ATS 309/2023, 16 de Marzo de 2023

ÚNICO.-

1. La parte recurrente alega, como primer motivo de recurso, infracción de ley por inaplicación del artículo 183.4, letra d, del Código Penal en relación con el artículo 183.1 y 3 del Código Penal, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

   El segundo motivo se formula por vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva del artículo 24.1 de la Constitución, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

   La recurrente, en el desarrollo de ambos motivos, considera que se ha practicado prueba de cargo suficiente para condenar al acusado por un delito de abuso sexual a menor de 16 años.

   Alega, en síntesis, que el informe pericial psicológico, ratificado en el plenario, concluye que el relato de la menor es "probablemente creíble, destacando que la menor es vulnerable" (sic).

   La recurrente transcribe las conclusiones del informe pericial en el que se indica que " Camino. refiere haber sufrido abusos sexuales a manos del denunciado, ofreciendo al respecto un relato no muy extenso, pero donde aporta suficiente información y detalles sobre los hechos y sobre las circunstancias en que se producían. Dicho relato cumple diversos criterios de contenido (CBCA) conforme lo exigido por la técnica. Con el análisis de los criterios de validez y la información global obtenida en la valoración se ha completado el análisis, observándose algún elemento llamativo que produce extrañeza, si bien en su conjunto se estima que los datos apuntan a la validez de la declaración. Los resultados conllevan por tanto la consideración del testimonio de la menor como probablemente creíble" (sic).

2. Como indica la STS 476/2017, de 26 de junio, la reforma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal operada por la Ley 41/2015, modificó sustancialmente el régimen impugnatorio de las sentencias de la jurisdicción penal, al generalizar la segunda instancia, bien ante la Audiencia Provincial o bien ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia, y se prevé un régimen de casación con un contenido distinto, según los supuestos. Estas profundas modificaciones legales satisfacen una antigua exigencia del orden penal de la jurisdicción, la doble instancia. Ahora, una vez superada la necesidad de atender la revisión de las sentencias condenatorias exigidas por los Tratados Internacionales, la casación ha de ir dirigida a satisfacer las exigencias necesarias de seguridad jurídica y del principio de igualdad de los ciudadanos ante la ley, a través de la función nomofiláctica, esto es, fijar la interpretación de la ley para asegurar la observancia de ambos principios, propiciando que la ley se aplique por igual a todos los ciudadanos y que la aplicación de la norma penal sea previsible.

   En la fijación del contenido de la nueva modalidad de la casación disponemos, por otro lado, de la experiencia adquirida por el conocimiento del recurso de casación contra sentencias dictadas en los procesos seguidos ante el Tribunal de Jurado respecto al que la ley reguladora prevé que el pronunciamiento del Tribunal del Jurado sea revisado a través de la apelación ante el Tribunal Superior de Justicia y, en su caso, casación ante esta Sala.

   En este marco, la sentencia contra la que se plantea el recurso de casación es la resolutoria del recurso de apelación. Frente a la misma el recurrente deberá plantear su disidencia, sin que -como principio general y, sobre todo, en relación con el ámbito fáctico- pueda consistir en la reiteración simple del contenido de la impugnación desarrollada en la apelación ni en el planteamiento de cuestiones no debatidas en la apelación, pues las mismas ya han tenido respuesta desestimatoria o son cuestiones que han sido consentidas por la parte. En particular, respecto al ámbito del control casacional cuando se invoca la lesión al derecho fundamental a la presunción de inocencia, cumplida la doble instancia, la función revisora de la casación en este ámbito se contrae al examen de la racionalidad de la resolución realizada a partir de la motivación de la sentencia de la apelación, comprensiva de la licitud, regularidad y suficiencia de la prueba. Respecto al error de Derecho, función primordial de la nueva casación, deberá actuarse conforme a la consolidada jurisprudencia de esta Sala en torno a los dos apartados del art. 885 de la ley procesal penal. Los quebrantamientos de forma, una vez que han sido planteados en la apelación y resueltos en forma negativa, pues de lo contrario la nulidad declarada no tiene acceso a la casación, la queja se contrae a la racionalidad y acierto de la resolución recurrida al resolver la cuestión planteada.

   Estos elementos son el fundamento sobre los que debe operar la admisión del recurso de casación y cuya inobservancia puede conllevar la inadmisión del mismo, conforme a los artículos 884 y 885 LECRIM. Por otra parte, como dijimos en la STS 308/2017 es ajena a la función jurisdiccional una interpretación rígida de las causas de inadmisión, pero sería conveniente y deseable (a la vista de los actuales contornos de la casación derivados de la regulación de la Ley 41/2015) que la parte planteara adecuadamente las razones que sustentan la relevancia casacional de su recurso, bien en cuanto a los aspectos que sostienen su fundamento esencial o bien en relación con los aspectos novedosos que plantea su recurso ( números 1 y 2 del artículo 885 LECRIM, sensu contrario). Ello permitiría a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que prima facie podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación.

3. Los hechos probados de la sentencia afirman, en síntesis, que Andrés, mayor de edad, de nacionalidad guineana y sin antecedentes penales, residía en el año 2018 en el inmueble sito en la CALLE000 núm. NUM000, de DIRECCION000, inmueble que era el domicilio de su hermano de madre, Benito., de la mujer de éste, Ángeles., y de los hijos menores de los dos últimos, Camino., nacida el día NUM001 de 2004, y varios niños más pequeños.

   Andrés vino a España en 2016 y fue acogido por Benito. y por Ángeles. en la citada vivienda de DIRECCION000.

   Ángeles. viajó a Guinea en el mes de junio de 2018 y regresó a España por sorpresa el día 29 de diciembre de ese año. Durante ese periodo de tiempo, el padre adoptivo de la menor Camino., Benito., pasaba muy poco tiempo en la casa familiar por razones laborales y porque tenía una segunda familia. Camino., a la sazón de 14 años de edad, cuidaba de sus hermanos pequeños y hacía las tareas de la casa además de acudir al Colegio.

   Durante los meses de estancia de Ángeles. en Guinea en 2018, ella y su hija Camino. mantuvieron contactos por Internet, si bien escasos.

   La menor Camino. tenía una buena relación con su tío Andrés. Expresivos de esta buena relación eran los textos de los mensajes instantáneos que se intercambiaron en el periodo comprendido entre el 25 y el 29 de diciembre de 2018.

   Cuando Ángeles. regresó a Madrid por sorpresa el día 29 de diciembre de ese año, su hija Camino. estaba pasando las navidades en DIRECCION001 con una tía. En circunstancias no determinadas, el descubrimiento de la existencia de los mensajes que la menor Camino. intercambiaba con su tío Andrés suscitó alarma y sospechas, lo que dio lugar a que la menor fuese interrogada por su madre en términos inquisitivos y a que finalmente Camino. dijera a su madre que Andrés la había hecho víctima de tocamientos vaginales de carácter sexual.

   La menor Camino. no había contado a nadie hasta ese momento que hubiese sido víctima de tocamientos sexuales o de algún tipo de acoso sexual por parte de su tío Andrés.

   En la exploración de la menor Camino. que se realizó el día 30 de diciembre de 2018 en el HOSPITAL000 de DIRECCION000, no se le apreciaron lesiones externas y tenía el himen integro. (F 27 y 28).

   El factum concluye con la afirmación de que "no ha quedado acreditado que Andrés sometiera a su sobrina Camino. un día del mes de diciembre de 2018 y en la casa familiar, a tocamientos sexuales en la zona vaginal, con introducción de un dedo en el interior, ni que la tocase o chupase en alguna zona de su cuerpo".

4. Antes de analizar las alegaciones del recurrente, debemos citar la jurisprudencia de esta Sala sobre los límites de la revisión en sede casacional de las sentencias absolutorias.

   Hemos manifestado en la STS 625/2022, de 23 de junio -con cita de numerosos precedentes de esta Sala- que "al solicitarse por la parte recurrente (en este caso la acusación particular) la condena de quien ha resultado absuelto en la sentencia de instancia es necesario precisar el ámbito de revisión de las sentencias absolutorias del que dispone esta Sala en casación.

   La doctrina del Tribunal Constitucional y del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH) ha establecido un criterio restrictivo respecto de la revisión peyorativa de las sentencias absolutorias sin audiencia personal del acusado.

   Son numerosas las resoluciones de esta Sala que recuerdan que la doctrina jurisprudencial del TEDH permite la revisión de sentencias absolutorias, como la que nos ocupa, cuando el Tribunal Supremo actúa dentro de los márgenes de la infracción de ley, revisando cuestiones puramente jurídicas. Es decir, cuando esta Sala se limita a corregir errores de subsunción y a fijar criterios interpretativos uniformes para garantizar la seguridad jurídica, la predictibilidad de las resoluciones judiciales, la igualdad de los ciudadanos ante la ley penal, y la unidad del ordenamiento penal y procesal penal, sin alterar ningún presupuesto fáctico.

   En definitiva, los márgenes que autorizan la facultad de revisión por esta Sala de sentencias absolutorias a través del cauce casacional de infracción de ley es muy restringido toda vez que no admite la audiencia del reo. En el Pleno no jurisdiccional celebrado el 19 de diciembre de 2012, se decidió que "La citación del acusado a una vista para ser oído personalmente antes de la decisión del recurso ni es compatible con la naturaleza del recurso de casación, ni está prevista en La Ley", ( STS 400/2013, de 16 de mayo). Y sin audiencia personal del reo, la facultad de revisión se concreta en la corrección de errores de subsunción en el tipo penal correspondiente a partir de los elementos fácticos reflejados en el relato de hechos probados, sin verificar ninguna nueva valoración de la prueba practicada en la instancia, la que está totalmente vetada.

   En la corrección de errores de subsunción admisible en casación frente a las sentencias absolutorias se incluyen, no obstante, los errores que afecten a la interpretación de la naturaleza y concurrencia de los elementos subjetivos exigidos por el tipo penal aplicado, siempre que la revisión se efectúe desde una perspectiva jurídica, sin modificar la valoración de sus presupuestos fácticos. Pero no es admisible la corrección cuando la condena exige una reconsideración de la prueba practicada para modificar los presupuestos fácticos de los elementos subjetivos de la conducta enjuiciada".

   Las alegaciones no pueden ser admitidas.

   El Tribunal Superior de Justicia ratificó la sentencia absolutoria dictada por la Audiencia Provincial que, tras valorar la totalidad del acervo probatorio, concluyó que no estaba acreditado que el acusado hubiera cometido un delito de abuso sexual.

   La sentencia destacó que la recurrente se limitó a interesar la revocación de la sentencia de la Audiencia Provincial y que, en consecuencia, se condenara al acusado. El Tribunal Superior de Justicia destacó que dicha pretensión no podía ser acogida pues, de acuerdo con el artículo 792.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, debería haber interesado la nulidad la misma basada en la falta de racionalidad de la motivación fáctica o en el apartamiento manifiesto de las máximas de la experiencia.

   Al margen de lo anterior, el Tribunal Superior de Justicia ratificó que la declaración de la menor no reunía los requisitos exigidos por esta Sala para ser considerada prueba de cargo que desvirtuase la presunción de inocencia. Sobre esta cuestión, la sentencia expuso, en síntesis, que el testimonio de la menor carecía de elementos de corroboración periférica que le dotaran de verosimilitud.

   No asiste, por tanto, la razón a la recurrente dado que, como expuso el Tribunal Superior de Justicia, la pretensión interesada en el recurso de apelación no podía ser acogida por aplicación de lo dispuesto en el artículo 792.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Dicho precepto dispone que "la sentencia de apelación no podrá condenar al encausado que resultó absuelto en primera instancia ni agravar la sentencia condenatoria que le hubiera sido impuesta por error en la apreciación de las pruebas en los términos previstos en el tercer párrafo del artículo 790.2".

   Sobre esta cuestión, hemos mantenido en la STS 136/2022, de 17 de febrero, que "cuando el recurso de apelación se interpone contra una sentencia absolutoria, la reforma de 2015 ha vedado, en términos concluyentes, que el tribunal de segunda instancia reconstruya el hecho probado a partir de una nueva valoración de la prueba practicada en la instancia, cualquiera que sea la naturaleza de ésta. La acusación solo puede pretender la revocación de la sentencia absolutoria y la condena del absuelto, cuestionando el fundamento normativo de la decisión a partir de los hechos que se declaran probados".

   Al margen de lo anterior, debemos manifestar que las alegaciones de la recurrente no pueden ser acogidas porque implican una revalorización completa de la prueba practicada en la instancia para dotarle de una significación incriminatoria que no ha sido apreciada por la Audiencia Provincial.

   Esta pretensión no puede ser atendida por cuanto hemos dicho en la STS 58/2017, de 7 de febrero, que vulnera el derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE) que un órgano judicial, conociendo en vía de recurso, condene a quien había sido absuelto en la instancia o empeore su situación a partir de una nueva valoración de pruebas personales o de una reconsideración de los hechos estimados probados para establecer su culpabilidad.

   La doctrina jurisprudencial del Tribunal Europeo de Derecho Humanos solo permite la revisión en casación de sentencias absolutorias cuando el Tribunal Supremo actúa dentro de los márgenes de la infracción de ley, revisando cuestiones puramente jurídicas. Los márgenes de nuestra facultad de revisión de sentencias absolutorias, a través del cauce casacional de infracción de ley, con intervención de la defensa técnica, pero sin audiencia personal del reo, se concretan en la corrección de errores de subsunción a partir de los elementos fácticos reflejados en el relato de hechos probados, sin verificar ninguna nueva valoración de la prueba practicada en la instancia.

   En consecuencia, no se pueden modificar los hechos probados de manera que resulte desfavorable para el acusado sobre la base de una nueva valoración de pruebas personales que el Tribunal que resuelve el recurso no ha presenciado. Esta consideración no implica, vulneración alguna del derecho a la tutela judicial efectiva pues hemos manifestado que la infracción del derecho a la tutela judicial efectiva por falta de racionalidad en la valoración "no es identificable con la personal discrepancia del acusador recurrente que postula su particular valoración de las pruebas en función de su lógico interés" ( STS 631/2014, de 29 de septiembre, entre otras).

   Finalmente, debemos indicar que las conclusiones establecidas en el informe pericial psicológico de la menor de edad no eran vinculantes para la Audiencia Provincial.

   Hemos manifestado que "los informes psicológicos sobre credibilidad, como pericias que son, consisten en la emisión de pareceres técnicos por parte de quienes tienen una especial preparación para ello, sobre datos obtenidos a través de la exploración del menor y analizados a partir de sus propios conocimientos empíricos y el auxilio de las técnicas propias de su disciplina. Dado su objeto, constituyen una herramienta que auxilia al Tribunal en la función valorativa que le corresponde, aunque no suplen la misma y carecen de efecto corroborador, salvo que constaten la presencia de rasgos sugerentes de la realidad del hecho objeto de prueba" ( STS 511/2019, de 28 de octubre).

   Se trata de una prueba que puede auxiliar la labor del Tribunal a la hora de valorar aspectos relacionados con sus "sus condiciones psico-fiìsicas, desde su edad, madurez y desarrollo, hasta sus posibles anomalías mentales, pasando por ciertos caracteres psicológicos de su personalidad, tales como la posible tendencia a la fabulación, o a contar historias falsas por afán de notoriedad, etc." ( STS 238/2011, de 21 de marzo).

   De igual manera, hemos mantenido que "este tipo de prueba nunca puede suplantar el papel del juzgador la pericial facilitará pautas para la valoración. Pero decidir si los hechos han sucedido o no, valorar ese testimonio junto con el resto de pruebas, otorgarle o no crédito es función que está residenciada en el juzgador. Éste no puede abdicar de esa tarea delegándola en el psicólogo que, por otra parte, si actúa con profesionalidad, no podrá asegurar la verdad o falsedad del testimonio. Tan solo indicará si con arreglo a los sistemas, protocolos y test valorativos convalidados concurren o no indicadores de fiabilidad o falta de fiabilidad" ( STS 717/2018, de 17 de enero).

   En definitiva, las cuestiones planteadas por la recurrente carecen de relevancia casacional, en la medida en que no alega ni plantea argumentos distintos de los ya esgrimidos con anterioridad, que permitan a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación. Especialmente teniendo en cuenta que la impugnación de la sentencia de la primera instancia ha recibido por parte del órgano de apelación una respuesta lógica, motivada y razonable y que respeta la reiterada jurisprudencia sobre el particular (que se cita y aplica adecuadamente en tal resolución).

   Por todo lo expuesto, procede la inadmisión de los motivos, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

   En consecuencia, se dicta la siguiente:

LA SALA ACUERDA: NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación formalizado por la recurrente contra la sentencia dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de origen en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.

Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.

Se declara la pérdida del depósito si la parte recurrente lo hubiese constituido.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.