ª Genoveva , representada por la Procuradora D.ª Marta Isla Gómez y bajo la dirección letrada de D. Diego Ramón Hernández y BANCO MARE NOSTRUM S.A (en adelante BANKIA) representado por la Procuradora D.ª María Jesús Gómez Molins y bajo la dirección letrada de D. Ignacio López Arbide.

Ha sido ponente la Excma. Sra. D.ª Carmen Lamela Díaz.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

El Juzgado de Instrucción núm. 1 de Murcia, incoó Diligencias Previas con el núm. 5376/2013, por dos delitos de estafa agravada y un delito de apropiación indebida y gestión desleal (en concurso de leyes) contra D. Jose Ángel, y contra D.ª Genoveva y una vez concluso, lo remitió para su enjuiciamiento a la Audiencia Provincial de Murcia cuya Sección Tercera dictó, en el Rollo de Sala núm. 21/2018, sentencia núm. 168/2020 el 17 de junio, que contiene el siguiente hecho probado:

"ÚNICO.- A la vista de lo actuado, se declara probado que los cónyuges Jose Pablo y Elsa, casados en régimen de gananciales, eran dueños, con carácter privativo, por mitad y pro indiviso de una finca urbana que constituía una casa en el pueblo de Guadalupe (Murcia), CALLE000, número NUM000.

En fecha indeterminada, pero aproximadamente en el mes de diciembre de 2006 llegaron a un acuerdo verbal con Jose Ángel que consistía en la permuta de solar, en relación con la indicada vivienda, por obra futura que éste debía llevar a efecto con la edificación de un inmueble de varias viviendas de las que recibirían un piso, un trastero y un garaje.

Una vez cancelada por sus propietarios la hipoteca que gravaba la vivienda objeto de la permuta otorgaron en relación con la indicada misma una escritura pública de permuta de solar por obra futura de fecha 31.02.2008, siendo cesionario Jose Ángel que actuaba en nombre y representación de la mercantil Antonio Guerrero Franco, S.L., como apoderado en virtud de escritura de apoderamiento otorgada en Murcia, el día 21 de diciembre de 2006, siendo la esposa de éste, Genoveva, administradora única de la misma.

Por virtud de dicha escritura los propietarios ceden y transmiten la finca que era de su propiedad en permuta a la sociedad indicada, que acepta y recibe dicha la finca a cambio de obtener en el edificio a construir por la mercantil cesionaria sobre el solar o finca, junto con otras, con arreglo a un proyecto técnico a elaborar por un arquitecto una vivienda, que se describe, con una superficie entre 122 m2 y 128 m2 útiles, una plaza de garaje y trastero en el mismo edificio.

La escritura de permuta contenía, en relación al plazo para el cumplimiento de las obligaciones por el cesionario, un término suspensivo, en virtud del cual las contraprestaciones futuras deberían ser entregadas a los cedentes, debidamente terminadas y en condiciones de inmediata habitabilidad o uso, en los tres meses siguientes a partir de la fecha en que se cumpla dieciocho meses, a contar desde la fecha de la escritura.

Todos los gastos derivados de la anterior escritura fueron asumidos por la mercantil cesionaria. Sin embargo, la citada escritura de permuta no fue inscrita en el Registro de la Propiedad.

A los 8 o 10 días de la firma de la escritura de permuta, Jose Pablo y Elsa se fueron a vivir de alquiler a un dúplex sito en la CALLE001, número NUM001, de Guadalupe, asumiendo Jose Ángel el pago íntegro del alquiler mensual, que estuvo satisfaciendo, con mayor o menor diligencia, hasta el mes de octubre de 2013 (fecha en la que se interpuso en su contra una querella por parte de Jose Pablo y Elsa).

Pese a que entraron en calidad de inquilinos en dicha vivienda desde febrero de 2008, no fue hasta más el 25 de junio de 2012 que se suscribió un contrato de arrendamiento con opción de compra sobre la misma, por plazo de 3 años, suscrito por Jose Ángel, en nombre y representación de la empresa Antonio Guerrero Franco S.L., en calidad de pagadora del alquiler mensual-600€- y de la fianza inicial de 600€, y adquirente del derecho a compra de la finca citada y en nombre propio y en calidad de inquilinos-usuarios de las fincas Jose Pablo y Elsa.

Entre tanto, y tras la permuta de fecha 13.02.2008, Jose Ángel comenzó a realizar gestiones para el proyecto de construcción del nuevo edificio, que constaría de 15 viviendas, garaje y trasteros a construir en la C/ DIRECCION000, esquina CALLE000 y C/ DIRECCION001 de Guadalupe (Murcia).

Sin embargo, a mediados de 2010, Jose Ángel comprobó la inviabilidad del proyecto de construcción por falta de financiación, por lo que decidió resolver las permutas que había realizado (en total cinco viviendas de las que pensaba construir) y devolver las entregas a cuenta recibidas (seis viviendas proyectadas), llevando a efecto dicha actuación respecto de todos los futuros adquirentes, menos respecto de Jose Pablo y Elsa, cuya vivienda había sufrido graves deterioros desde que la abandonaron.

Esta situación le llevó a buscar nuevas formas de financiación a fin de poder obtener una vivienda para ellos, procediendo Jose Pablo y Elsa, de forma voluntaria y con exacto conocimiento de lo que firmaban, a otorgar un primer poder de fecha 1.12.2010 a favor de un empleado de la empresa Antonio Guerrero Franco S.L., Cecilio, para que en su nombre y representación, pudiera ejercitar amplias facultades con el objetivo de obtener un préstamo hipotecario a conceder por Banco de Valencia, S.A. a la mercantil Antonio Guerrero Franco, S.L. hasta el importe máximo de ciento ochenta y nueve mil euros (189.000,00 Euros).

Al no fructificar la operación para la cual se había concedido el anterior poder, Jose Pablo y Elsa otorgaron un nuevo poder, en fecha 23.03.2011, igualmente de forma consciente y voluntaria, a favor nuevamente de Cecilio, para que única y exclusivamente, en relación con la casa sita en Guadalupe, CALLE000 n. NUM000 pudiera vender, ceder y en general, enajenar a título oneroso dicha vivienda así como solicitar, obtener y recibir de cualquier Entidad Bancaria o Caja de Ahorros, préstamos en los términos y formas que considere oportunos, constituyendo al efecto, si fuere preciso, hipoteca sobre el citado inmueble en garantía del préstamo o prestarnos concedidos, y disponer de los fondos de la cuenta vinculada a dicho préstamo, entre otras facultades relacionadas con este fin.

En uso de este segundo poder Cecilio formalizó, en escritura pública de fecha 1.04.2011 con la entidad financiera CAJAMURCIA (hoy Banco Mare Nostrum), mediante la cual se recibía el importe de 100.000 euros con garantía hipotecaria, siendo el bien hipotecado la vivienda sita en Guadalupe, CALLE000 n. NUM000 propiedad de Jose Pablo y de Elsa.

Figuraba en la escritura que el importe del préstamo era para la rehabilitación de la vivienda, pero se acordó por parte de Jose Ángel, Jose Pablo y Elsa que el destino del préstamo sería para comprar una vivienda distinta a estos últimos.

En cumplimiento de lo anterior, el día 4.11. 2011 se llevó a efecto la escritura de compra de la vivienda propiedad de Balbino y Clemencia por parte de Jose Pablo y Elsa, por importe de 134.000€, pago que se efectuó mediante la entrega en metálico el 28.06.2011 por parte de Jose Ángel de la cantidad de 6.000€ y el resto, ascendente a 128.000€ en un total de 4 pagarés del Banco de Valencia por importe cada uno de ellos de 32.000 euros con fechas vencimiento los días 30.11.2011, 10.12.2012,17.12.2012 y 24.12.2012, librados con la misma fecha de la escritura por la mercantil Antonio Guerrero Franco, S.L. a favor de Jose Pablo y endosados por éste a favor del vendedor Balbino.

Los cheques resultaron impagados, por lo que la compraventa tuvo que ser resuelta mediante escritura de fecha 4.01.2012. Los gastos de ambas escrituras fueron asumidos por Jose Ángel.

Cecilio falleció el 28.02.2019.

Desde febrero de 2008 hasta agosto de 2012 Jose Ángel estuvo haciendo frente del alquiler de la vivienda que ocupaban Jose Pablo y Elsa en la CALLE001, número NUM001, de Guadalupe ascendente a 600€ mensuales, e hizo entrega de la cantidad de 600€ inicial como fianza.

Y desde septiembre de 2012 hasta octubre de 2013 asumió el pago del alquiler la mercantil Espectáculos Guadalupe S.L. cuya administradora y socia única era la esposa de Jose Ángel, Genoveva, figurando aquel como representante de dicha mercantil.

No ha quedado acreditado que, con carácter previo a la permuta de la vivienda propiedad de Jose Pablo y Elsa, Jose Ángel o Genoveva tuvieran el propósito de no efectuar la construcción del edificio cuya vivienda, garaje y trastero debían obtener los propietarios de la vivienda permutada.

No ha quedado acreditado que el resto de actos jurídicos descritos que se realizaron con la intervención directa, o representada, de Jose Pablo y Elsa, fueran llevados a efecto sin el consentimiento o conocimiento de los citados."

SEGUNDO

La mencionada Audiencia Provincial dictó el siguiente pronunciamiento:

"Que DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS, libremente, de los delitos de estafa agravada y de apropiación indebida por los que venían siendo acusados don Jose Ángel y doña Genoveva, con declaración de oficio de las costas causadas, lo que supone la absolución civil de las responsables civiles subsidiarias las mercantiles Antonio Guerrero Franco S.L., Espectáculos Guadalupe S.L y BANCO MARE NOSTRUM S.A, actualmente BANKIA."

TERCERO

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley, por los recurrentes, en condición de Acusación Particular que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

CUARTO

La representación procesal de los recurrentes, basa su recurso de casación en los siguientes motivos:

Primero.- Por infracción de Ley, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por la interpretación y aplicación de los artículos 248.1 y 250.1 y 5 del Código Penal.

Segundo.- Por infracción de Ley, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por la interpretación y aplicación del delito de apropiación indebida y gestión desleal del artículo 252 del Código Penal.

Tercero.- Por infracción de Ley, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por la interpretación y aplicación de los artículos 248.1 y 250.1 y 5 del Código Penal .

Cuarto.- Por infracción de Ley, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por error de derecho la interpretación y aplicación de los artículos 248.1 y 250.1 y 5 del Código Penal y aplicación del delito de apropiación indebida y gestión desleal del artículo 252 del Código Penal.

QUINTO

Instruidas las partes, el Ministerio Fiscal y los recurridos, solicitan la inadmisión de todos los motivos, impugnándolos subsidiariamente; Evacuado el traslado del artículo 882, párrafo segundo, de la LECrim por la representación procesal de los recurrentes, la Sala admitió el recurso de casación, quedando conclusos los autos para el señalamiento del fallo cuando por turno correspondiera.

SEXTO

Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró deliberación y votación el día 22 de junio de 2022.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Murcia, dictó sentencia núm. 168/2020 de fecha 17 de junio, en el Rollo de Sala 21/2018, dimanante de la causa de Procedimiento Abreviado núm. 35/2014, instruida por el Juzgado de Instrucción núm. 1 de Murcia en la que absolvió a D. Jose Ángel y a D.ª Genoveva de los delitos de estafa agravada y apropiación indebida de los que venían siendo acusados, declarando de oficio las costas procesales causadas.

Contra la citada sentencia se interpone recurso de casación por D. Jose Pablo y D.ª Elsa.

SEGUNDO

El primer motivo del recurso se formula por infracción de Ley, al amparo del art 849.1 LECrim por indebida aplicación de los arts. 248.1 y 250.1 y 5 CP.

Parten de que la Audiencia Provincial ha declarado la existencia de una permuta de su vivienda habitual de fecha 13 de febrero de 2008, por la cual en primer lugar procedieron a la cancelación de la hipoteca que la gravaba, a la vez que transmitieron su plena propiedad a la empresa regentada por D. Jose Ángel. Señalan que en dicha escritura pública se pactó un término suspensivo de dieciocho meses, no una condición suspensiva como declara la Audiencia, y entienden por ello que se ha producido el desplazamiento patrimonial del pago de la hipoteca subsistente y la transmisión de la propiedad desde la firma de esta. Explican que el término suspensivo para exigir el cedente la entrega de la vivienda futura vencía el 31 de agosto de 2009 y se añadía un plazo adicional de tres meses para exigir las contraprestaciones. Por ello el término venció con fecha 31 de noviembre de 2009.

Continúan exponiendo que la Audiencia Provincial estimó que no concurría dolo ya que el proyecto existió y que se iniciaron acciones tendentes a su ejecución. Sin embargo, ante la falta de financiación el proyecto resultó inviable y el Sr. Jose Ángel decidió resolver las permutas que había realizado y devolver las entregas a cuenta recibidas, llevando a efecto dicha actuación respecto de todos los futuros adquirentes, menos respecto de ellos, cuya vivienda había sufrido graves deterioros. A su juicio, la ausencia de inscripción en el Registro de la permuta y el hecho de que la solicitud de licencia de demolición de las viviendas posterior se presentara el 31 de marzo de 2007 cuando la permuta se llevó a cabo el 13 de febrero de 2008 demuestra que la vivienda que no estaba incluida en ningún proyecto. Se omite además el perjuicio directo de la cancelación de la hipoteca existente al momento de la permuta así como que la vivienda permutada quedó en estado de ruina una vez se encontraba en la esfera patrimonial de la empresa Antonio Guerrero Franco S.L.

Entienden por ello que el juicio de inferencia del Tribunal a quo, procede ser impugnado por ser contrario a las reglas de la lógica o a las máximas de la experiencia. Además, la empresa Antonio Guerrero Franco S.L, vencido el plazo o termino suspensivo, nunca trató de realizar una conducta de restitución de la escritura de permuta o abono de la hipoteca previamente cancelada, o bien de los daños y perjuicios sufridos con motivo de la ruina, hasta completar el contravalor pactado de 100.000 euros.

El segundo motivo del recurso se formula por infracción de Ley, al amparo del art. 849.1 LECrim, por indebida aplicación del delito de apropiación indebida y gestión desleal del art. 252 CP.

Nuevamente discrepan los recurrentes de la inferencia realizada por la Audiencia sobre el dolo concurrente en la segunda conducta analizada. Para ello, hizo que los recurrentes se volvieran a endeudar otorgando el 1 de abril de 2011 una escritura de préstamo hipotecario sobre la vivienda transmitida. Para ello utilizó el poder que habían otorgado. De esta forma se produjo un nuevo engaño ya que nunca se dio cuenta del otorgamiento del préstamo por poder y el destino de dinero obtenido. Se refieren también a la falsedad de las nóminas y de las facturas entregadas a la entidad financiera para la concesión del préstamo señalando que la sentencia nada dice sobre ellas y tampoco sobre la declaración del director de la entidad financiera de Caja Murcia. Discrepan de la consideración realizada por el Tribunal sobre el destino del dinero del préstamo, posiblemente destinado a reformas o rehabilitación de la vivienda permutada. Indican que ello no fue más que una nueva estafa para obtener recursos para fines propios, perjudicando a los recurrentes quienes desconocían la operación. Para no ser descubiertos fueron amortizando el préstamo, pero nunca lo invirtieron en la vivienda permutada. A su juicio, la evidencia del engaño y perjuicio no deriva del otorgamiento de los poderes notariales, sino del uso que se realizó de los mismos, y el convencimiento que se obtiene que estaba diseñado desde origen, ya que en ese momento se encontraban sin la vivienda que permutaron y con un préstamo hipotecario del que responder. Entienden por ello que la falta de motivación o discrecionalidad que se observa habilita la casación de la sentencia de instancia.

El tercer motivo del recurso se formula por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECrim, por indebida interpretación y aplicación de los arts. 248.1 y 250.1 y 5 CP.

En su desarrollo se refieren a la compra de la vivienda que el Sr. Jose Ángel concertó con D. Balbino, otorgando la escritura de fecha 4 de noviembre de 2011. Entregó la cantidad de 6000 euros y suscribió cuatro pagarés a favor del Sr. Jose Pablo y que éste endosó al vendedor. Finalmente estos no se abonaron por el acusado lo que determinó que los recurrentes adquirieran la vivienda resultando deudores de 128.000 euros.

Aluden también al contrato de arrendamiento con opción de compra de fecha 25 de junio de 2012 el cual a su entender en nada afecta a los hechos descritos y su consideración penal, pues el único beneficiario de dicho contrato era Antonio Guerrero Franco S.L., ya que los pagos del arrendamiento sólo beneficiaban el futuro ejercicio de la opción compra a favor de Antonio Guerrero Franco S.L.

El cuarto motivo del recurso se formula por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECrim, por error en la interpretación y aplicación de los arts. 248.1 y 250.1 y 5 CP del art. 252 CP.

Entienden nuevamente que procede la casación y revocación de la sentencia por incurrir en error de derecho y por ser la respuesta obtenida por el Tribunal de instancia arbitraria o irrazonable, referido especialmente al destino del dinero del préstamo para la compra de la nueva vivienda, a la escritura de compra con endoso de pagarés sin fondos que generó una deuda nueva al recurrente por importe de 128.000 euros.

De todo ello se evidencia que lo que pretenden los recurrentes a través de los cuatro motivos, todos ellos basados en infracción de ley por indebida aplicación de un precepto penal sustantivo ( art. 849.1 LECrim), es que se modifique por esta Sala el juicio de inferencia realizado por la Audiencia, que califican de "contrario a la lógica y las máximas de la experiencia". Para ello, combaten los hechos declarados probados a fin de obtener una sentencia condenatoria, por considerar que no se trata de un incumplimiento civil como entendió la Audiencia, sino de un delito de estafa, de apropiación indebida, o de gestión desleal.

  1. Conforme a una doctrina ya reiterada de esta Sala, (SSTS 892/2016, de 25 de noviembre; 421/2016, de 18 de mayo: 22/2016, de 27 de enero; 146/2014, de 14 de febrero; 122/2014, de 24 de febrero; 1014/2013, de 12 de diciembre; 517/2013, de 17 de junio; 58/2017, de 7 de febrero; y 157/2021, de 24 de febrero, entre otras), al solicitarse por la parte recurrente (en este caso la acusación particular) la condena de quien ha resultado absuelto en la sentencia de instancia es necesario precisar el ámbito de revisión de las sentencias absolutorias del que dispone esta Sala en casación.

    La doctrina del Tribunal Constitucional y del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH) ha establecido un criterio restrictivo respecto de la revisión peyorativa de las sentencias absolutorias sin audiencia personal del acusado.

    Son numerosas las resoluciones de esta Sala que recuerdan que la doctrina jurisprudencial del TEDH permite la revisión de sentencias absolutorias, como la que nos ocupa, cuando el Tribunal Supremo actúa dentro de los márgenes de la infracción de ley, revisando cuestiones puramente jurídicas. Es decir, cuando esta Sala se limita a corregir errores de subsunción y a fijar criterios interpretativos uniformes para garantizar la seguridad jurídica, la predictibilidad de las resoluciones judiciales, la igualdad de los ciudadanos ante la ley penal, y la unidad del ordenamiento penal y procesal penal, sin alterar ningún presupuesto fáctico.

    En definitiva, los márgenes que autorizan la facultad de revisión por esta Sala de sentencias absolutorias a través del cauce casacional de infracción de ley es muy restringido toda vez que no admite la audiencia del reo. En el Pleno no jurisdiccional celebrado el 19 de diciembre de 2012, se decidió que "La citación del acusado a una vista para ser oído personalmente antes de la decisión del recurso ni es compatible con la naturaleza del recurso de casación, ni está prevista en La Ley", ( STS 400/2013, de 16 de mayo). Y sin audiencia personal del reo, la facultad de revisión se concreta en la corrección de errores de subsunción en el tipo penal correspondiente a partir de los elementos fácticos reflejados en el relato de hechos probados, sin verificar ninguna nueva valoración de la prueba practicada en la instancia, la que está totalmente vetada.

    En la corrección de errores de subsunción admisible en casación frente a las sentencias absolutorias se incluyen, no obstante, los errores que afecten a la interpretación de la naturaleza y concurrencia de los elementos subjetivos exigidos por el tipo penal aplicado, siempre que la revisión se efectúe desde una perspectiva jurídica, sin modificar la valoración de sus presupuestos fácticos. Pero no es admisible la corrección cuando la condena exige una reconsideración de la prueba practicada para modificar los presupuestos fácticos de los elementos subjetivos de la conducta enjuiciada.

    El error sobre la concurrencia de los elementos subjetivos podría subsanarse en casación si se basase exclusivamente en consideraciones jurídicas sobre la naturaleza del dolo exigido por el tipo, es decir si se tratase de un error de subsunción. Por ejemplo, si la absolución se fundamentase en la consideración errónea de que el tipo objeto de acusación exige dolo directo, absolviendo el Tribunal de instancia por apreciar la concurrencia de dolo eventual, cuando en realidad el dolo eventual fuese suficiente para la condena. También cuando se calificase por el Tribunal de Instancia de dolo eventual una conducta en la que, a partir exclusivamente de los datos obrantes en el relato fáctico sin reconsideración probatoria adicional alguna, ni modificación de la valoración fáctica sobre la intencionalidad del acusado realizada por el Tribunal, fuese constatable la concurrencia de dolo directo. O cuando el Tribunal de Instancia fundase su absolución en la ausencia de un elemento subjetivo especifico que considerase necesario para integrar el tipo, cuando esta apreciación fuese jurídicamente errónea por no ser exigible para la subsunción de la conducta en el tipo objeto de acusación la concurrencia del elemento subjetivo especifico exigido por el Tribunal.

    Por tanto, el Tribunal de casación puede fundamentar su condena modificando la valoración del Tribunal de Instancia sobre la concurrencia de los elementos subjetivos cuando se basa exclusivamente en consideraciones jurídicas sobre la naturaleza del dolo exigido por el tipo, es decir en un error de subsunción jurídica, o se apoya en el mero análisis de los elementos estrictamente fácticos obrantes en los hechos probados, pero no puede acudir a la revisión de los presupuestos fácticos de dichos elementos subjetivos, volviendo a valorar para ella las pruebas personales practicadas en el juicio, lo que le esta manifiestamente vedado.

    La consecuencia de esta doctrina, desde la perspectiva procesal de la técnica casacional, es que el motivo adecuado para la impugnación de sentencias absolutorias interesando que se dicte una segunda sentencia condenatoria es únicamente el de infracción de ley pura del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ( STS. 58/2017, de 7 de febrero).

  2. Aun cuando los motivos se deducen por infracción de ley y doctrina legal, al amparo de lo que dispone el art. 849.1º LECrim, tratan los recurrentes en el desarrollo de estos que este Tribunal realice una valoración diferente de la prueba que no le corresponde. Más que su disconformidad con la conclusión jurídico penal realizada por el Tribunal de instancia, realizan su propia e interesada versión de los hechos y trasladan su criterio valorativo de la prueba practicada.

    En relación al primer delito de estafa que los recurrentes imputan a los acusados absueltos, el hecho probado no solo no contiene elemento alguno del que pueda inferirse que en la conciencia de éstos existiera ánimo de defraudar las expectativas de los recurrentes, sino que por el contrario, de su redacción se infiere lo contrario, llegando incluso a declararse no acreditado que, "con carácter previo a la permuta de la vivienda propiedad de Jose Pablo y Elsa, Jose Ángel o Genoveva tuvieran el propósito de no efectuar la construcción del edificio cuya vivienda, garaje y trastero debían obtener los propietarios de la vivienda permutada".

    Además, la sentencia contiene el discurso racional que ha llevado al Tribunal a sentar tal conclusión.

    Frente al parecer de los recurrentes, el Tribunal ha estimado que sí existió intención inicial de afrontar el proyecto de construcción de un edificio en el solar o finca en el que, junto con otras, se encontraba la vivienda de los recurrentes que fue objeto de permuta, con arreglo a un proyecto técnico a elaborar por un arquitecto. Excluye para ello de forma detallada y minuciosa cada uno de los hechos base sobre los que la Acusación Particular pretendía inferir dicho ánimo. Constata de esta forma que la mercantil Antonio Guerrero Franco S.L. presentó las cuentas anuales de los ejercicios del 2006 al 2010, lo que acredita que, en el momento de firma de la escritura de permuta, dicha mercantil tenía actividad. El término suspensivo pactado para la entrega de la obra o/y reclamaciones que pudieran realizar los cedentes, no implica más que la obligación de entrega de la vivienda nueva se podía exigir pasados tres meses desde que se cumplieran los dieciocho meses, que, evidentemente, se dedicarían por el cesionario a construir.

    Toma también en consideración que todos los gastos derivados de la escritura de permuta fueron asumidos por la mercantil Antonio Guerrero Franco S.L. Incluso, habiéndose excepcionado en la escritura el pago de la plusvalía, no consta que ésta fuera abonada por los cedentes de la vivienda.

    El que la permuta no fuera inscrita en el Registro nada aporta tampoco sobre la intención de los acusados. El Tribunal aprecia por el contrario que ello obedeció a la intención de esperar a verificar la viabilidad del proyecto ante la posibilidad, finalmente cumplida, de tener que resolver los contratos realizados, como así ocurrió.

    Igualmente ha constatado que tras la permuta celebrada el día 13 de febrero de 2008 el Sr. Jose Ángel comenzó a realizar gestiones para el proyecto de construcción del nuevo edificio, conclusión a la que llega a través de la documentación aportada, como la solicitud de demolición presentada el día 21 de marzo de 2007 ante la Comunidad Autónoma de Murcia y la solicitud de licencia de la nueva edificación efectuada ante el Ayuntamiento de Murcia. Ambas venían firmadas por los técnicos correspondientes. Por ello el Tribunal concluye de forma racional excluyendo la concurrencia del dolo anterior o coetáneo en el momento de llevar a efecto la permuta. En este punto, señalan los recurrentes que la solicitud de licencia de demolición de las viviendas es anterior a la firma de la escritura de permuta, olvidando sin embargo la existencia de un acuerdo verbal previo en diciembre de 2006, que querellantes y acusado reconocieron el en acto del juicio, según expone el Tribunal.

    En los motivos segundo, tercero y cuarto se refieren los recurrentes al delito de apropiación indebida y gestión desleal y a un segundo delito de estafa, afirmando la existencia del dolo concurrente que ha sido negado por la Audiencia. Efectivamente, el Tribunal afirma en los hechos probados que "no ha quedado acreditado que el resto de actos jurídicos descritos que se realizaron con la intervención directa, o representada, de Jose Pablo y Elsa, fueran llevados a efecto sin el consentimiento o conocimiento de los citados".

    Tal consideración es igualmente explicada de forma lógica y racional por la Audiencia. Así, constata en primer lugar que cuando a mediados de 2010, ante la falta de financiación, el proyecto resultó inviable, el Sr. Jose Ángel resolvió las permutas que había realizado devolviendo las cantidades que le habían sido entregadas a cuenta por otros propietarios del solar. Los únicos con los que no pudo llevarlo a cabo fueron los recurrentes como consecuencia de que la vivienda había sufrido graves deterioros debido a la acción de terceros, haciéndola inhabitable.

    Pero, según consta en los hechos probados, los acusados no se desentendieron de los recurrentes ni de lo pactado con ellos. Se refleja por el contrario toda una serie de operaciones dirigidas a proveerles de otra vivienda, buscando para ello nuevas formas de financiación. Para ello, los recurrentes otorgaron ante Notario los dos poderes, de fecha 1 de diciembre de 2010 y 23 de marzo de 2011, a los que se refieren los hechos probados. Examinados por el Tribunal, constata en los dos casos la "claridad de ambos documentos, de cuyo cumplido conocimiento por parte de los poderdantes da fe el notario, y el mandato concreto que contienen en relación a obtener un préstamo hipotecario (...) en la primera de las escrituras el notario hace constar expresamente "Previamente informado de sus derechos y por su opción, le leo esta escritura, la encuentra conforme, se ratifica en su contenido y firma. De haber identificado los señores comparecientes por medio de sus respectivos D.N.I. reseñados en la comparecencia, y de que han quedado debidamente informados del contenido de esta escritura, de que han prestado su consentimiento libremente, de que este otorgamiento se adecúa a la legalidad vigente y a la voluntad debidamente informada de los comparecientes, según intervienen, y del total contexto de este instrumento público, extendido en dos folios de papel exclusivo para documentos notariales, de la misma serie y números el presente y el siguiente en orden numérico correlativo, yo, el Notario, doy fe. Siguen las firmas de los comparecientes." fórmula que se repite en la segunda de las escrituras mencionadas."

    Explica a continuación el Tribunal que a través del segundo poder se logró un préstamo de 100.000 euros garantizado con una hipoteca sobre la finca que había sido objeto de permuta y que iba dirigido a comprar una vivienda para los recurrentes. El importe se ingresó en una cuenta de la que eran titulares y con cargo a la misma se hicieron efectivas determinadas cuotas del préstamo hasta septiembre de 2013. De todo ello se evidencia nuevamente el conocimiento de tales operaciones por parte de los recurrentes, incluido el hecho de que el préstamo no se destinó al objeto declarado ante la entidad crediticia, como era la rehabilitación de la vivienda permutada.

    No consta que se haya producido perjuicio a los recurrentes como consecuencia de esta operación. Según refiere el Tribunal, la compra de la nueva vivienda fue resuelta mediante escritura de 4 de enero de 2012 reteniendo el vendedor la cantidad entregada de 6.000 euros entregada por el Sr. Jose Ángel como indemnización por los daños y perjuicios sufridos. Además, los gastos de ambas escrituras fueron asumidos por D. Jose Ángel. Es cierto que quienes aparecen como prestatarios del crédito son el Sr. Jose Pablo y la Sra. Elsa, pero no consta que hayan hecho efectivas ninguna de sus cuotas.

    Tampoco comparte el Tribunal que el contrato de arrendamiento con opción de compra de fecha 25 de junio de 2012 beneficiara únicamente a los acusados.

    Respecto a él, el Tribunal declara probado que "Desde febrero de 2008 hasta agosto de 2012 Jose Ángel estuvo haciendo frente del alquiler de la vivienda que ocupaban Jose Pablo y Elsa en la CALLE001, número NUM001, de Guadalupe ascendente a 600 € mensuales, e hizo entrega de la cantidad de 600 € inicial como fianza.

    Y desde septiembre de 2012 hasta octubre de 2013 asumió el pago del alquiler la mercantil Espectáculos Guadalupe S.L. cuya administradora y socia única era la esposa de Jose Ángel, Genoveva, figurando aquel como representante de dicha mercantil."

    Y explica en la fundamentación jurídica que el cierre registral de la mercantil Espectáculos Guadalupe S.L. tuvo lugar desde el día 20 de junio de 2016, de donde infiere que, en el momento en el que asumió el pago del alquiler, por el contrato de arrendamiento con opción de compra en 2012, tenía actividad. Igualmente, el examen de la documental aportada le ha permitido constatar que en los meses de septiembre a diciembre de 2012 la mercantil Espectáculos Guadalupe S.L. tenía actividad, con ingresos y reintegros elevados, cerrando el año con un saldo positivo de 4.125,33 euros.

    En consonancia con el hecho probado, destaca también el Tribunal, que tras la firma de la escritura de permuta en febrero de 2008, D. Jose Pablo y D.ª Elsa se fueron a vivir de alquiler a la citada vivienda, asumiendo D. Jose Ángel el pago íntegro del alquiler mensual hasta el mes de octubre de 2013, fecha que coincide con la de presentación de la querella los recurrentes. Y no fue sino hasta el día 25 de junio de 2012 cuando se suscribió el contrato de arrendamiento con opción de compra sobre dicha vivienda, por plazo de tres años, por D. Jose Ángel en representación Antonio Guerrero Franco S.L., en calidad de pagadora del alquiler mensual y de la fianza inicial de 600 euros, y adquirente del derecho a compra de la finca, y en calidad de inquilinos usuarios de la finca Jose Pablo y Elsa.

    Por todo ello, concluye en este punto el Tribunal que "el dejar de asumir el pago del alquiler vino motivado, además de a las posibles dificultades financieras a las que se enfrentó el querellado, a las malas relaciones que se instauraron entre ellos, al ver los hoy querellantes que no conseguían el propósito para el cual habían contratado con el acusado, que era obtener una vivienda, pese a los esfuerzos realizados, llegando a hipotecar la vivienda permutada que, de forma equivocada, pensaban que ya no les pertenecía. Error que no consta fuera inducido por el acusado y que no se corresponde con el contenido de las escrituras de poderes y de préstamo que suscribieron de forma voluntaria".

    En observancia de la doctrina expuesta en el anterior apartado, no procede alcanzar otro parecer en esta sede casacional. El hecho probado no ofrece la información necesaria para estimar que concurre en la conducta de los acusados los elementos típicos de las infracciones penales que les atribuían las acusaciones. Lejos de ello, como hemos visto, no aprecia que la conducta de los acusados estuviera dirigida por un ánimo de engañar a los recurrentes obteniendo de esta forma un desplazamiento patrimonial a su favor. Expresamente excluye que su propósito fuera no efectuar la construcción del edificio cuya vivienda, garaje y trastero debían obtener los propietarios de la vivienda permutada. Igualmente no se identifican los elementos típicos de los delitos de apropiación indebida y segunda estafa, objeto de acusación, declarando expresamente que no ha resultado acreditado que los actos jurídicos descritos en los hechos probados fueran realizados sin el conocimiento y consentimiento de D. Jose Pablo y D.ª Elsa.

    En consecuencia, procede la desestimación del recurso.

TERCERO

La desestimación del recurso formulado por D. Jose Pablo y D.ª Elsa conlleva la imposición a los mismos de las costas de sus recursos, de conformidad con las previsiones del art. 901 LECrim.

F A L L O

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

1) Desestimar el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de D. Jose Pablo y D.ª Elsa, contra la sentencia núm. 168/2020, dictada el 17 de junio, por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Murcia, en el Rollo de Sala núm. 21/2018 en la causa seguida por dos delitos de estafa agravada y un delito de apropiación indebida y gestión desleal (en concurso de leyes).

2) Imponer a dichos recurrentes el pago de las costas ocasionadas en el presente recurso.

3) Comunicar esta resolución a la mencionada Audiencia Provincial, a los efectos legales, con devolución de la causa, interesando acuse de recibo.

Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

VLEX utiliza cookies de inicio de sesión para aportarte una mejor experiencia de navegación. Si haces click en 'Aceptar' o continúas navegando por esta web consideramos que aceptas nuestra política de cookies. ACEPTAR