STS 136/2022, 17 de Febrero de 2022

PRIMER MOTIVO, AL AMPARO DEL ARTÍCULO 852 LECRIM, POR INFRACCIÓN DE PRECEPTO CONSTITUCIONAL: VULNERACIÓN DEL DERECHO A LA TUTELA JUDICIAL EFECTIVA Y DEL PRINCIPIO DE INTERDICCIÓN DE LA ARBITRARIEDAD

1. El recurrente impetra su derecho a la tutela judicial que considera vulnerado por la decisión absolutoria del Tribunal Superior de Justicia. Al parecer del Ministerio Público, el Tribunal ad quem se extralimitó en las funciones que como órgano de apelación le correspondían. " No se mantuvo [se afirma], en el margen de revisión de la suficiencia y valoración de la prueba realizado por el tribunal de instancia, sino que, directa e indebidamente asumió el papel de órgano de enjuiciamiento valorando sin inmediación pruebas de naturaleza personal cuya práctica no presenció. Acogió la versión exculpatoria del acusado contrariando la razón, la lógica y las reglas de la experiencia".

2. El motivo, de evidente y especial trascendencia casacional, introduce una suerte de doble gravamen que obliga a su análisis por separado. Uno, la afirmada extralimitación funcional del tribunal de apelación en su función de control de la decisión recurrida. Otro, la irracionalidad sustancial de la propia decisión absolutoria a la luz de los fundamentos que utiliza el Tribunal Superior para justificarla.

   Iniciemos nuestro análisis por la denuncia de extralimitación.

   § Alcance del gravamen de extralimitación funcional del Tribunal Superior

3. La denuncia de extralimitación funcional del Tribunal Superior obliga a despejar, con carácter previo, el contenido devolutivo del recurso de apelación y, a su rebufo, el de casación. Y ello porque desde la reforma de 2015 en la que se generaliza la segunda instancia resulta imprescindible delimitar los respectivos contornos devolutivos para, precisamente, dotar de coherencia sistemática y funcional al sistema de recursos en el proceso penal.

4. Por lo que se refiere al contenido devolutivo del recurso de apelación, este varía esencialmente en atención al tipo de sentencia, absolutoria o condenatoria, contra la que se interpone. Hasta el punto de poder afirmarse, sin riesgo a equívoco, que coexisten dos submodelos de apelación con más diferencias que elementos comunes.

5. Cuando el recurso de apelación se interpone contra una sentencia absolutoria, la reforma de 2015 ha vedado, en términos concluyentes, que el tribunal de segunda instancia reconstruya el hecho probado a partir de una nueva valoración de la prueba practicada en la instancia, cualquiera que sea la naturaleza de esta. La acusación solo puede pretender la revocación de la sentencia absolutoria y la condena del absuelto, cuestionando el fundamento normativo de la decisión a partir de los hechos que se declaran probados.

   Por contra, cuando los gravámenes afectan al cómo se ha conformado el hecho probado o cómo se ha valorado la prueba solo pueden hacerse valer mediante motivos que posibiliten ordenar la nulidad de la sentencia recurrida. Lo que solo acontecerá si, en efecto, se identifican defectos estructurales de motivación o de construcción que supongan una fuente de lesión del derecho de quien ejercita la acción penal a la tutela judicial efectiva ex artículo 24 CE. Ni la acusación puede impetrar ante el tribunal de segunda instancia una nueva valoración de la prueba, como una suerte de derecho a la presunción de inocencia invertida. Ni, tampoco, que se reelabore el hecho probado corrigiendo los errores de valoración o de selección de datos probatorios.

   El acento del control, en estos casos, se desplaza del juicio de adecuación de la valoración probatoria al juicio de validez del razonamiento probatorio empleado por el tribunal de instancia. Lo que se traduce en un notable estrechamiento del espacio de intervención del tribunal de segunda instancia. Este solo puede declarar la nulidad de la sentencia por falta de validez de las razones probatorias ofrecidas por el tribunal de instancia en dos supuestos: uno, si no se ha valorado de manera completa toda la información probatoria significativa producida en el plenario, privando, por ello, de la consistencia interna exigible a la decisión adoptada. Y, el otro, cuando los estándares utilizados para la valoración de la información probatoria sean irracionales.

   Sobre esta delicada y nuclear cuestión de la irracionalidad valorativa debe destacarse que no puede medirse ni por criterios cuantitativos, de mayor o menor peso de unas informaciones de prueba frente a otras, ni por simplificadas fórmulas de atribución de valor reconstructivo preferente y apriorístico a determinados medios de prueba. La valoración de la prueba es una operación muy compleja en la que interactúan factores de fiabilidad de la información probatoria, marcados por el caso concreto, consecuentes a la valoración conjunta de todos los medios de prueba, de todas las informaciones que terminan conformando un exclusivo, por irrepetible, cuadro probatorio.

   De ahí que el control de racionalidad de las decisiones absolutorias por parte de los tribunales superiores deba hacerse no desde posiciones subrogadas, de sustitución de un discurso racional por otro que se estima más convincente o más adecuado, sino mediante la aplicación de un estándar autorrestrictivo o de racionalidad sustancial mínima. Una determinada valoración probatoria solo puede ser tachada de irracional -como presupuesto de la nulidad de la sentencia- cuando se utilizan criterios de atribución de valor a los datos de prueba que respondan a fórmulas epistémicas absurdas, a máximas de experiencia inidentificables o al desnudo pensamiento mágico, ignoto o inexplicable. No cuando, insistimos, el tribunal encargado de la revisión identifica otras fórmulas de atribución de valor que arrojen un resultado probatorio más consistente o convincente.

   Los riesgos de grave inequidad, detectados por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos y el Tribunal Constitucional, que se derivaban de la revocación de la sentencia absolutoria en segundo grado mediante una nueva valoración de la prueba, hicieron que el legislador los neutralizara impidiendo en este supuesto la reversión del fallo absolutorio por la vía del recurso -vid. al respecto, la muy interesante STC 180/2021, en la que, al hilo de un recurso de amparo por vulneración del derecho al juez imparcial consecuente a la previa declaración de nulidad de una sentencia absolutoria, el Tribunal Constitucional, de forma muy precisa, identifica el contenido del control apelativo en este supuesto: "Este razonamiento no se limita al ejercicio de la función de control y depuración de la racionalidad de la sentencia absolutoria, elemento que modaliza, en garantía de los derechos procesales básicos de las acusaciones, el error en la apreciación de la prueba cuando se esgrime por estas (art. 790.2.3 LECrim), sino que añade una toma de posición sobre el resultado de la prueba practicada en la primera instancia susceptible de generar dudas objetivas de compromiso de su imparcialidad"-.

6. Por su parte, cuando la apelación se interpone contra una sentencia de condena el tribunal ad quem dispone de plenas facultades revisoras.

   El efecto devolutivo transfiere también la potestad de revisar no solo el razonamiento probatorio sobre el que el tribunal de instancia funda la declaración de condena, como sostiene el apelante, sino también la de valorar todas las informaciones probatorias resultantes del juicio plenario celebrado en la instancia, determinando su suficiencia, o no, para enervar la presunción de inocencia. Afirmación de principio que solo permite una ligera modulación cuando se trata del recurso de apelación contra sentencias del Tribunal del Jurado.

   Este es el sentido genuino de la doble instancia penal frente a la sentencia de condena. La apelación plenamente devolutiva es garantía no solo del derecho al recurso sino también de la protección eficaz de la presunción de inocencia de la persona condenada. Esta tiene derecho a que un tribunal superior revise las bases fácticas y normativas de la condena sufrida en la instancia.

   Como destaca el Tribunal Constitucional en la importante STC 184/2013 -por la que, en términos contundentes, se sale al paso de fórmulas reductoras del efecto devolutivo de la apelación contra sentencias de condena, extendiendo indebidamente el efecto limitador que frente a sentencias absolutorias estableció la STC 167/2002-, "el recurso de apelación en el procedimiento penal abreviado, tal y como aparece configurado en nuestro ordenamiento, otorga plenas facultades o plena jurisdicción al Tribunal ad quem para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de Derecho. Su carácter, reiteradamente proclamado por este Tribunal, de novum iudicium, con el llamado efecto devolutivo, conlleva que el Juzgador ad quem asuma la plena jurisdicción sobre el caso, en idéntica situación que el Juez a quo, no solo por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma, sino también para la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba (...) pues toda persona declarada culpable de un delito tiene derecho a que el fallo condenatorio y la pena que se le haya impuesto sean sometidos a un Tribunal superior y a que un Tribunal superior controle la corrección del juicio realizado en primera instancia, revisando la correcta aplicación de las reglas que han permitido la declaración de culpabilidad y la imposición de la pena en el caso concreto. (...). Negarse a ello, como ocurrió sobre la base de una errónea apreciación de la doctrina de nuestra STC 167/2002, no solo revela el déficit de motivación aducido y de incongruencia con sus pretensiones, sino, como consecuencia, la vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías (art. 24.2 CE), por privarse al recurrente de su derecho a la revisión de la sentencia condenatoria".

7. Alcance devolutivo que no viene sometido a ninguna precondición valorativa derivada de la no inmediación, como también parece sostener el recurrente.

   Debe insistirse en que la inmediación constituye, solo, un medio o método de acceso a la información probatoria. La inmediación nunca puede concebirse como una atribución al juez de instancia de una suerte de facultad genuina, intransferible e incontrolable de selección o descarte de los medios probatorios producidos en el plenario. Ni puede confundirse, tampoco, con la valoración de la prueba, desplazando las exigentes cargas de justificación que incumben al juez de instancia. La inmediación no blinda a la resolución recurrida del control cognitivo por parte del tribunal superior.

   Sobre todo, en un caso como el que nos ocupa, en el que tanto el tribunal de instancia como el de apelación partían de las mismas condiciones de no inmediación en el acceso a la información primaria proveniente del menor, pues lo que accedió al cuadro de prueba fue la grabación de la exploración preconstituida en la fase previa.

8. Contenidos devolutivos propios de la apelación que, como anticipábamos, sirven para delimitar también el espacio que le corresponde al recurso de casación cuando el motivo cuestiona, por la vía del artículo 852 LECrim, la valoración probatoria efectuada por el tribunal ad quem.

   En efecto, sustanciada la doble instancia con un contenido revisor plenamente devolutivo, la función revisora de la casación debe contraerse al examen de la racionalidad de la decisión a partir de la motivación de la sentencia de apelación. Siendo este proceso motivacional el que, además, habrá de servir de base para el discurso impugnativo -vid. STS 879/2021, de 16 de noviembre-.

   La casación en estos supuestos actúa como una tercera instancia de revisión limitada pues no puede reconstruir los hechos declarados probados, subrogándose en la valoración primaria de las informaciones probatorias producidas en el juicio. Insistimos: esta función le corresponde realizarla, en primer lugar, al tribunal de instancia y, por vía de la apelación plenamente devolutiva, al Tribunal Superior en los términos bien precisados por el Tribunal Constitucional en la ya invocada STC 184/2013. Lo que nos compete genuinamente es el control de racionalidad de los estándares empleados para decidir por el Tribunal Superior. Y, en particular, en caso de que se haya revocado la sentencia de primera instancia, si deben prevalecer frente a los utilizados por el tribunal provincial.

9. Partiendo de lo expuesto, debemos descartar que el Tribunal Superior se extralimitara en su función apelativa, como sostiene el recurrente.

   Lejos de ello ha cumplido en términos constitucionalmente irreprochables la función que le correspondía, dotando de pleno contenido, en protección del derecho a la presunción de inocencia, al efecto devolutivo del recurso de apelación.

   Incluso, el análisis del cuadro de prueba responde mejor a las exigencias de completitud que el desarrollado por el tribunal de instancia. El Tribunal Superior tomó en cuenta informaciones probatorias significativas -como las relativas al carácter nervioso y asustadizo del niño, a la inveracidad del relato del menor en el extremo referido a que el acusado otra noche se introdujo en su cama o al dato sobre el estado en que se encontraba el acusado cuando el niño advirtió su presencia- que el tribunal de instancia injustificadamente orilló. Lo que, al menos, compromete "la enorme solvencia" que, según destaca el Fiscal en su recurso, caracteriza "a la argumentación y la construcción del juicio de culpabilidad" contenida en la sentencia de la Audiencia Provincial.

   § Análisis del gravamen de irracionalidad

10. Despejada la tacha de exceso funcional en la respuesta apelativa, debemos abordar el gravamen de irracionalidad que funda, principalmente, el motivo.

    Para el recurrente, "el Tribunal Superior acogió la versión exculpatoria del acusado contrariando la razón, la lógica y las reglas de experiencia". Haciendo prevalecer una duda, se afirma, "que en absoluto existió para el tribunal de instancia", basada "en una apreciación subjetiva que carece de todo fundamento".

11. El motivo nos sitúa en el epicentro de un problema complejo sobre el que gira, en muy buena medida, el propio núcleo garantizador del principio de presunción de inocencia como regla de juicio: cuándo puede considerarse satisfecho el estándar más allá de toda duda razonable para fundar una sentencia condenatoria.

    No parece cuestionable que cuando de lo que se trata es de declarar acreditada de manera suficiente la hipótesis acusatoria, el canon de suficiencia probatoria debe ser, en virtud del principio de presunción de inocencia, particularmente exigente. Los resultados probatorios deben permitir justificar que dicha hipótesis no solo se corresponde a lo acontecido sino también que las otras hipótesis alternativas en liza carecen de una mínima probabilidad atendible de producción.

    Como consecuencia, y de contrario, surge la obligación de declarar no acreditada la hipótesis acusatoria cuando la prueba practicada arroja un resultado abierto. Lo que se dará cuando la hipótesis defensiva singular o la hipótesis presuntiva general de no participación que garantiza, de partida, el principio de presunción de inocencia, como regla de juicio, aparezcan, desde criterios racionales de valoración, también como probables, aun cuando lo sean en un grado menor que la tesis acusatoria.

    Insistimos, el problema se centra en el diálogo entre dos hipótesis. Una acusatoria y otra defensiva, pero que no parten, ni mucho menos, de las mismas exigencias de acreditación. La primera, reclama un fundamento probatorio que arroje resultados que en términos fenomenológicos resulten altísimamente concluyentes. La segunda hipótesis, la defensiva, no.

12. Este doble estándar responde a las diferentes funciones que cumplen ambas hipótesis. La primera, la acusatoria, está llamada a servir de fundamento a la condena y, con ella, a la privación de libertad o de derechos de una persona. Por tanto, está sometida al principio constitucional de la presunción de inocencia como regla epistémica de juicio, por lo que debe quedar acreditada más allá de toda duda razonable. La función de la segunda, la hipótesis defensiva, es muy diferente: es la de debilitar, en su caso, la conclusividad de la primera. No, de forma necesaria, excluirla.

    La presunción de inocencia no exige, sin riesgo de desnaturalizar su ontológica dimensión político-constitucional como garantía de la libertad de los ciudadanos y límite al poder de castigar del Estado, que la hipótesis alternativa defensiva se acredite también más allá de toda duda razonable, como una suerte de contrahipótesis extintiva o excluyente de la acusatoria.

    Para que despliegue efectos el componente reactivo del derecho a la presunción de inocencia basta con que la hipótesis de no participación goce de un umbral de atendibilidad suficiente para generar una duda epistémica razonable. Esto es, una duda basada en razones, justificada razonablemente y no arbitraria.

    Como nos enseña la mejor doctrina, la consistencia de la duda razonable no se justifica en sí misma sino contrastándola con los argumentos que fundan la condena. Como a la inversa, la contundencia de la hipótesis de condena tampoco se mide en sí sino según su capacidad para neutralizar la propuesta absolutoria.

    Insistimos, mientras la condena presupone la certeza de la culpabilidad, neutralizando la hipótesis alternativa, la absolución no presupone la certeza de la inocencia sino la mera no certeza de la culpabilidad. La absolución no se deriva de la prueba de la inocencia sino de la frustrada prueba de la culpabilidad más allá de toda duda razonable. De ahí que una hipótesis exculpatoria mínimamente verosímil arruine la probabilidad concluyente -la conclusividad- que exige el mencionado estándar.

13. La cuestión, por tanto, obliga despejar si en el caso la decisión absolutoria del Tribunal Superior se basó en una duda razonable. No en cualquier duda extraída de una hipótesis abstractamente posible construida mediante una inverosímil combinación de circunstancias. Como apuntábamos, la duda razonable debe fundarse en razones intersubjetivamente compartibles y justificarse a la luz de las circunstancias del caso. Para ello, la hipótesis alternativa sobre la que se sustente deberá: primero, ofrecer una explicación que abarque todos los datos constatados que sean relevantes; segundo, las consecuencias que de tal hipótesis se deriven no podrán ser incompatibles con los datos existentes; y, tercero, deberá resistir, al menos, intentos de falsación proveniente de las pruebas que en el proceso se han tenido por acreditadas.

14. En el caso, el Tribunal Superior identifica los siguientes presupuestos fácticos sobre los que asienta la duda sobre el carácter intencional del tocamiento:

    Primero, la explicación ofrecida por el acusado, relativa a que se acostó en la cama para tranquilizar al niño, es plausible. La prueba pericial y el propio testimonio de los padres del menor arrojaron datos de prueba concluyentes que indicaban que el niño era nervioso y asustadizo y que en otras ocasiones aquellos habían tenido que dormir con él. Rasgos que puestos en relación con el contexto de producción -de noche, en una casa de colonias, en un dormitorio colectivo- permite considerar atendible que el menor trasladara su inquietud al monitor presente.

    Segundo, el relato del niño presenta inconsistencias. Es cierto que en la exploración manifestó que esa noche no estaba asustado, pero también afirmó que otra noche el acusado se introdujo en la cama "sin hacerle nada". Lo que no es compatible con los datos de prueba que acreditan que la noche en que ocurrieron los hechos era la primera en la que el acusado pernoctó en la casa de colonias.

    Tercero, cuando el niño se apercibió de la presencia del Sr. Juan Miguel en su cama y de que este tenía su mano en contacto con sus genitales, el acusado se encontraba dormido. Dato que se extrae de lo manifestado por el menor y por los técnicos que realizaron la pericial psicológica. Y que abre la puerta a otras explicaciones posibles como la del movimiento no consciente.

    Cuarto, al despertarse el propio Sr. Juan Miguel, sorprendido y ofuscado, como se indica en la sentencia, sin que nadie previamente le hubiera exigido explicaciones, pidió inmediatas disculpas al niño, a la directora de la casa de Colonias y a los padres del menor. Reacción más compatible con una previa actuación involuntaria que con un comportamiento abusivo.

    Quinto, el espacio de producción -un dormitorio colectivo en el que dormían todos los niños participantes en el campamento- es un lugar poco idóneo para ejecutar una acción con intención sexualmente abusiva.

    Todo lo anterior conduce al Tribunal Superior a afirmar que la versión ofrecida por el acusado -la falta de toda intención sexual en el contacto físico con el niño- no es inverosímil, lo que genera una duda que debilita la conclusión de responsabilidad criminal a la que llegó el tribunal de la primera instancia.

15. Como Tribunal de Casación debemos validar la decisión absolutoria porque, en efecto, se funda en una duda razonable.

    Las razones ofrecidas por el tribunal descartan que se asiente en una simple hipótesis abstracta construida ad hoc y desligada de los datos de prueba. De contario, se nutre de todos los datos disponibles -incluso los orillados de manera injustificada por el tribunal provincial-, ofreciendo razones intersubjetivamente compartibles que prestan el mínimo umbral de verosimilitud exigible a la hipótesis defensiva y que, además, se justifican explícita y suficientemente.

    La duda del Tribunal Superior debe prevalecer frente a la conclusión de culpabilidad formulada por el tribunal de instancia.

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

No haber lugar al recurso de casación interpuesto por el Ministerio Fiscal contra la sentencia de 6 de octubre de 2020 del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, resolviendo la apelación interpuesta contra la sentencia de 13 de febrero de 2010 de la Audiencia Provincial de Ávila.

Las costas se declaran de oficio.

Notifíquese esta resolución a las partes haciéndolas saber que contra la presente no cabe recurso e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.