STS 157/2021, 24 de Febrero de 2021

El Juzgado de Primera Instancia e instrucción número 2 de Cambados, incoó Diligencias Previas Procedimiento Abreviado con el número 146/2010, por los delitos de gravamen fraudulento, estafa agravada, falsedad en documento oficial, falsedad en documento público y prevaricación urbanística, contra Carlos Daniel, Remedios, Jesús Carlos, Juan Alberto, siendo responsables civiles "Allianz Compañia de Seguros y Reaseguros S.A., Concello de O Grove, Grupo Inmobiliario Colba S.L. y siendo parte acusadora Isla Pelicano S.L., Noelia y Jose Miguel y, concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Pontevedra cuya Sección Segunda dictó, en el Rollo de Sala nº 18/2015, sentencia n.º 227 en fecha 18 de diciembre de 2018, con los siguientes hechos probados:

"ÚNICO.- Probado y así se declara que:

1. - El 25/10/2006 Carlos Daniel, mayor de edad y sin antecedentes penales, representación de GRUPO INMOBILIARIO COLBA, S.L., presenta solicitud de licencia de obra en el Concello de O Grove para la construcción de un edificio en la RUA000, NUM000 de O Grove, según proyecto de Remedios, mayor de edad y sin antecedentes penales, siendo informado favorablemente el 25/10/2006 por Carla y por el Secretario municipal de la citada corporación, siendo concedida licencia por la Junta de Gobierno Local el 25/10/2006, con la condición especial de que se justificara el número mínimo de plazas de garaje necesarias, lo que había sido cumplimentado el 23/10/2006.

2. - El 16/12/2006 Carlos Daniel, en representación del "GRUPO INMOBILIARIO COLBA, SL", firmó la compraventa de cuatro contratos privados con la entidad "ISLA PELICANO, SL"' , y con Noelia y Jose Miguel respecto de varias unidades inmobiliarias del referido edificio a construir en la RUA000, NUM000 de O Grove, según proyecto de Remedios.

   - ISLA PELÍCANO, S.L., adquiría el NUM005 cubierta, la planta - NUM001 y el piso NUM002, habiendo entregado a cuenta un total de 160.007, 25 €.

   - Noelia adquiría el piso NUM003 y entregó a cuenta la cantidad de 55.644,70 €.

   - Jose Miguel adquiría el piso NUM001 NUM004 y entregó a cuenta la cantidad de 53.610,88 €.

   Todas las unidades inmobiliarias objeto de compraventa en dichos contratos estaban a la fecha de otorgamiento libres de cargas y gravámenes.

3. - El 12/01/2007 Carlos Daniel, en representación que ostenta de GRUPO INMOBILIARIO COLBA, S.L. formalizó, hipoteca sobre la totalidad de las unidades inmobiliarias objeto de compraventa en dichos contratos anteriormente referidos.

   4 .- El 2/11/2007 se presenta ante el Concello de O Grove modificado para adaptación de la planta NUM005 cubierta para uso de vivienda, que es informado favorablemente el 14/01/2008 por Carla y por el Secretario municipal el 21/01/2008, siendo concedida licencia municipal el 22/01/2008.

5. - El 16/04/2008 se presenta nuevo modificado para únicamente legalizar la distribución del NUM005 cubierta, siendo denegado inicialmente por informe de Carla el 09/06/2008, y presentado nuevo reformado el 19/06/2008, si es informado favorablemente por Carla 23/06/2008, otorgándose licencia el 24/06/2008.

6. - El 22/07/2008 se solicita licencia de primera ocupación, acompañando certificado final de obra de Remedios y Jesús Carlos de fecha 23/06/2008, siendo informado favorablemente por el técnico municipal Juan Alberto el 27/10/2008 y otorgada licencia por Junta de Gobierno Local el 4/11/2008, licencia que no fue apelada en vía administrativa por los aquí denunciantes. [sic]"

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"Que debemos absolver y absolvemos a Carlos Daniel, a Remedios, a Jesús Carlos, a Juan Alberto, al "GRUPO INMOBILIARIO COLBA SL" al EXMO. CONCELLO DE O GROVE y a la entidad "ALLIANZ COMPAÑíA DE SEGUROS Y REASEGUROS SA" de los delitos de GRAVAMEN FRAUDULENTO, ESTAFA AGRAVADA, FALSEDAD EN DOCUMENTO OFICIAL, FALSEDAD EN DOCUMENTO PÚBLICO Y PREVARICACIÓN URBANÍSTICA, inicialmente imputados, debiendo la entidad "ISLA PELÍCANO SL", Jose Miguel y Noelia, abonar el pago de las costas causadas en esta instancia, conjunta y solidariamente. [sic]"

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley por la acusación particular, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

La representación de la parte recurrente basa su recurso de casación en los siguientes motivos:

Primero.- Infracción de Ley y doctrina legal, al amparo de lo que dispone el artículo 849.1º de la LECrim, por indebida aplicación del artículo 251.2, en relación con el artículo 74.2 del mismo texto legal, al no haberse apreciado la comisión del delito contemplado en dicho precepto por parte de Don Carlos Daniel y por consiguiente indebida aplicación de los artículos 109, 110, 112, 113, 116 y 117 del Código Penal, al no considerar responsables civiles la entidad mercantil Grupo Inmobiliario Colba, SL y Allianz, Compañía de Seguros y Reaseguros, SA.

Segundo.- Infracción de Ley y doctrina legal, al amparo de los dispuesto en el artículo 849.1º de la LECrim. por aplicación indebida del artículo 240.3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al haber impuesto las costas procesales a esta parte.

Instruidas las partes del recurso, el Ministerio fiscal y la partes recurridas, solicitan la inadmisión de todos los motivos, impugnándolos subsidiariamente; la Sala lo admitió, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró deliberación y votación el día 23 de febrero de 2021.

La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Pontevedra, dictó sentencia núm. 227/2018, de 18 de diciembre, en el Rollo de Sala 18/2015, dimanante de la causa de Procedimiento Abreviado núm. 146/2010, instruida por el Juzgado de Instrucción núm. 2 de Cambados en la que absolvió a D. Carlos Daniel, a D.ª Remedios, a D. Jesús Carlos, a D. Juan Alberto, a Grupo Inmobiliario Colba, S.L., al Excmo. Concello de O Grove y a "Allianz Compañía de Seguros y Reaseguros SA" de los delitos de gravamen fraudulento, estafa agravada, falsedad en documento oficial, falsedad en documento público y prevaricación urbanística, inicialmente imputados, imponiendo el pago de las costas causadas a Isla Pelícano, S.L., a D. Jose Miguel y a D.ª Noelia.

Contra la citada sentencia se interpone recurso de casación por Isla Pelícano S.L., D. Jose Miguel y D.ª Noelia.

El primer motivo del recurso se deduce por infracción de ley y doctrina legal, al amparo de lo que dispone el art. 849.1º LECrim, por indebida aplicación del art. 251.2, en relación con el art. 74.2 CP, al no haberse apreciado la comisión del delito contemplado en dicho precepto por parte de D. Carlos Daniel y, por consiguiente, indebida aplicación de los arts. 109, 110, 112, 113, 116 y 117 del CP, al no considerar responsables civiles a Grupo Inmobiliario Colba, SL y a Allianz, Compañía de Seguros y Reaseguros, SA.

Consideran los recurrentes que existe prueba suficiente de la comisión del delito por el acusado, D. Carlos Daniel. Señalan que ha quedado acreditado que éste, actuando en representación de la mercantil Grupo Inmobiliario Colba, S.L., les vendió los inmuebles que se relacionan en los hechos probados y que ellos a cambio abonaron las cantidades que allí se recogen.

Destacan que ha quedado suficientemente justificado que, tras la firma de contratos privados de compraventa (16 de diciembre de 2006), el acusado constituyó hipoteca sobre la totalidad de la obra para garantizar el pago de un préstamo concedido por la entidad Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, SA (12 de enero de 2007), hipoteca que más tarde (21 de octubre de 2008) se redistribuyó entre los inmuebles vendidos, trasladándose individualmente la carga, a excepción del nivel - 2.

Por ello entienden que los hechos son constitutivos del delito previsto en el art. 251.2º CP, por haber vendido el Sr. Carlos Daniel los bienes inmuebles como libres y haberlos gravado posteriormente con una hipoteca en perjuicio de ellos antes de la elevación a escritura pública de los contratos de venta privados iniciales.

Consideran que en la apreciación del delito es indiferente que los adquirentes tuvieran después conocimiento de la existencia de la hipoteca y destacan que, en contra de lo que expresa la sentencia, el Sr. Carlos Daniel no comunicó o notificó a los compradores la constitución de la hipoteca tras la firma de los contratos privados de venta. Ponen de manifiesto que conocieron la existencia de la carga hipotecaria el 27 de febrero de 2008, cuando obtuvieron una certificación de la finca del Registro de la Propiedad. No constaba en la obra signo alguno externo que permitiera averiguar que el promotor había solicitado un préstamo hipotecario. No existió ningún cartel anunciador en este sentido mientras se ejecutó la obra, como es habitual. Señalan también que el borrador de la escritura de compraventa con subrogación hipotecaria les fue remitido por la Notaría y no por el Sr. Carlos Daniel. Concluyen afirmando que hasta transcurridos más de dos años de la compra de los inmuebles no tuvieron conocimiento cierto de que los mismos estaban gravados con una hipoteca.

Disienten también de la apreciación de la sentencia de que no se haya acreditado la causación de perjuicio para los recurrentes puesto que consta en la causa que abonaron al acusado la cantidad total de 319.841,29 euros, que no han recuperado ya que en ningún momento el acusado tuvo la intención de devolver el precio, por lo que estiman que existe un perjuicio patrimonial claro y contundente. Recuerdan que la entidad financiera procedió a instar el oportuno procedimiento judicial de ejecución hipotecaria contra la promotora, Grupo Inmobiliario Colba, SL. En todo caso, aducen los recurrentes, a los efectos de la aplicación del artículo 251.2º del Código Penal, que la doctrina entiende que existe perjuicio cuando se impone un gravamen sobre los inmuebles como garantía real de pago de unas deudas que son ajenas a los compradores y que además comprometen su patrimonio.

Muestran asimismo discrepancia con la afirmación que contiene la sentencia en el sentido de que el acusado haya realizado una operación habitual en el tráfico mercantil, como es la de obtener liquidez mediante la constitución de una hipoteca financiar la obra del edificio. Se olvida que ello lo ha realizado sin el consentimiento de los adquirentes de los inmuebles.

1. Conforme a una doctrina ya reiterada de esta Sala, (SSTS 892/2016, de 25 de noviembre; 421/2016, de 18 de mayo: 22/2016, de 27 de enero; 146/2014, de 14 de febrero, 122/2014; de 24 de febrero; 1014/2013, de 12 de diciembre; 517/2013, de 17 de junio y 58/2017, de 7 de febrero, entre otras), al solicitarse por la parte recurrente (en este caso la acusación particular) la condena de quien ha resultado absuelto en la sentencia de instancia es necesario precisar el ámbito de revisión de las sentencias absolutorias del que dispone esta Sala en casación.

   La doctrina del Tribunal Constitucional y del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH) ha establecido un criterio restrictivo respecto de la revisión peyorativa de las sentencias absolutorias sin audiencia personal del acusado.

   Son numerosas las resoluciones de esta Sala que recuerdan que la doctrina jurisprudencial del TEDH permite la revisión de sentencias absolutorias, como la que nos ocupa, cuando el Tribunal Supremo actúa dentro de los márgenes de la infracción de ley, revisando cuestiones puramente jurídicas. Es decir, cuando esta Sala se limita a corregir errores de subsunción y a fijar criterios interpretativos uniformes para garantizar la seguridad jurídica, la predictibilidad de las resoluciones judiciales, la igualdad de los ciudadanos ante la ley penal, y la unidad del ordenamiento penal y procesal penal, sin alterar ningún presupuesto fáctico.

   En definitiva, los márgenes que autoriza la facultad de revisión por esta Sala de sentencias absolutorias a través del cauce casacional de infracción de ley es muy restringido toda vez que no admite la audiencia del reo. En el Pleno no jurisdiccional celebrado el 19 de diciembre de 2012, se decidió que "La citación del acusado a una vista para ser oído personalmente antes de la decisión del recurso ni es compatible con la naturaleza del recurso de casación, ni está prevista en La Ley", ( STS 400/2013, de 16 de mayo). Y sin audiencia personal del reo, la facultad de revisión se concreta en la corrección de errores de subsunción en el tipo penal correspondiente a partir de los elementos fácticos reflejados en el relato de hechos probados, sin verificar ninguna nueva valoración de la prueba practicada en la instancia, la que está totalmente vetada.

   En la corrección de errores de subsunción admisible en casación frente a las sentencias absolutorias se incluyen, no obstante, los errores que afecten a la interpretación de la naturaleza y concurrencia de los elementos subjetivos exigidos por el tipo penal aplicado, siempre que la revisión se efectúe desde una perspectiva jurídica, sin modificar la valoración de sus presupuestos fácticos. Pero no es admisible la corrección cuando la condena exige una reconsideración de la prueba practicada para modificar los presupuestos fácticos de los elementos subjetivos de la conducta enjuiciada.

   El error sobre la concurrencia de los elementos subjetivos podría subsanarse en casación si se basase exclusivamente en consideraciones jurídicas sobre la naturaleza del dolo exigido por el tipo, es decir si se tratase de un error de subsunción. Por ejemplo, si la absolución se fundamentase en la consideración errónea de que el tipo objeto de acusación exige dolo directo, absolviendo el Tribunal de instancia por apreciar la concurrencia de dolo eventual, cuando en realidad el dolo eventual fuese suficiente para la condena. También cuando se calificase por el Tribunal de Instancia de dolo eventual una conducta en la que, a partir exclusivamente de los datos obrantes en el relato fáctico sin reconsideración probatoria adicional alguna, ni modificación de la valoración fáctica sobre la intencionalidad del acusado realizada por el Tribunal, fuese constatable la concurrencia de dolo directo. O cuando el Tribunal de Instancia fundase su absolución en la ausencia de un elemento subjetivo especifico que considerase necesario para integrar el tipo, cuando esta apreciación fuese jurídicamente errónea por no ser exigible para la subsunción de la conducta en el tipo objeto de acusación la concurrencia del elemento subjetivo especifico exigido por el Tribunal.

   Por tanto, el Tribunal de casación puede fundamentar su condena modificando la valoración del Tribunal de Instancia sobre la concurrencia de los elementos subjetivos cuando se basa exclusivamente en consideraciones jurídicas sobre la naturaleza del dolo exigido por el tipo, es decir en un error de subsunción jurídica, o se apoya en el mero análisis de los elementos estrictamente fácticos obrantes en los hechos probados, pero no puede acudir a la revisión de los presupuestos fácticos de dichos elementos subjetivos, volviendo a valorar para ella las pruebas personales practicadas en el juicio, lo que le esta manifiestamente vedado.

   La consecuencia de esta doctrina, desde la perspectiva procesal de la técnica casacional, es que el motivo adecuado para la impugnación de sentencias absolutorias interesando que se dicte una segunda sentencia condenatoria es únicamente el de infracción de ley pura del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ( STS. 58/2017, de 7 de febrero).

2. Aun cuando el motivo se deduce por infracción de ley y doctrina legal, al amparo de lo que dispone el art. 849.1º LECrim, tratan los recurrentes en el desarrollo del mismo que este Tribunal realice una valoración diferente de la prueba que no le corresponde. Más que su disconformidad con la conclusión jurídico penal realizada por el Tribunal 'a quo', realizan su propia e interesada versión de los hechos y trasladan su criterio valorativo de la prueba practicada.

   El art. 251.2 CP sanciona al que habiendo enajenado una cosa mueble o inmueble como libre, "la gravare o enajenare nuevamente antes de la definitiva transmisión al adquirente, en perjuicio de éste o de un tercero".

   Conforme doctrina reiterada de esta Sala (STS núm. 257/2012, de 30 de mayo), "el delito de estafa impropia tipificado en el art. 251.2º CP es un precepto autónomo, al que no le son aplicables todos los elementos de la estafa común. El delito no requiere que el perjuicio del primer adquirente resulte de una maniobra engañosa que haya determinado su acto de disposición, sino que resulta de una conducta posterior realizada con un tercero, en la que no es imprescindible que ése resulte engañado ni que resulte perjudicado, ya que el precepto admite como elemento típico alternativo el perjuicio de uno u otro. Ni siquiera es necesario que la voluntad o el propósito de realizar el gravamen o enajenación preceda en el tiempo a la ejecución de la primera transmisión. El tipo solo exige que, habiendo sido efectuada la venta, antes de la definitiva transmisión, se venda nuevamente a otro o se grave la cosa ( STS 16-09-2010)".

   También hemos señalado ( ATS 375/2019, de 7 de marzo y STS 456/2016, de 25 de mayo) que el tipo objetivo contenido en el art. 251.2 CP requiere que "el sujeto se atribuya sobre un bien facultades de las que carece y que realice en perjuicio de tercero algún acto de disposición como es la hipoteca, mientras que el tipo subjetivo se satisface conociendo el sujeto que efectivamente carece de las facultades que se atribuye y -pese a ello- dispone del bien de que se trate".

   Es claro, por lo demás, y así señala expresamente el precepto comentado, que el gravamen constituido sobre el bien enajenado ha de ocasionar un perjuicio sobre el comprador inicial o sobre un tercero. Ello no es contrario a la doctrina de esta Sala expuesta por el recurrente, pues ciertamente, el gravamen impuesto sobre los inmuebles como garantía real de pago de unas deudas que son ajenas a los compradores, pueden ocasionarles evidente perjuicio siempre que con ello se comprometa su patrimonio, pero ello no acontecerá cuando éstos finalmente queden indemnes. La conducta tampoco será típica cuando el gravamen se constituye con el conocimiento y consentimiento del adquirente, aun cuando ello tenga lugar con posterioridad a la adquisición.

3. Como antes señalábamos, en el caso examinado, conforme se desprende de los razonamientos expuestos por los recurrentes, es claro que su pretensión no se reduce a la corrección de errores de subsunción, incluidos los que afecten a elementos subjetivos del tipo, sino que plasman su propia versión de los hechos y realizan una nueva valoración de la prueba practicada en la instancia, pretendiendo la modificación de los elementos fácticos reflejados en el relato de Hechos Probados.

   Dos son las bases sobre las que el Tribunal asienta su decisión absolutoria: haberse constituido el gravamen con el conocimiento y aquiescencia de los compradores iniciales, hoy recurrentes, y no habérseles ocasionado perjuicio alguno.

   Para llegar a estas dos conclusiones, el Tribunal parte de la consideración de que el Sr. Carlos Daniel ha realizado una operación habitual en el tráfico mercantil, como es la de obtener liquidez mediante la constitución de una hipoteca para para construir un edificio. A tal circunstancia no podía ser ajeno D. Víctor, representante legal de la mercantil Isla Pelícano, S.L. y unido por vínculos de parentesco a los otros dos recurrentes, D. Jose Miguel y D.ª Noelia. Respecto a D. Víctor el Tribunal resalta que "admitió que la empresa se dedicaba a la compraventa de solares y que contaba con asesores legales para todas las transacciones, y en el propio escrito de denuncia se aporta por él mismo una nota simple informativa del Registro de la Propiedad de Cambados, en la que consta la existencia de esa hipoteca, de manera que el denunciante tenía conocimiento de la misma y no puede alegar que la constitución de la hipoteca fue algo sorpresivo para él".

   Analiza también el Tribunal la parte de la hipoteca que gravaba cada uno de los inmuebles, el precio de venta estipulado para cada uno de ellos y la parte del mismo a cuyo pago venían obligados los compradores en distintos momentos hasta el otorgamiento de la Escritura Pública. Comparando estas cantidades observa que cada uno de los inmuebles (salvo en el NUM005 - NUM001 en el que no llegó a recaer distribución de carga hipotecaria) fueron gravados con una hipoteca. El coste de la hipoteca no superó en ningún caso la cuantía de lo adeudado en el momento del otorgamiento de la Escritura Pública. Por tanto, el precio de venta pendiente de pago era superior al valor de la carga, lo que avala la alegación efectuada por el Sr. Carlos Daniel en el sentido de que si en el momento en que hubiera de otorgarse la escritura definitiva de venta el comprador no hubiera querido subrogarse en la hipoteca, podría haberlo hecho sin problema procediendo al abono de la parte de préstamo garantizado con la citada carga, pagando el resto del precio.

   Asimismo el Tribunal ha comprobado que "en el momento de formalizarse el contrato de hipoteca, los compradores habrían abonado el 10% de las cantidades adeudadas, y ninguna de las hipotecas firmadas superaría dicha cantidad. Realizándose la segunda entrega con posterioridad al conocimiento de la existencia de la hipoteca, sin que se hubiese realizado ningún tipo de actuación por los querellantes". Tales datos los infiere el Tribunal del contenido de los documentos acompañados con el escrito presentado por Colba, S.L., de las declaraciones judiciales prestadas por los recurrentes y de los correos electrónicos que se cruzaron entre querellantes y querellado.

   Igualmente ha tomado en consideración el "borrador presentado por el denunciante Víctor de escritura de compraventa con subrogación de hipoteca que le presentó para formalizar la compraventa, la cual, pese a no tener fecha si acredita que se le había dado traslado de la existencia de una hipoteca". Frente a la consideración que en este punto efectúan los recurrentes, el Tribunal no atribuye la entrega de tal borrador al Sr. Carlos Daniel.

   Valorando todos estos datos y circunstancias, concluye el Tribunal estimando que la constitución del gravamen por el Sr. Carlos Daniel después del otorgamiento de los contratos privados no fue ocultada a los adquirentes. Por el contrario, era conocida y consentida por éstos, circunstancia que excluye el dolo en la conducta llevada a cabo por aquel.

   Aprecia igualmente el Tribunal que no hubo perjuicio derivado de la constitución del gravamen. El perjuicio que los recurrentes manifiestan haber sufrido es ajeno a este hecho. No dimana de la hipoteca constituida sobre los inmuebles sino de las discrepancias surgidas entre las partes sobre la obra realizada y el cumplimiento de las condiciones pactadas en cuanto a cabida, superficie construida, calidad de los materiales etc., lo que les ha llevado a considerar que les asiste el derecho de resolver los contratos celebrados y recuperar las cantidades abonadas.

   En observancia de la doctrina expuesta, no procede alcanzar otro parecer en esta sede casacional.

   En consecuencia, conforme apuntábamos en el anterior apartado, el conocimiento previo por los adquirentes de la constitución de la hipoteca, unido a la ausencia de perjuicio ligado a tal gravamen, impide apreciar la comisión del delito de estafa impropia en la modalidad que estamos enjuiciando.

   El motivo no puede por tanto acogerse.

El segundo motivo del recurso se deduce al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por indebida aplicación del art. 240.3 LECrim.

Muestran los recurrentes su desacuerdo con la decisión del Tribunal de condenarles al abono de las costas procesales. Indican que la sentencia de instancia no expresa si la imposición de las costas procesales ha sido debido a un acto de mala fe o de temeridad. Omite toda referencia a la ingente cantidad de trámites procesales que han tenido lugar a lo largo de ocho años, durante los cuales se han realizado actuaciones importantes que permiten excluir la temeridad o mala fe por su parte. Las resoluciones recaídas en las distintas instancias reflejan, a juicio de los recurrentes, la racionalidad y falta de mala fe o temeridad en las acciones por ellos ejercitadas.

1. Conforme señalábamos en la sentencia núm. 244/2020, de 27 de mayo, "el artículo 123 del Código Penal dispone que las costas procesales se entienden impuestas por la ley a los criminalmente responsables de todo delito.

   La Ley de Enjuiciamiento Criminal dedica el Título XI del Libro I a la regulación de las costas procesales, disponiendo el primero de los artículos, el 239, que en los autos o sentencias que pongan término a la causa o a cualquiera de los incidentes deberá resolverse sobre el pago de las costas procesales. Y a continuación el artículo 240 establece las reglas que han de seguirse en la adopción de tal decisión, disponiendo que la resolución a la que se refiere el artículo 239 podrá consistir:

   1. En declarar las costas de oficio.

   2. En condenar a su pago a los procesados, señalando la parte proporcional de que cada uno de ellos deba responder, si fuesen varios.

      No se impondrán nunca las costas a los procesados que fueren absueltos.

   3. En condenar a su pago al querellante particular o actor civil.

      Serán éstos condenados al pago de las costas cuando resultare de las actuaciones que han obrado con temeridad o mala fe.

      Con ello, la regla general es que no habrá condena en costas aun cuando la sentencia sea absolutoria y por tanto contraria a la pretensión de quien ha sido acusador particular. Para imponer a la acusación particular las costas del proceso debe ser apreciada y razonada por el Tribunal la existencia de temeridad o mala fe en la actuación llevada a cabo por la Acusación Particular. Para determinarlo es fundamental, como recuerda nuestra sentencia núm. 608/2004, de 17 de mayo, confrontar la tesis de la acusación particular con la mantenida por el Fiscal valorando si la actuación de la parte ha sido especialmente perturbadora, generando dilaciones y manteniendo en la llamada "pena de banquillo" a quien a todas luces no debió de sentarse en aquel lugar. Esto no significa que el dato de que el Fiscal no acuse, aunque sí la acusación, y se dicte sentencia absolutoria provoque ineludiblemente la imposición de costas por temeridad. Habrá que ver caso a caso y bajo un criterio interpretativo claramente restrictivo y ello en atención al especialísimo régimen sobre las costas de la acusación particular.

      Conforme señalábamos en la sentencia núm. 605/2017, 5 de septiembre, "Este Tribunal tiene reiteradamente declarado al examinar los criterios aplicables en la imposición de las costas en el proceso penal que, conforme a los artículos 123 del Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, que ha de entenderse que rige la "procedencia intrínseca" de la inclusión en las costas de la acusación particular, salvo cuando ésta haya formulado peticiones no aceptadas y absolutamente heterogéneas con las del Ministerio Fiscal y con las acogidas por el Tribunal, de las que se separa cualitativamente, evidenciándose además como inviables, extrañas o perturbadoras ( SSTS 147/2009, de 12-2; 381/2009, de 14-4; 716/2009, de 2-7; y 773/2009, de 12/7). De modo que sólo es exigible una motivación expresa en este punto cuando el juzgador encuentre razones para apartarse del criterio general que es precisamente el de la imposición al condenado de las costas de la acusación particular ( SSTS 223/2008, de 7-5; 750/2008, de 12-11; 375/08, de 25-6; 203/2009, de 11-2; y 474/2016, de 2-6).

      Es cierto que en materia de costas ocasionadas por la acusación particular no rige por Ley el automatismo en la imposición, pues aunque el artículo 123 del Código Penal establece que "las costas procesales", es decir, todas las partidas que comprende el concepto, se imponen normalmente al condenado, el artículo 124 del Código Penal, al disponer que las de la acusación particular lo serán "siempre" en los delitos perseguibles a instancia de parte, admite que en los de otra naturaleza esa inclusión podría no darse. Pero, puesto que las costas comprenden legalmente los honorarios de abogados y procuradores ( artículo 241. 3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal), esa es una posibilidad excluyente que sólo debería operar en ocasiones excepcionales, como cuando las pretensiones de esa parte sean abiertamente extrañas o desproporcionadas a las particularidades de los hechos ( SSTS 531/2002, de 20-3 ; 2015/2002, de 7-12 ; 1034/2007 de 19-12 ; y 383/2008, de 25-6).

      Asimismo ha afirmado esta Sala de casación que si bien ese criterio de la homogeneidad y de la coherencia con las tesis admitidas en la sentencia es el prioritario, ha de atenderse en un segundo plano también al criterio de la relevancia, denegándose la imposición de las costas correspondientes a la acusación particular cuando la intervención de esta parte resulte superflua o inútil ( SSTS 518/2004, de 20-4; 37/2006, de 25-1; 1034/2007, de 19-12; 147/2009, de 12-2 ; y 567/2009, de 25-5)."".

2. En el caso que nos ocupa, la sentencia de instancia impone a la Acusación Particular el pago de las costas procesales ocasionadas. Se expresan dos únicos motivos para ello, que el Ministerio Fiscal, iniciada la tramitación de la causa interesó el sobreseimiento provisional y que las pretensiones de los denunciantes han sido totalmente rechazadas.

   Sin embargo, el Tribunal no razona, ni siquiera aprecia que haya habido temeridad o mala fe en la actuación llevada a cabo por la Acusación Particular.

   No cabe duda que las pretensiones de la Acusación Particular eran absolutamente heterogéneas a las del Ministerio Fiscal y con las que finalmente fueron acogidas por la Audiencia, pero ello, como hemos visto no implica por sí solo que haya de apreciarse temeridad o mala fe en su actuación.

   No se constata por el Tribunal ninguna actuación imputable a la Acusación Particular que deba considerarse como perturbadora o que haya supuesto vulneración de la buena fe procesal.

   Aun cuando el Ministerio Fiscal solicitó el sobreseimiento de las actuaciones, a lo largo del procedimiento ha mostrado posturas favorables a las pretensiones deducidas por la Acusación Particular.

   Tampoco cabe olvidar que durante la extensa y dilatada instrucción de la causa el Juzgado de Instrucción ha respaldado en varias ocasiones la actuación de la Acusación Particular por estimar que existían indicios suficientes para proceder contra los denunciados, aun cuando finalmente éstos hayan sido absueltos por considerar el órgano de enjuiciamiento que no existe prueba suficiente sobre la que sustentar un pronunciamiento condenatorio. De esta forma ha desestimado en dos ocasiones las peticiones de sobreseimiento; ha adoptado medidas cautelares para asegurar los intereses de los querellantes; decidió continuar las actuaciones por los trámites del procedimiento abreviado, siendo esta decisión confirmada por la Audiencia Provincial de Pontevedra; y, finalmente, dictó auto de apertura de Juicio Oral a instancia de la Acusación Particular.

   Por lo demás, sus propuestas y razonamientos efectuados a lo largo del procedimiento han sido serios y racionales.

   En definitiva, su actuación no puede ser considerada temeraria o realizada con mala fe.

   El motivo, consiguientemente, debe ser estimado.

La estimación del recurso formulado por Isla Pelícano S.L., D. Jose Miguel y D.ª Noelia conlleva la declaración de oficio de las costas de su recurso, de conformidad con las previsiones del artículo 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

F A L L O

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

1. ) Estimar en el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de Isla Pelícano S.L., D. Jose Miguel y D.ª Noelia, contra la sentencia n.º 227/2018 de 18 de diciembre, dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Pontevedra, en el Rollo de Sala 18/2015.

2. ) Declarar de oficio las costas correspondientes al recurso formulado por D. Jose Miguel, D.ª Noelia e Isla Pelícano S.L.

3. ) Comunicar esta resolución a la mencionada Audiencia Provincial, a los efectos legales, con devolución de la causa, interesando acuse de recibo

Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que contra la presente no cabe recurso e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

RECURSO CASACION núm.: 1765/2019

Ponente: Excma. Sra. D.ª Carmen Lamela Díaz

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María del Carmen Calvo Velasco

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Segunda Sentencia

Excmos. Sres. y Excma. Sra.

D. Miguel Colmenero Menéndez de Luarca

D. Pablo Llarena Conde

Dª. Carmen Lamela Díaz

D. Ángel Luis Hurtado Adrián

D. Javier Hernández García

En Madrid, a 24 de febrero de 2021.

Esta sala ha visto la causa Rollo de Sala número 18/2015, seguida por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Pontevedra, dimanante del Procedimiento Abreviado n.º 146/2010 instruido por el Juzgado de Instrucción nº 2 de Cambados de Pontevedra, seguida por delitos de gravamen fraudulento, estafa agravada, falsedad en documento oficial, falsedad en documento publico y prevaricación urbanística, contra D. Carlos Daniel, con DNI NUM006, nacido el NUM007/1972 en Ourense; D. Remedios, con DNI NUM008 nacida el NUM009 de 1961 en Vigo; D. Jesús Carlos con DNI NUM010; D. Juan Alberto, con DNI NUM011, nacido el NUM012 de 1957 en Marin; siendo responsables civiles Allianz compañia de seguros y reaseguros S.A., Concello de O Grove, Grupo Inmobiliario Colba S.L y siendo la acusación particular los recurrentes en casación Isla Pelícano S.L., D. Jose Miguel y D.ª Noelia, representados por el procurador D. Argimiro Vázquez Guillen y bajo la dirección letrada de D . Francisco Javier Rial Lavía, en la que se dictó sentencia por la mencionada Audiencia el 18 de diciembre de 2018, que ha sido recurrida en casación y ha sido casada y anulada parcialmente por la sentencia dictada en el día de la fecha por esta Sala integrada como se expresa.

Ha sido ponente la Excma. Sra. D.ª Carmen Lamela Díaz.

Se tienen aquí por reproducidos los fundamentos de nuestra anterior sentencia de casación, así como los de la recurrida, en lo que no se opongan a los primeros.

Conforme a los razonamientos expresados en el fundamento jurídico tercero de los de la resolución que precede, procede declarar de oficio las costas procesales causadas en la instancia.

En su consecuencia, vistos los preceptos mencionados y demás de general aplicación al caso,