SAP Málaga 300/2020, 18 de Marzo de 2020
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 300/2020 |
| Fecha | 18 Marzo 2020 |
SECCION Nº 6 DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA
CIUDAD DE LA JUSTICIA.
C/ Fiscal Luis Portero García, s/n
Tlfo. 951 939 216/051 939 016. Fax. 951 939 116
SENTENCIA Nº 300/2020
ILTMOS/AS. SRES/AS.
PRESIDENTE:
D. ANTONIO ALCALÁ NAVARRO.
MAGISTRADOS:
DOÑA INMACULADA SUAREZ-BÁRCENA FLORENCIO
DOÑA SOLEDAD JURADO RODRIGUEZ.
D. LUIS SHAW MORCILLO.
D. ENRIQUE SANJUÁN Y MUÑOZ.
DOÑA CARMEN MARÍA PUENTE CORRAL
En Málaga, a 18 de marzo de 2020.
Vistos por los magistrados reseñados de la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial en grado de apelación, RAC 206/18, los autos procedentes del Juzgado de Primera Instancia 3 de Marbella (Málaga), juicio ordinario 549/17, de una como apelante BANCO POPULAR S.A. representado por el/la procurador Sr/Sra. Sánchez Falquina y defendida por el/la letrado/a Sr./Sra. Gallo Dominguez, frente a D. Jose María, representados por el/la procurador Sr./Sra. Molinero y defendido por el/la letrado/a Sr./Sra. Sanchez Pérez, venimos a resolver conforme a los siguientes.
El objeto del procedimiento ha sido condiciones generales de la contratación.
Por sentencia de fecha 27 de noviembre de 2017 dictada en el juicio ordinario 549/17 del Juzgado de Primera Instancia 3 de Marbella, se resolvió conforme a los siguientes:
"Que ESTIMANDO la demanda interpuesta por D. Jose María contra la entidad Banco Popular Español, S.A., declaro la nulidad de pleno derecho de la Cláusula 3.2 sobre el tipo de interés ordinario de referencia y de la Cláusula 3.3 sobre el tipo mínimo de interés o "cláusula suelo", todo ello de las Cláusulas Financieras de la escritura de préstamo hipotecario otorgada ante el Notario de Marbella D. Manuel García de Fuentes y Churruca
con fecha de 20 de enero de 2.004, con el número 142 de su protocolo, en el que actuó como prestamista la demandada Banco Popular Español, S.A., préstamo en el que se subrogó el actor Sr. Jose María mediante la Estipulación Segunda a) de la escritura de compraventa con subrogación en préstamo con garantía hipotecaria otorgada ante el Notario de Estepona D. José María García Urbano con fecha 15 de abril de 2.005, con el número 1.893 de su protocolo, aportadas como documentos nº 2 y 2 bis de la demanda, condenando a la demandada a eliminar dichas cláusulas del citado contrato de préstamo hipotecario, teniendo las mismas por no puestas ni incorporadas al contrato, absteniéndose de aplicarlas en el futuro, condenándola, igualmente, a la devolución al prestatario demandante de las cantidades que han sido abonadas de más por el mismo en cumplimiento del contrato objeto de litis y como consecuencia de la aplicación de las cláusulas 3.2 y 3.3 declaradas nulas desde el inicio de su aplicación, sin limitación temporal, es decir, desde el principio del contrato, así como todas aquellas cantidades que en aplicación de dicha cláusula vaya cobrando la demandada durante la tramitación del procedimiento y hasta la resolución definitiva del litigio y eventual ejecución, cantidad que vendrá constituida por la diferencia entre el interés que hubiera procedido abonar según el contrato si no hubiera existido el índice de referencia de la cláusula 3.2, sin aplicar índice de referencia alguno, ni la citada "cláusula suelo", sino únicamente, en cuanto a los intereses ordinarios o remuneratorios, el diferencial convenido, y el interés efectivamente abonado, y ello conforme al cuadro de amortización del préstamo recalculado al tipo del 0,10% menos la cuota de bonificación que pudiera corresponder, sin aplicación de las cláusulas declaradas nulas, que habrá de presentar la demandada y condenada en el plazo que se le señale al efecto, y ello imputando todos los pagos efectuados por la prestataria por todos los conceptos al abono de los intereses ordinarios y a la amortización de intereses y capital del préstamo; más el interés legal de la cantidad resultante de la anterior liquidación desde la fecha de cada cobro indebido, con aplicación desde la fecha de esta sentencia de lo dispuesto en el art. 576 de la N.L.E.C .; condenando, igualmente, a la demandada al pago de las costas procesales causadas. "
Con fecha 4 de enero de 2018 se interpuso recurso de apelación alegando error en la apreciación de la prueba.
Mediante escrito de fecha 26 de enero de 2018 se presentó oposición.
Elevados los Autos a esta Audiencia provincial y tras designación de ponente, quedaron vistos, tras estudio, para deliberación, votación y fallo para el día 22 de octubre de 2019.
Por Auto de fecha 8 de julio de 2019 se acordó la suspensión del mismo estando pendientes varias resoluciones al efecto del objeto del recurso por el TJUE.
Dictada resolución de fecha 3 de marzo de 2020 (Asunto C-125/18) se acordó levantar la suspensión por Providencia de fecha 12 de marzo de 2020 señalando para votación y fallo el día 18 de marzo de 2020.
En las presentes actuaciones fue designado ponente D. Enrique Sanjuán y Muñoz quien expresa el parecer de la Sala.
Delimitación del objeto del recurso.
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La parte recurrente basa su recurso de apelación esencialmente en la imposibilidad de control del referencial aplicado en el contrato de préstamo hipotecario que une a las partes de fecha 15 de abril de 2005 en relación con la de 20 de enero de 2004, en donde se establecía el IRPH entidades.
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En concreto la citada cláusula 3.2. recoge los denominados tipos de interés aplicables a los compradores subrogados respecto del préstamo inicial.
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El tipo medio fijado en el apartado A) es el tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años para la adquisición de vivienda libre del conjunto de entidades de crédito y publicado mensualmente en el BOE, como índice o tipo de referencia oficial. En su defecto o subsidiariamente se aplicaría el tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años de Bancos. Se establece un mínimo de 3,5% y un diferencial de 0,10 puntos.
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El recurrente recoge diferentes alegaciones que se concentran, no obstante, en un solo motivo cual es entender que no es revisable dicho tipo referencial bajo el prisma de la transparencia por ser un índice oficial. Así entiende que no es posible dicho control de abusividad ( STS 669/17 de 14 de diciembre), que la cláusula es clara y transparente por tratarse de índice oficial, que es solo conveniencia económica de la demandante por ser un interés menor, la imposibilidad de dejar el préstamo sin intereses ( SAP de Granada de 6 de junio de 2017) y la revocación de la condena en costas.
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La parte alega de pasada en uno de ellos que el prestatario intervino mediante un representante que era abogado. Se trata de una cuestión no recogida en su contestación a la demanda y no discutida ni tratada en la sentencia por lo que se trata de una nueva alegación ( nova aperta ) que queda proscrita en esta segunda instancia. A estos efectos esta Audiencia Provincial ya ha venido a recoger los criterios aplicables en la SAP de Málaga, Sección 6ª (RAC 651/18) de 28 de enero de 2020 . En la misma señalábamos lo siguiente: " La STS 605/2019 de 12 de noviembre de 2019, ha venido a establecer como criterio que la intervención de un profesional conlleva que esta cuestión deba ser resuelta entendiendo la comprensión real o material: "...las negociaciones de la hipoteca contratada se mantuvieron con quien ocupaba ese cargo en la oficina en el momento de contratar, el padre conocía las características del producto contratado, incluida la cláusula impugnada, que la entidad llevaba años utilizando. Es decir, no se tiene en cuenta el mero hecho de que el padre del actor fuera empleado de la entidad, sino que hubiera sido precisamente subdirector de oficina, así como que su presencia debió ser decisiva para la concesión del préstamo hipotecario en atención a la situación laboral del actor y a que por esa misma razón asumía la responsabilidad de la deuda en caso de insolvencia de su hijo." La STJUE de 15 de enero de 2015 ( C-537/13 ) ha puesto de manifiesto que "... el tribunal nacional ha de realizar esa apreciación teniendo en cuenta dicha naturaleza y todas las circunstancias que concurran en el momento de la celebración del contrato (véase, en ese sentido, la sentencia Aziz, C415/11, EU:C:2013:164, apartado 71, y el auto Sebestyén, C 342/13, EU:C:2014:1857, apartado 29)." La STJUE de 3 de septiembre de 2015 (C-110/14 ) matizó que un abogado podía considerarse como consumidor cuando actúa con un propósito ajeno a su actividad, y además que "...aunque se considere que un abogado dispone de un alto nivel de competencias técnicas (véase la sentencia ?iba, C537/13
, EU:C:2015:14, apartado 23), ello no permite presumir que, en relación con un profesional, no es una parte débil. En efecto, tal como se ha recordado en el apartado 18 de la presente sentencia, la situación de inferioridad del consumidor respecto del profesional, a la que pretende poner remedio el sistema de protección establecido por la Directiva 93/13, afecta tanto al nivel de información del consumidor como a su poder de negociación ante condiciones contractuales redactadas de antemano por el profesional y en cuyo contenido no puede influir dicho consumidor." Este mismo criterio lo seguimos en nuestra SAP de Málaga, de 23 de octubre de 2018 (Rollo 1664/17 ) y sigue siendo válido. Pero cuando quien actuá es el consumidor a través de un representante con competencias técnicas- como es el caso- y conocimiento del sector y dentro de la actividad del mismo, las circunstancias a tener en cuenta es que el encargo conlleva la necesidad de contrastar la información y por tanto de negociación de la misma, dado que se incluye en la función de esos representantes técnicos. Por tanto debemos señalar que...
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SAP Málaga 1250/2021, 28 de Septiembre de 2021
...en segunda instancia supone un nova aperta que no está permitido en la misma. En tal sentido ya lo dijimos en nuestra SAP de Málaga (Roj: SAP MA 537/2020)de 18 de marzo de - No obstante y para agotar el argumento de la desestimación la STS 40/2003, 31 de Enero de 2003 vino a recoger, citand......