STS 527/2022, 27 de Mayo de 2022

El Juzgado de Violencia sobre la Mujer núm. 1 de Almería, incoó Procedimiento Sumario número 4/2020 por un delito continuado de amenazas en el ámbito de violencia sobre la mujer, un delito de daños y dos delitos de homicidio en grado de tentativa contra Don Javier, y una vez concluso, lo remitió para su enjuiciamiento a la Audiencia Provincial de Almería cuya Sección Tercera dictó, en el Rollo de sala núm. 11/2020 sentencia el 17 de diciembre de 2020 que contiene los siguientes hechos probados:

"Así se declaran, tras la conjunta valoración, en conciencia, de la prueba practicada, los siguientes:

El procesado Javier -mayor de edad y sin que conste en este momento la existencia de antecedentes penales- ha estado casado con Daniela durante treinta años, teniendo dos hijos en común, actualmente mayores de edad.

Desde al menos julio de 2017, la relación matrimonial no era buena, con discusiones continuas y reproches mutuos.

Dentro de ese clima de desentendimiento, en hora no concretada del 8 de Marzo de 2019, encontrándose el matrimonio en el domicilio familiar, surgió una nueva discusión entre ambos, en el transcurso de la cual, y en un momento dado, el procesado, queriendo atemorizar a Daniela, le dijo lo siguiente: "Él no salía de su casa, que tenía que salir ella, y si salía él, alguien saldría con los pies por delante".

En esa discusión se hallaba presente el hijo mayor de la pareja, que escuchó la frase referida.

Manteniéndose e incrementándose ese clima de desentendimiento mutuo, que dio lugar a que Daniela abandonase el domicilio familiar, sobre las 10,30 horas del día 16 de Julio de 2019, el procesado Javier, tras estar celebrando un acontecimiento junto con Daniela, y una amiga de ésta - Elisabeth, a cuyo domicilio se había ido a vivir aquella-además de con otras personas, al estar comentando ambas mujeres, Daniela y Elisabeth, que se iban a ir de viaje, Javier se introdujo en el parking del EDIFICIO000" de la DIRECCION000 -en el que habitaba Elisabeth y al que se había ido Daniela-, llevando unas tenazas en las manos, se acercó al vehículo Chevrolet, matrícula ....XGD, propiedad de la citada Elisabeth, y le hizo un corte en un manguito o latiguillo del freno, para romperlo, provocando con ello un importante riesgo, que podía ser vital, para su conductora.

Elisabeth estuvo circulando con el vehículo en ese estado, llegando incluso a cruzarse con el procesado, quien no le advirtió de lo que había hecho con los frenos de su automóvil, y del peligro que suponía circular así.

En esa situación de desencuentro del procesado Javier, ya no sólo con su mujer, sino con la amiga de ésta, Elisabeth, y ya encontrándose el matrimonio separado, pero sin disolución del vínculo matrimonial, alrededor de las 19,00 horas del día 22 de Julio de 2019, Javier se hallaba con su ex mujer en un cortijo situado en la localidad de DIRECCION001 (Granada), al parecer propiedad de Daniela, con la finalidad de recoger él sus pertenencias, llegando cada uno de ellos a dicho cortijo con su vehículo; y en un momento dado, se originó una nueva discusión entre ambos, esta vez en torno a la cosecha de vino, y en el transcurso de dicha discusión, Javier, con el propósito de amedrentar de nuevo a Daniela, le manifestó que "el vino era suyo y que si no se lo daba algo iba a pasar".

Un rato más tarde de ese mismo día 22 de julio de 2019, Javier, aprovechando que Daniela no se encontraba presente mientras él recogía sus cosas, en un momento dado, con algo cortante, similar a unas tijeras de podar, aunque sin poder precisarse, cortó también el manguito del freno del vehículo de Daniela, un Peugeot, matrícula ....GHH, marchándose seguidamente del lugar, sin esperar a las previsibles y graves consecuencias que su acción podía tener cuando Daniela pusiese en marcha y comenzase a circular con el automóvil, como antes había hecho Elisabeth.

Cuando Daniela cogió su vehículo para marcharse del cortijo, observó que se encendía una luz de aviso -el ABS-, por lo que, gracias a ello. no intentó circular con el automóvil, llamando a una grúa, que lo llevó a un taller para su observación y reparación.

Por último, en hora y fecha indeterminadas del mes de Agosto de 2019, el procesado, igualmente con el ánimo de asustar y amedrentar a Daniela, sabiendo que ésta tenía pánico a las culebras y serpientes, introdujo en el citado cortijo de DIRECCION001 una serpiente, que fue vista por Daniela debajo de una cama, creándole la presencia de ese reptil gran temor y angustia.

Los daños ocasionados al vehículo Chevrolet, matrícula ....XGD, propiedad de Elisabeth, han sido valorados en la cantidad de 318,27 euros.

Los daños ocasionados al vehículo Peugeot, matrícula ....GHH, propiedad de Daniela, han sido valorados en la cantidad de 164,47 euros."

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Almería dictó el siguiente pronunciamiento:

"Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS al procesado Javier, como autor penalmente responsable de los siguientes delitos, ya anteriormente definidos:

-A) Un delito continuado de amenazas en el ámbito de violencia sobre la mujer, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la PENA DE ONCE MESES DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena; así como dos años de privación del derecho a la tenencia y porte de armas; y dos años de años de prohibición de aproximación a Daniela, a su domicilio, lugar de trabajo o lugar donde se encuentre, a una distancia de quinientos metros, así como de prohibición de comunicación con ella por cualquier medio, por igual tiempo de dos años.

-B) Un delito de homicidio, en grado de tentativa, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la PENA DE CINCO AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena; así como siete años de años de prohibición de aproximación a Elisabeth, a su domicilio, lugar de trabajo o lugar donde se encuentre, a una distancia de quinientos metros, así como de prohibición de comunicación con ella por cualquier medio, por igual tiempo de siete años; penas éstas, de prohibición, que se cumplirán simultáneamente con la privativa de libertad.

Se condena, además, al procesado Javier, por este delito, a la medida de libertad vigilada, durante seis años, que se cumplirá con posterioridad a la indicada pena privativa de libertad, y cuyo contenido se determinará en ejecución de sentencia.

-C )Un delito de homicidio, en grado de tentativa, con la concurrencia de la circunstancia agravante de parentesco, a la PENA DE SIETE AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena; así como nueve años de años de prohibición de aproximación a Daniela, a su domicilio, lugar de trabajo o lugar donde se encuentre, a una distancia de quinientos metros, así como de prohibición de comunicación con ella por cualquier medio, por igual tiempo de nueve años; penas éstas, de prohibición, que se cumplirán simultáneamente con la privativa de libertad.

Se condena, además, al procesado Javier, también por este delito, a la medida de libertad vigilada, durante nueve años, que se cumplirá con posterioridad a la indicada pena privativa de libertad, y cuyo contenido se determinará en ejecución de sentencia.

Asimismo, Javier, en concepto de RESPONSABILIDAD CIVIL, indemnizará a Daniela en la suma de 318,27 euros por daños materiales, y en 4.000 euros en concepto de daños morales; e indemnizará a Elisabeth en 164,47 euros por daños materiales, y en la suma de 3.000 euros por daños morales; cantidades, todas ellas, que devengarán el interés legal aplicable hasta su completo pago.

Igualmente, se condena a Javier al pago de todas las COSTAS PROCESALES causadas, incluidas las de la Acusación Particular.

Al procesado condenado le será de abono, para el cumplimiento de la condena, todo el tiempo que hubiere estado privado de libertad por esta causa, de no haberle servido para extinguir otras responsabilidades, lo que se acreditará en ejecución de sentencia.

Se aprueba, con las reservas que contiene, el auto de solvencia dictado por el Órgano instructor.

Así por ésta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, de la que se unirá certificación a la causa de su razón, lo pronunciamos, mandamos y firmamos."

Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación procesal del condenado D. Javier, dictándose sentencia por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla, en fecha 29 de septiembre de 2021, en el Rollo de Apelación número 91/2021, cuyo Fallo es el siguiente:

"Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por el procurador Sr. García Torres, en nombre del acusado Javier, contra la sentencia dictada el 17 de diciembre de 2020 por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Almería en el procedimiento ordinario n.° 11 del mismo año, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, con la única salvedad de reducir las penas impuestas a dicho apelante por sendos delitos de homicidio intentado a dos años y seis meses de prisión en el caso de la Sra. Elisabeth, y a tres años y nueve meses de prisión en el de la Sra. Daniela.

Mantenemos inalterados los pronunciamientos de la sentencia de instancia sobre el delito de amenazas y en materia de penas accesorias, libertad vigilada, responsabilidad civil y costas, declarando de oficio las de esta segunda instancia.

Notifíquese esta Sentencia al Ministerio Fiscal y a las partes, a través de su procurador, en la forma prevenida en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, instruyéndoles de que contra la misma cabe interponer recurso de casación, a preparar en plazo de cinco días desde la última notificación ante este mismo tribunal. Únase certificación al rollo de sala."

Y en la que consta como hechos probados:

"Se aceptan sustancialmente los que como tales se declaran probados en la sentencia de instancia, que figuran transcritos en el segundo antecedente de esta resolución y se dan aquí por reproducidos, introduciendo la siguiente precisión:

En el automóvil de la Sra. Elisabeth el acusado cortó por completo el cable del sensor del ABS, lo que impedía el funcionamiento de este mecanismo antibloqueo, que solo entra en funcionamiento en casos de frenada extrema, pero no del sistema de frenado en sí mismo. En el latiguillo del freno propiamente dicho el acusado solo causó una muesca o corte incompleto que no ocasionaba pérdida del líquido, pero sí generaba el riesgo de que con la presión de frenado se produjera una rotura completa del conducto, con pérdida instantánea de la capacidad de frenado. No consta el grado de probabilidad con que podía producirse esta eventualidad ni la profundidad del corte en relación con el espesor de las diversas capas de que está compuesto el material del latiguillo."

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de precepto constitucional e infracción de ley, por el acusado, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

La representación procesal del recurrente, basa su recurso de casación en los siguientes motivos:

Primero.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, al haberse vulnerado el artículo 24.2 de la constitución y a la tutela judicial efectiva del artículo 24 de la Constitución Española.

Segundo.- Por infracción de ley, al amparo del artículo 849.2 L.E.Cr en relación a la condena por delito de Homicidio en grado de Tentativa (Hechos ocurridos el 16 de Julio de 2.019) del artículo 138 del Código Penal debiendo haberse estimado la petición de la defensa aplicando el artículo 263.1.2º del Código Penal.

Tercero.- Por infracción de ley, al amparo del artículo 849.2 L.E.Cr en relación a la condena por delito de Homicidio en grado de Tentativa (Hechos ocurridos el 22 de Julio de 2.019) del artículo 138 del Código Penal en relación con el artículo 16 y 62 del Código Penal, debiendo haberse estimado la petición de la defensa aplicando el artículo 263.1.2º y el artículo 172.1 del Código Penal.

Instruidas las partes, el Ministerio Fiscal y la parte recurrida, solicitan la inadmisión de todos los motivos, impugnándolos subsidiariamente. Evacuado el traslado del artículo 882 de la LECrim por la representación del recurrente; la Sala admitió el recurso de casación, quedando conclusos los autos para el señalamiento del fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró deliberación y votación el día 24 de mayo de 2022.

1. El recurrente, D. Javier, ha sido condenado en sentencia dictada en apelación por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla, como autor de los siguientes delitos:

Un delito continuado de amenazas en el ámbito de violencia sobre la mujer, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de once meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena; así como dos años de privación del derecho a la tenencia y porte de armas; y dos años de años de prohibición de aproximación a D.ª Daniela, a su domicilio, lugar de trabajo o lugar donde se encuentre, a una distancia de quinientos metros, así como de prohibición de comunicación con ella por cualquier medio, por igual tiempo de dos años.

Un delito de homicidio, en grado de tentativa, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de dos años y seis meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena; así como siete años de años de prohibición de aproximación a D.ª Elisabeth, a su domicilio, lugar de trabajo o lugar donde se encuentre, a una distancia de quinientos metros, así como de prohibición de comunicación con ella por cualquier medio, por igual tiempo de siete años; penas éstas, de prohibición, que se cumplirán simultáneamente con la privativa de libertad. Asimismo se le impuso la medida de libertad vigilada, durante seis años, a cumplir con posterioridad a la indicada pena privativa de libertad, y cuyo contenido se determinará en ejecución de sentencia.

Un delito de homicidio, en grado de tentativa, con la concurrencia de la circunstancia agravante de parentesco, a la pena de tres años y nueve meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena; así como nueve años de años de prohibición de aproximación a D.ª Daniela, a su domicilio, lugar de trabajo o lugar donde se encuentre, a una distancia de quinientos metros, así como de prohibición de comunicación con ella por cualquier medio, por igual tiempo de nueve años; penas éstas, de prohibición, que se cumplirán simultáneamente con la privativa de libertad. Igualmente se le impuso la medida de libertad vigilada, durante nueve años, que se cumplirá con posterioridad a la indicada pena privativa de libertad, y cuyo contenido se determinará en ejecución de sentencia.

En concepto de responsabilidad civil fue condenado a indemnizar a D.ª Daniela en la suma de 318,27 euros por daños materiales, y en 4.000 euros en concepto de daños morales; y a D.ª Elisabeth en 164,47 euros por daños materiales, y en la suma de 3.000 euros por daños morales; cantidades, todas ellas, que devengarán el interés legal aplicable hasta su completo pago.

Por último fue condenado al pago de todas las costas procesales causadas, incluidas las de la Acusación Particular.

El recurso se dirige contra la sentencia núm. 230/2021, de 29 de septiembre, dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla en el Rollo de Apelación núm. 91/2021, que estimó parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Javier contra la sentencia dictada el 17 de diciembre de 2020 por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Almería en el procedimiento ordinario núm. 11/2020, declarándose de oficio las costas devengadas en la alzada.

Antes de entrar en el estudio del recurso, debemos recordar la naturaleza del recurso de casación en relación a las sentencias dictadas en apelación por las Audiencias Provinciales y los Tribunales Superiores de Justicia.

Conforme señalan numerosas resoluciones de esta Sala (AATS núm. 662/2019, de 27 de junio, 674/2019, de 27 de junio, 655/2019, de 20 de junio, con referencia expresa a la sentencia núm. 476/2017, de 26 de junio), "la reforma de la ley de Enjuiciamiento Criminal operada por la Ley 41/2015, modificó sustancialmente el régimen impugnatorio de las sentencias de la jurisdicción penal, al generalizar la segunda instancia, bien ante la Audiencia Provincial o bien ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia, y se prevé un régimen de casación con un contenido distinto, según los supuestos. Estas profundas modificaciones legales satisfacen una antigua exigencia del orden penal de la jurisdicción, la doble instancia. Ahora, una vez superada la necesidad de atender la revisión de las sentencias condenatorias exigidas por los Tratados Internacionales, la casación ha de ir dirigida a satisfacer las exigencias necesarias de seguridad jurídica y del principio de igualdad de los ciudadanos ante la ley, a través de la función nomofiláctica, esto es, fijar la interpretación de la ley para asegurar la observancia de ambos principios, propiciando que la ley se aplique por igual a todos los ciudadanos y que la aplicación de la norma penal sea previsible.

En la fijación del contenido de la nueva modalidad de la casación disponemos, por otro lado, de la experiencia adquirida por el conocimiento del recurso de casación contra sentencias dictadas en los procesos seguidos ante el Tribunal de Jurado respecto al que la ley reguladora prevé que el pronunciamiento del Tribunal del Jurado sea revisado a través de la apelación ante el Tribunal Superior de Justicia y, en su caso, casación ante esta Sala.

En este marco, la sentencia contra la que se plantea el recurso de casación es la resolutoria del recurso de apelación. Frente a la misma el recurrente deberá plantear su disidencia, sin que -como principio general y, sobre todo, en relación con el ámbito fáctico- pueda consistir en la reiteración simple del contenido de la impugnación desarrollada en la apelación ni en el planteamiento de cuestiones no debatidas en la apelación, pues las mismas ya han tenido respuesta desestimatoria o son cuestiones que han sido consentidas por la parte. En particular, respecto al ámbito del control casacional cuando se invoca la lesión al derecho fundamental a la presunción de inocencia, cumplida la doble instancia, la función revisora de la casación en este ámbito se contrae al examen de la racionalidad de la resolución realizada a partir de la motivación de la sentencia de la apelación, comprensiva de la licitud, regularidad y suficiencia de la prueba. Respecto al error de Derecho, función primordial de la nueva casación, deberá actuarse conforme a la consolidada jurisprudencia de esta Sala en torno a los dos apartados del artículo 885 de la ley procesal penal. Los quebrantamientos de forma, una vez que han sido planteados en la apelación y resueltos en forma negativa, pues de lo contrario la nulidad declarada no tiene acceso a la casación, la queja se contrae a la racionalidad y acierto de la resolución recurrida al resolver la cuestión planteada."

En definitiva el objeto del recurso de casación no está integrado por la sentencia dictada en la instancia, en la que se han valorado las pruebas con inmediación, sino por la sentencia dictada por la Sala de Apelación del Tribunal Superior de Justicia, al resolver -y motivar- la queja sobre la insuficiencia o invalidez de las pruebas, así como sobre la falta de racionalidad con la que aquéllas han sido ponderadas. Es este proceso motivacional el que habrá de servir de base para el discurso impugnativo.

En el mismo sentido, hemos señalado en la sentencia núm. 582/2020, de 5 de noviembre que "El recurso ha de entablar un debate directo con la sentencia de apelación, tratando de rebatir o contradecir sus argumentos. Indirectamente ello supondrá también cuestionar otra vez la sentencia dictada en primera instancia. Pero no parece correcto limitar la casación a una reproducción mimética del recurso, ya desestimado, contra la sentencia de instancia, ignorando la de apelación; es decir, actuar como si no existiese una resolución dictada por un Tribunal Superior; como si se tratase del primer recurso y los argumentos aducidos no hubiesen sido ya objeto de un primer examen que de facto se ignora sin convertirlo en el objeto directo de la nueva impugnación, por más que eso, indirectamente, suponga traer a colación otra vez la sentencia inicial.

El recurso de casación ha de proponerse como objetivo rebatir las argumentaciones vertidas en la fiscalización realizada mediante la apelación; no combatir de nuevo la sentencia de instancia como si no se hubiese resuelto ya una impugnación por un órgano judicial como es el Tribunal Superior de Justicia. Cuando éste ha dado respuesta de forma cumplida y la casación es un simple clon de la previa apelación se deforma el sistema de recursos. Si esta Sala considera convincentes los argumentos del Tribunal Superior de Justicia y nada nuevo se arguye frente a ellos, no podremos más que remitirnos a la respuesta ofrecida al desestimar la apelación, si acaso con alguna adición o glosa."

Desde esta perspectiva procede analizar los motivos del recurso que formula la representación de D. Javier.

El primer motivo del recurso se formula por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 LOPJ, al haberse vulnerado el art. 24.2 CE y a la tutela judicial efectiva del art. 24 CE.

En desarrollo de este motivo señala que nunca ha tenido ningún problema con la Justicia. Únicamente, en los últimos años de matrimonio habían tenido discusiones en las que se insultaban mutuamente y se faltaban al respeto, pero nunca amenazó a la Sra. Daniela.

En relación a las supuestas amenazas proferidas el día 8 de marzo de 2019, señala que no fueron denunciadas hasta el día 23 de julio. Indica que los testigos de la acusación fueron los hijos del matrimonio y D.ª Elisabeth que a su vez es prima de Daniela y su pareja actual y previa a la propia separación.

Destaca también que pese a la citada amenaza D.ª Daniela continuó relacionándose con él, de forma cordial, coincidiendo ambos en reuniones familiares e incluso manteniendo reuniones en solitario para la gestión de su patrimonio.

En relación a la amenaza del día 22 de Julio de 2.019 en el cortijo, destaca que siendo la única testigo de este hecho D.ª Elisabeth, ninguna referencia efectuó al respecto cuando formuló denuncia el día 29 de julio de 2019 por los hechos del día 16 de julio, y tampoco dijo nada en la declaración que prestó ante la Guardia Civil.

Por lo que se refiere al episodio de la serpiente, manifiesta que la única prueba es la declaración de la denunciante y de la hija del matrimonio, sin que exista ninguna otra prueba al respecto.

En todo caso considera que las amenazas proferidas el día 22 de julio deben quedar absorbidas, en unidad jurídica de acción, por su actuación posterior sobre el vehículo de su ex esposa, al haberse llevado a cabo ambas acciones dentro de mismo contexto, siendo las amenazas previas al hecho principal y acaeciendo en el mismo escenario que se produce en el cortijo de DIRECCION001.

Respecto a la doble tentativa de homicidio aduce que nunca tuvo intención de matar a su ex esposa ni a la actual pareja de ésta. Reitera que las amenazas denunciadas no existieron, y de estimarse concurrentes, su carácter genérico e indeterminado nunca debiera considerarse un factor acreditativo de la existencia de "animus necandi". Explica que su intención con la acción llevada a cabo en el vehículo de D.ª Elisabeth, era frustrar los planes de viaje que tenía junto a su exesposa. Aduce que solo lo dañó cortando el cable del ABS, pero no el tubo del líquido de frenos, al cual solo le realizó una pequeña muesca, al ser sorprendido por el vecino Sr. Juan Manuel. Señala también que cuando fue sorprendido ya había terminado su acción por lo que no fue interrumpido por el citado vecino. Era consciente de que no había dañado el sistema de freno, por lo que conocía que no existía ningún peligro para cualquier usuario de dicho vehículo.

En cuanto al daño ocasionado en el vehículo de D.ª Daniela, refiere que su única intención fue que los daños no aparecieran a simple vista para que no pudieran responsabilizarle a él. Sabía que al intentar arrancar el motor iba a saltar la luz de alarma en el vehículo y el mismo iba a quedar inutilizado, pero, en ningún momento, pensó que eso pudiera poner en peligro la vida de su ex esposa o de cualquier otra persona que pudiera ocupar el vehículo. Además, aun cuando hubiera puesto en marcha el vehículo inmediatamente se habría dado cuenta de que los frenos no funcionaban.

Concluye por todo ello estimando que no realizó ninguna acción generadora de un peligro ni concreto ni abstracto.

1. En su impugnación, el recurrente reproduce el recurso de apelación contra la sentencia de la Audiencia Provincial formalizado ante el Tribunal Superior de Justicia.

Igualmente mezcla cuestiones fácticas con otras de carácter jurídico que deberían haber sido propuestas a través del correspondiente motivo, por infracción de ley.

Como explican numerosas resoluciones de esta Sala, (SS 1126/2006, de 15 de diciembre, 742/2007, de 26 de septiembre, y 52/2008, de 5 de febrero), cuando se alega infracción de este derecho a la presunción de inocencia, la función de esta Sala no puede consistir en realizar una nueva valoración de las pruebas practicadas a presencia del Juzgador de instancia, porque a este solo corresponde esa función valorativa, pero sí puede este Tribunal verificar que, efectivamente, el Tribunal a quo contó con suficiente prueba de signo acusatorio sobre la comisión del hecho y la participación en él del acusado, para dictar un fallo de condena, cerciorándose también de que esa prueba fue obtenida sin violar derechos o libertades fundamentales y sus correctas condiciones de oralidad, publicidad, inmediación y contradicción; comprobando también que en la preceptiva motivación de la sentencia se ha expresado por el Juzgador el proceso de su raciocinio, al menos en sus aspectos fundamentales, que le han llevado a decidir el fallo sin infringir en ellos los criterios de la lógica y de la experiencia ( STS 1125/2001, de 12 de julio).

Fuera de esas comprobaciones, debe acabar la función casacional respecto a las impugnaciones referidas a la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, tanto en relación a las sentencias dictadas en los procedimientos sometidos al Tribunal del Jurado, los cuales, como veíamos, están sometidos al doble examen o doble instancia, como con respecto a las sentencias dictadas bajo la cobertura de la reforma operada por Ley 41/2015, de 5 de octubre, que ha establecido una segunda instancia revisora de la condena impuesta en la instancia. Y ello por cuanto que la constatación de la existencia de una actividad probatoria sobre todos y cada uno de los elementos del tipo penal, con examen de la denominada disciplina de garantía de la prueba, y del proceso de formación de la prueba, por su obtención de acuerdo a los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad ya ha sido realizada por el Tribunal de apelación.

Como indican, entre otras, las STSS 476/2017, de 26 de junio y 238/2018 de 22 mayo, la reforma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal operada por la Ley 41/2015, modificó sustancialmente el régimen impugnatorio de las sentencias de la jurisdicción penal, al generalizar la segunda instancia, bien ante la Audiencia Provincial o bien ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia, estableciendo un régimen de casación con un contenido distinto, según los supuestos. Estas profundas modificaciones legales satisfacen una antigua exigencia del orden penal de la jurisdicción, la doble instancia. Ahora, una vez superada la necesidad de atender la revisión de las sentencias condenatorias exigidas por los Tratados Internacionales, la casación ha de ir dirigida a satisfacer las exigencias necesarias de seguridad jurídica y del principio de igualdad de los ciudadanos ante la ley, a través de la función nomofiláctica, esto es, fijar la interpretación de la ley para asegurar la observancia de ambos principios, propiciando que la ley se aplique por igual a todos los ciudadanos y que la aplicación de la norma penal sea previsible."

2. Así las cosas, la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia ofrece contestación al recurrente sobre todas y cada una de las cuestiones que suscita. Procura explicación coherente y clara de lo ocurrido, que, además, viene amparada por el resultado de los medios probatorios practicados.

   En efecto, el Tribunal de Apelación explica con detalle las razones que determinan la suficiencia de la prueba practicada ante el Tribunal de instancia, así como la racionalidad de su valoración. Comprueba y explica la prueba valorada por la Audiencia estimando que la conclusión alcanzada por el Tribunal a través de la prueba practicada es perfectamente razonable y no solamente no arbitraria, absurda e infundada, sino que responde plenamente a las reglas de la lógica y la experiencia. Solo cabe en este momento dar por reproducidos los detallados y acertados razonamientos ofrecidos por el Tribunal Superior de Justicia.

   Considera el recurrente que las pruebas valoradas para llegar a considerar probadas las amenazas proferidas contra su exmujer resultan insuficientes al haber contado el Tribunal únicamente con la declaración de ésta y de sus hijos, junto con la de la actual pareja de su exmujer que es también denunciante en el presente procedimiento. Sin embargo, nada alega, más allá del concierto entre su ex esposa y sus hijos para declarar en determinado sentido, que pueda llevar a la consideración de que sus hijos han faltado a la verdad en sus declaraciones. Refiere una desafección con sus hijos como consecuencia de la obsesión que él ha tenido siempre por el trabajo, lo que ha determinado que fuera la madre la única que les ha prestado atención y ayuda, pero no describe animadversión alguna de sus hijos frente a él hasta el punto de llevarles a faltar a la verdad en sus declaraciones con la única finalidad de perjudicarle.

3. También justifica el recurrente tales expresiones con una situación de deterioro de su matrimonio con continuas disputas e intercambio de insultos sin trascendencia alguna, como lo demuestra a su juicio el hecho de que su ex esposa continuara relacionándose con él y no le tuviera miedo.

   En el mismo sentido expresado por el Tribunal Superior de Justicia, este Tribunal de forma reiterada (SSTS 892/2021, de 18 de noviembre y 49/2019, de 4 de febrero entre otras muchas) viene señalando que "El delito de amenazas se comete por el anuncio consciente de un mal futuro, injusto, determinado y posible, con el único propósito de crear una intranquilidad de ánimo, inquietud o zozobra en el amenazado, pero sin la intención de dañar materialmente al sujeto mismo ( STS 593/2003, de 16 de abril), siendo el bien jurídico protegido la libertad y la seguridad, es decir "el derecho que todos tienen al sosiego y a la tranquilidad personal en el desarrollo normal y ordenado de su vida" ( STS. 832/1998, de 17 de junio). Es propiamente un delito de peligro, no un delito de lesión.

   Dicho delito, tipificado en los arts. 169 a 171 del Código Penal, se caracteriza, según reiterada jurisprudencia ( SSTS 268/1999, de 26.2; 1875/2002, de 14.2.2003; 938/2004, de 12.7) por los siguientes elementos:

   1. ) respecto a la acción, se trata de una conducta del agente integrada por expresiones o actos idóneos para violentar el ánimo del sujeto pasivo, intimidándole con la comunicación de un mal injusto, determinado y posible, de realización más o menos inmediata, que depende exclusivamente de la voluntad del sujeto activo;

   2. ) por lo que hace a su naturaleza, es un delito de simple actividad, de expresión o de peligro, y no de verdadera lesión, de tal suerte que si ésta se produce actuará como complemento del tipo;

   3. ) desde el plano subjetivo, que la expresión de dicho propósito por parte del agente sea serio, firme y creíble, atendiendo a las circunstancias concurrentes;

   4. ) que estas mismas circunstancias, subjetivas y objetivas, doten a la conducta de la entidad suficiente como para merecer una contundente repulsa social, que fundamente razonablemente el juicio de la antijuridicidad de la acción y la calificación como delictiva.

   Se trata de un delito de los que mayor relativismo presenta, por lo que deberá atenderse a las circunstancias concurrentes ( STS 983/2004, de 12 de julio).

   El dolo del tipo de amenaza no condicional resulta del propio tenor de las frases utilizadas y de la forma y momento en que son proferidos en el ámbito de las relaciones entre autor y víctima, que los hechos probados reflejan ( SSTS 57/2000, de 27 de enero y 359/2004, de 18 de marzo).

   Ahora bien, el tipo del art. 171.4 exige, de una parte, que el sujeto pasivo de la amenaza sea una persona que sea o haya sido la esposa o mujer que éste o haya estado ligado al autor, por una relación análoga de afectividad.

   Esta amenaza, tiene la misma estructura jurídica que las tipificadas en los arts. 169, 170, 171.1 CP, y se diferencian tan solo por la gravedad de la amenaza, ésta ha de valorarse en función de la ocasión en que se profiere, personas intervinientes, actos anteriores, simultáneos y posteriores. La diferencia es circunstancial y radica en la mayor o menor intensidad del mal con que se amenaza para el bien jurídico protegido. La jurisprudencia ha venido decantándose por la existencia del delito de amenazas graves cuando nos encontramos ante una amenaza grave, seria y creíble por ser potencialmente esperado un comportamiento agresivo que lleve a efecto el mal amenazado. El criterio determinante de la distinción, tiene aspectos mayoritariamente cuantitativos, pero no debe descuidarse el perfil cualitativo de la amenaza que habrá que extraer de una serie de datos antecedentes y concurrentes en el caso ( SSTS 1489/2001, de 23 de julio, 1243/2005, de 26 de octubre, 322/2006, de 22 de marzo, 136/2007, de 8 de febrero, 396/2008, de 1 de julio, 61/2010, de 28 de enero)."

   En nuestro caso, el recurrente ha sido condenado por proferir frases muy concretas, como "si él se tenía que ir de casa, alguien va a salir con los pies por delante" el día 8 de marzo, o "algo va a pasar" el día 22 de julio, así como por colocar una serpiente en el interior del cortijo en el mes de agosto, que fue encontrada por D.ª Daniela debajo de una cama. Todas ellas van más allá de un mero insulto en el transcurso de una discusión.

   Como señala el Tribunal Superior de Justicia "Las frases pronunciadas por el acusado eran indudablemente amedrentadoras para su destinataria. No hace falta consultar un diccionario para saber que la expresión coloquial "con los pies por delante" significa "estando muerto"; y, en el contexto de la discusión, con la exigencia de la propiedad del vino, la frase "algo va a pasar" se entiende fácilmente como "algo malo te voy a hacer". El anuncio de un mal futuro, antijurídico y dependiente de la voluntad del autor es así transparente en ambos casos."

   Tales actuaciones exceden con mucho de lo que puede permitirse en los cánones de conducta sociales, ya que evidentemente suponen para cualquiera una limitación de su libertad de actuación, y atenta contra el derecho al sosiego y la tranquilidad personal en el desarrollo normal y ordenado de la vida, bien jurídico protegido por el delito de amenazas leves por el que ha sido condenado el Sr. Javier.

   Es precisamente el contexto en que las amenazas se producen lo que ha llevado a su consideración como leves. Así lo expresa el Tribunal Superior de Justicia el que expone que el hecho de que "la segunda expresión fuera muy genérica y que ambas, en el momento de pronunciarse en el calor de la ira, tuvieran una credibilidad relativamente pequeña (...) explica que se hayan considerado como amenazas leves del artículo 171.4, y no como amenazas graves del artículo 169, pese a la gravedad objetiva del atentado contra la vida anunciado poco veladamente en la primera y a la condicionalidad de la segunda."

4. No es posible aceptar la tesis del recurrente en el sentido de que las amenazas proferidas el día 22 de julio deban quedar absorbidas por la posterior actuación dañosa llevada a cabo sobre el vehículo de su ex esposa.

   Como observábamos en la sentencia núm. 699/2018, de 8 de enero, "La jurisprudencia afirma que las amenazas son susceptibles de quedar absorbidas por otros delitos, normalmente homicidio y lesiones, cuando primero se profieren y después sin solución de continuidad se ejecuta el mal anunciado ( SSTS de 27 de noviembre de 1981; 4 de marzo de 1987; 4 de febrero de 2000; o 909/2016 de 30 de noviembre)."

   Este fenómeno se produce cuando todo el desvalor de la conducta se integra en el delito final, el cual por ello consume toda la antijuridicidad de la acción. No hay por qué penar los diversos pasajes de tal progresión delictiva, si el resultado final consume toda la antijuridicidad de la acción. Sin embargo, deben penarse separadamente cuando entre las amenazas y el delito contra la vida o la integridad física exista una separación temporal suficiente para considerarlos acciones distintas, cada una de ellas con su propio contenido de injusto independiente de la otra.

   En esta línea, recordábamos en la sentencia núm. 774/2012, de 25 de enero que "Ciertamente esta Sala tiene declarado, STS 1188/2010, 30-12, que la amenaza presupone que el mal generado no ha comenzado a efectuarse, cuando por el contrario, la amenaza tiene lugar en unidad de acción con el comienzo de ejecución a la misma y este por sí mismo es punible (por ejemplo tentativa de homicidio o lesiones), solo puede configurar un concurso de normas que se resuelve quedando absorbidas las amenazas en el delito intentado ( SSTS 677/2007, 20 de julio, 180/2010, 10 de marzo), esto es el ánimo de lesionar absorbería las amenazas proferidas en el mismo momento de la agresión, en virtud de las reglas de especialidad y absorción del art. 8.1 y 3 CP y no por el concurso de delitos. Supuesto que sería el de las amenazas que se producen al mismo tiempo que la agresión física".

   En nuestro caso, a la amenaza proferida por el acusado no siguió el acto atentatorio contra la vida de la Sra. Daniela que se estaba amenazando causar, sino que se produjo una separación temporal suficiente entre ambos, de manera que se conforman como acciones distintas, cada una de las cuales con su propio contenido de injusto independiente de la otra. Como acertadamente indica la sentencia del Tribunal Superior de Justicia, entre la amenaza verbal y el daño a los frenos del vehículo medió una distancia espacial y, sobre todo, "una solución de continuidad temporal suficiente para permitir al acusado elaborar un plan delictivo no concebido de antemano, o al mismo tiempo de proferirse la amenaza, y puesto de inmediato en ejecución, como exigiría la pretendida unidad de acción". "La amenaza iba vinculada a la controversia sobre la propiedad de la cosecha de vino, que en ese momento no podía considerarse resuelta de manera definitiva; de modo que el corte de los frenos del vehículo no aparece como la puesta en práctica del mal amenazado, sino como una agresión independiente de la amenaza."

5. Resta por analizar la concurrencia del elemento intencional en los delitos de homicidio intentado que es cuestionada en este motivo por el recurrente.

   Para actuar dolosamente, el sujeto de la acción debe saber qué es lo que hace y conocer los elementos que caracterizan su acción como conducta típica. Pero para actuar dolosamente no basta con el mero conocimiento de los elementos objetivos del tipo, es necesario, querer realizarlos.

   El contenido de la voluntad que rige la acción es difuso y difícil de probar, ya que refleja una tendencia o disposición subjetiva que no se puede observar. Por ello se acude a prueba de carácter indiciario de la que pueda deducirse la voluntad del autor.

   En nuestro caso, el recurrente no discute que conociera y ejecutara las acciones que se describen en la sentencia. Discrepa sin embargo en que quisiera con sus actos poner en peligro la vida o la integridad física de su ex cónyuge o de su actual pareja, expresando que solo perseguía dejar inutilizados sus vehículos.

   El acusado pudo no querer directamente el resultado de muerte. La muerte en sí podía no ser exactamente el objetivo perseguido. Pero la alta probabilidad de que con los actos ejecutados sobre los vehículos de las víctimas se produjera el resultado, y la desconsideración y falta de respeto mostrada hacia su vida que la realización de tales actos implicaba, permite imputar su resultado al menos a título de dolo eventual.

   El Tribunal ha valorado las circunstancias que rodearon los hechos para llegar a tal conclusión. De esta manera parte de la pieza, latiguillo de freno, que resultó inutilizada en el vehículo de su ex esposa D.ª Daniela y solamente dañada en el vehículo de D.ª Elisabeth. A su juicio revela inequívocamente que el autor, en ambos casos, si no buscaba directamente la muerte de los sujetos pasivos, cuanto menos la asumía como consecuencia probable.

   Explica también razonadamente por qué rechaza la manifestación del recurrente en el sentido de que en su ánimo únicamente estaba el inutilizar los vehículos. Frente a ello, señala el Tribunal que el acusado "tenía a su alcance otras acciones dañosas igualmente útiles para esa finalidad, de más sencilla realización y que no generaban riesgo de accidentes potencialmente mortales: pinchar o deshinchar las ruedas, romper faros, retrovisores o lunas, echar azúcar en el depósito de gasolina, etc. En cambio, el acusado optó por cortar los tubos o latiguillos del circuito de frenado, un desperfecto no visible desde el exterior, que creaba un riesgo de accidente de consecuencias potencialmente mortales que él no podía ignorar (sobre este punto del peligro creado habrá que volver) y que le exigía una dinámica ejecutiva mucho más complicada, pues precisaba proveerse previamente de instrumentos de corte adecuados para vencer el blindaje de los tubos, acceder a una zona relativamente recóndita de los vehículos (la parte interior del paso de rueda, según entendemos), localizar los conductos en cuestión y en esa postura forzada e incómoda ejercer la fuerza necesaria para seccionarlos. Demasiadas molestias solo para causar un daño o una inmovilización de los automóviles que podía haber producido más fácilmente sin riesgo para las usuarias.

   Incluso aunque el propósito directo del acusado hubiera sido el que afirma, puesto que sabía de mecánica del automóvil lo suficiente para cortar los latiguillos del freno, también tenía que saber que esa acción generaba un evidente peligro de accidente si el vehículo se ponía en marcha en esas condiciones; de modo que al actuar del modo en que lo hizo estaba aceptando la posibilidad de que se produjera ese accidente, de imprevisible resultado, que podía llegar a ser mortal". Concluye por ello en que "el acusado, consciente del riesgo jurídicamente desaprobado que creaba con su acción y cuyo resultado no podía controlar, ejecutó sin embargo esa acción en cada caso, evidenciando así su indiferencia, cuando menos, hacia ese posible resultado".

   Señala el recurrente que en el hecho del día 16 de julio, cuando fue sorprendido por el vecino ya había terminado su acción. Sin embargo, como destaca el Tribunal, según relató el Sr. Juan Manuel en el acto del Juicio Oral "después de haberse marchado a su requerimiento del garaje en una primera ocasión, volvió a él poco después y el testigo hubo de conminarle nuevamente a que abandonara el lugar."

   Tampoco resulta lógico que eligiera precisamente el latiguillo de freno en ambos vehículos y además el ABS en el vehículo de D.ª Daniela para que no se sospechara de su autoría, pues, como sustenta el Tribunal, podía haber inutilizado otros elementos del vehículo que igualmente podían anularlo para la conducción sin necesidad de poner en riesgo la vida e integridad de sus ocupantes, máxime si como reconoce, tenía conocimientos de mecánica.

   Respecto a su conocimiento de que los daños ocasionados en los vehículos no pondrían en riesgo a sus usuarios, ya que el latiguillo del vehículo de D.ª Elisabeth no resultó dañado y porque el sistema de aviso de avería del que disponía el vehículo de D.ª Daniela le daría aviso inmediato del fallo en el frenado nada más encender el vehículo, también ofrece puntual contestación el Tribunal. Efectivamente, destaca que "el testigo pudo no encenderse (por fallo del sensor o del panel), o no ser advertido o correctamente interpretado por la conductora. Es significativo, en relación a esto último, que el peritaje privado que confirma la existencia del testigo no reproduzca gráficamente la imagen o el texto que aparece en el panel, lo que impide saber hasta qué punto el aviso era suficientemente indicativo de la peligrosidad de la avería y de la imperatividad de parar de inmediato el automóvil o no emprender la marcha. Por otra parte, como señala, una vez más, la sentencia 477/2006, "los mecanismos de defensa (con los que pueda contar el sujeto pasivo) no neutralizan ni el dolo del autor ni la operatividad de la mecánica comisiva desplegada por aquél"." Y en relación al vehículo de D.ª Elisabeth expresa que "Aunque la anulación del sistema antibloqueo ABS no incrementa de forma significativa el riesgo de accidente (porque ese mecanismo solo actúa en frenadas extremas y aun en ellas no siempre es útil para evitar la colisión o salida de la vía), y aunque el corte del tubo del líquido de frenos fue solo parcial, precisamente esto último suponía un riesgo incluso mayor que el creado con el corte total en el otro automóvil. Ello es así, porque como señala muy correctamente el mecánico que llevó a cabo la reparación, esa muesca en el circuito podía determinar, con la presión y temperatura a que circula por él el líquido de frenos, una rotura súbita en plena frenada, sin tiempo para que la conductora pudiera tomar ninguna medida. Curiosamente, esa misma eventualidad es contemplada en la tan citada sentencia 477/2006, que advierte de que un brusco descenso del líquido de frenos podría originar la pérdida de control del vehículo, sin que entonces el aviso luminoso pudiera servir para evitarlo."

   Se evidencia así que el órgano de apelación ha confirmado la sentencia de instancia, reafirmando la existencia de pruebas válidas, sometidas a contradicción y con un significado incriminatorio suficiente (más allá de toda duda razonable) para estimar acreditado que el recurrente realizó de forma activa, eficaz y decisiva los hechos por los que ha sido condenado, conociendo y aceptando el resultado mortal que podía derivarse de aquella acción. Pruebas que además han sido valoradas con arreglo a las máximas de la experiencia y a criterios lógicos y razonables. En suma, confirma la sentencia el razonamiento lógico de la convicción alcanzada por el Tribunal de instancia.

   Todo ello, sin lugar a duda, exterioriza intenciones que exceden con mucho de las pretendidas por el recurrente. Lejos de ello, el dolo atribuible al acusado fluye de forma evidente al analizar el acervo probatorio aportado y practicado con las debidas garantías en el acto del juicio oral en los términos que han sido analizados. Actuó cuanto menos con dolo eventual al tener conciencia de que con su actuación estaba poniendo en serio peligro la vida de las usuarias de los vehículos.

   Más allá de lo ya expresado a lo largo de la exposición realizada, no procede realizar en este momento un nuevo análisis de la prueba que ha sido practicada, y que esta Sala no ha presenciado, con la finalidad de efectuar una nueva valoración de la misma que, como hemos dicho más arriba, no es procedente.

   El motivo se desestima.

El segundo motivo del recurso se deduce por infracción de ley, al amparo del art. 849.2 LECrim en relación a la condena por delito de homicidio en grado de tentativa (hechos ocurridos el 16 de Julio de 2.019) del art. 138 CP, debiendo haberse estimado la petición de la defensa aplicando el art. 263.1.2º del Código Penal.

El motivo debe entenderse referido al art. 849.1 LECrim y no a su apartado segundo, ya que lo que se cuestiona por el recurrente es la calificación jurídica de los hechos declarados probados.

Insiste en que, en relación a los hechos ocurridos el día 16 de julio, no concurren los presupuestos del tipo penal, dado que no se dio comienzo a la acción, ya que sólo consta objetivizado el corte del conducto del ABS, y, por tanto, el mismo sólo puede calificarse como un delito de daños, porque el sistema de ABS no pone en riesgo la integridad física del usuario del vehículo, máxime cuando consta de un detector que se activó marcando avería en ABS. Señala que el latiguillo de freno únicamente tenía una muesca y por tanto no hubo corte parcial con pérdida de líquido de freno. Por ello considera que la tentativa no se inició ya que los actos por él realizados no determinan la puesta en peligro de la víctima, por lo que solo se consumó el delito de daños por la rotura del ABS. A su juicio su conducta solo podría calificarse como una tentativa inacabada por desistimiento. Indica nuevamente que cuando llegó al garaje el Sr. Juan Manuel, la acción que él estaba ejecutando estaba totalmente terminada y no abarcaba dañar el latiguillo del freno. Añade que podía haber vuelto en cualquier momento porque conocía que Elisabeth y Daniela estaban de viaje hasta el día 21 de julio.

1. El art. 16.2 CP dispone que "quedará exento de responsabilidad penal por el delito intentado quien evite voluntariamente la consumación del delito, bien desistiendo de la ejecución ya iniciada, bien impidiendo la producción del resultado, sin perjuicio de la responsabilidad en que pudiera haber incurrido por los actos ejecutados, si éstos fueren ya constitutivos de otro delito"

   El citado precepto contiene una causa de exclusión de la responsabilidad penal en el ámbito de la tentativa, tanto inacabada, cuando el autor evite voluntariamente la consumación del delito "desistiendo de la ejecución ya iniciada", como acabada, "impidiendo la producción del resultado". En ambos casos "sin perjuicio de la responsabilidad en que pudiera haber incurrido por los actos ejecutados, si estos fueren ya constitutivos de otro delito o falta".

   Es necesario pues que el acto de desistimiento sea voluntario. No basta por ello que la no producción del resultado se deba a una mera casualidad, siendo imprescindible que el autor de la tentativa voluntariamente desista de su acción. En este sentido, el Pleno de esta Sala celebrado el día 15 de febrero de 2002, adoptó el siguiente acuerdo: "La interpretación del artículo 16.2 CP que establece una excusa absolutoria incompleta, ha de ser sin duda exigente con respecto a la voluntariedad y eficacia de la conducta que detiene el "iter criminis", pero no se debe perder de vista la razón de política criminal que inspira, de forma que no hay inconveniente en admitir la existencia de la excusa absolutoria tanto cuando sea el propio autor el que directamente impide la consumación del delito, como cuando desencadena o provoca la actuación de terceros que son los que finalmente lo consiguen".

   Recordábamos en la sentencia núm. 671/2017, de 11 de octubre como "la doctrina jurisprudencial, a la hora de fijar los requisitos para la efectividad eximente del desistimiento, establece que para dilucidar la presencia del componente negativo de la tentativa (evitación de la consumación por el autor) se ha de determinar la causa por la que el resultado no se produce. Al respecto caben dos hipótesis: 1ª) La no producción del resultado es ajena a la voluntad del autor y 2ª) es el autor el que evita voluntariamente la consumación.

   Aunque el legislador habla por un lado de no producción de resultado y por otro de evitación de consumación, el énfasis para determinar las consecuencias previstas en los apartados 1 y 2 del artículo 16, lo pone el legislador en dos notas: a) La voluntad del autor y b) la efectividad de su comportamiento para causar la no producción del resultado, que objetivamente debería haber causado su comportamiento precedente.

   Es decir que si aquel comportamiento es libre y voluntario y al mismo se le puede imputar el efecto de que el resultado o consumación no llegue a ocurrir, resulta indiferente que tal comportamiento adopte la modalidad meramente omisiva o la modalidad activa.

   Que el actuar precedente haya colmado o no la totalidad de los actos ejecutivos, que objetivamente deberían haber producido el resultado, no determina necesariamente cual deba ser la condición, meramente omisiva o activa del comportamiento del autor que trunca la producción del resultado, para alcanzar el efecto exonerante del artículo 16.2 del Código Penal.

   El Código Penal acude a la diferencia entre total o parcial ejecución solamente como criterio de individualización de la pena (artículo 62) pero no para configurar el comportamiento que exonera de la responsabilidad penal por el delito intentado.

   En todo caso, difícilmente podrá predicarse efectividad interruptora a la mera omisión del autor respecto a la no producción del resultado, cuando su comportamiento anterior haya supuesto la realización de todos los actos que objetivamente producen el resultado típico. Porque, si ya realizó todos los actos que objetivamente producen el resultado, es claro que los cualesquiera otros actos omitidos ya no eran objetivamente ejecutivos ni, por ello, su omisión es relevante para la no producción del resultado.

   Con tal advertencia, es pues a aquellas referencias de libre voluntad y eficacia en el comportamiento del autor, respecto de la no producción del resultado, a las que ha de atenderse, sin que, a tal efecto, sea imprescindible guiarse de categorías conceptuales como la diversificación de la tentativa en subespecies, que de manera evidente el legislador ha querido erradicar, obviando terminologías como la que diferencia entre tentativa y frustración o entre tentativa acabada o inacabada. Esta última terminología de foránea acuñación parece atender a un dato que nuestro legislador no asume expresamente. El sector doctrinal que la introdujo atendía, para establecer el acabamiento, a la contribución del autor en la ejecución y no al concurso de otros factores ajenos a aquél. Pero que se acabe todo lo que el sujeto aporte no equivale necesariamente a que todos los actos de ejecución (que pueden ser producidos por terceros) se hayan realizado. Sin embargo la medida de la pena depende de que la ejecución haya sido total, incluyendo los actos que objetivamente producen el resultado, que no son actos del autor, y que pueden serlo de un tercero.

   Tales preocupaciones taxonómicas, cuando se trata de evaluar la ausencia de resultado para establecer la exigencia de responsabilidad, no deben hacer olvidar la esencialidad de los criterios de libre voluntad y eficacia, referidas al actuar u omitir del autor de la tentativa. ( Sentencia 809/2011 de 18 de julio)

   Tal doctrina ha venido a ser confirmada por la sentencia núm. 585/2012 de 4 de julio". En este mismo sentido nos pronunciábamos en la sentencia núm. 637/2019, de 19 de diciembre.

   Así pues, el desistimiento ha de ser voluntario. No basta la mera casualidad que impide la producción del resultado. Además, debe ser positivo, no siendo la mera omisión del agente suficiente, una vez puestos los resortes físicos necesarios para la producción natural del resultado. Igualmente ha de resultar eficaz, esto es, debe evitarse efectivamente, en mayor o menor grado, el resultado. Finalmente, ha de ser completo, ya que el agente tiene que desplegar todos los resortes necesarios para evitar la producción del resultado, sin esconder o camuflar ningún contorno de aquellos en los que ha consistido su acción, incluso si le comprometiera en cuanto a su identificación o a los pormenores de su acción.

2. En el supuesto de autos, el hecho declarado probado por la Audiencia Provincial describe que " Javier se introdujo en el parking del EDIFICIO000" de la Puebla de DIRECCION000 -en el que habitaba Elisabeth y al que se había ido Daniela-, llevando unas tenazas en las manos, se acercó al vehículo Chevrolet, matrícula ....XGD, propiedad de la citada Elisabeth, y le hizo un corte en un manguito o latiguillo del freno, para romperlo, provocando con ello un importante riesgo, que podía ser vital, para su conductora.

   Elisabeth estuvo circulando con el vehículo en ese estado, llegando incluso a cruzarse con el procesado, quien no le advirtió de lo que había hecho con los frenos de su automóvil, y del peligro que suponía circular así."

   Y el Tribunal Superior de Justicia precisa: "En el automóvil de la Sra. Elisabeth el acusado cortó por completo el cable del sensor del ABS, lo que impedía el funcionamiento de este mecanismo antibloqueo, que solo entra en funcionamiento en casos de frenada extrema, pero no del sistema de frenado en sí mismo. En el latiguillo del freno propiamente dicho el acusado solo causó una muesca o corte incompleto que no ocasionaba pérdida del líquido, pero sí generaba el riesgo de que con la presión de frenado se produjera una rotura completa del conducto, con pérdida instantánea de la capacidad de frenado. No consta el grado de probabilidad con que podía producirse esta eventualidad ni la profundidad del corte en relación con el espesor de las diversas capas de que está compuesto el material del latiguillo."

3. No concurre pues ninguno de los requisitos expresados en el apartado primero. El acusado no abandonó de forma voluntaria su acción, sino que se vio sorprendido por el vecino del inmueble, Sr. Juan Manuel. Según expresa el propio recurrente en su recurso, el citado testigo indicó que estaba escondido "observando una cabeza escondiéndose entre dos coches". Por tanto, su posición en la parte trasera del vehículo, cuando la acción se llevó a cabo cerca de una rueda delantera, no implica que hubiera desistido de su acción. Simplemente se escondió para no ser descubierto. No desistió pues de la ejecución ya iniciada. Por el contrario, fue sorprendido cuando aún no había logrado la realización de todos los actos dirigidos a la consecución de su objetivo. Tras ello, nada realizó de forma eficaz para evitar el resultado que los actos realizados podían generar. Lejos de ello, después de haberse marchado del garaje, a requerimiento del Sr. Juan Manuel, volvió a él poco después, siendo sorprendido nuevamente por el mismo vecino quien le conminó una vez más a que abandonara el lugar. Nada consta en las actuaciones sobre el hallazgo en el garaje de las pinzas que el recurrente afirma haber dejado olvidadas para justificar con ello su presencia de nuevo en el lugar. Tampoco puede reputarse el desistimiento completo. Pues, tal y como expone la Audiencia Provincial, "ni siquiera, pasados ya unos días, y observando que Elisabeth circulaba con el automóvil, le advirtió o comentó algo sobre los frenos; aceptando, en definitiva, el resultado letal que podría haberse producido con su acción, y que no se produjo por causas ajenas a su voluntad".

   El motivo en consecuencia se desestima.

El tercer motivo del recurso se formula por infracción de ley, al amparo del art. 849.2 LECrim, por aplicación indebida del art. 138 en relación con los arts. 16 y 62 CP, e inaplicación de los arts. 263.1.2º y 172.1 CP.

Entendemos nuevamente que el motivo se refiere al art. 849.1 CP.

El motivo versa sobre los hechos ocurridos el día 22 de Julio de 2.019.

Sostiene que concurre una tentativa inidónea no punible o delito imposible, ya que si bien reconoce que cortó el sistema de freno del vehículo propiedad de D.ª Daniela, era conocedor que el vehículo no iba a ser utilizado por su ex esposa.

Insiste nuevamente en que su única intención fue la inmovilización del vehículo. Pero en todo caso considera que, aun cuando su intención hubiera sido poner en peligro la vida de su ex esposa, era imposible que pudiera producirse alguna consecuencia, ya que era conocedor de que el vehículo gozaba de un sofisticado sistema de sensores que alertaban de la avería con señal visible y acústica. Y en caso de que D.ª Daniela no obedeciese la alerta, sería por su cuenta y riesgo. Añade que, en todo caso, al haber perdido todo el líquido de freno, solo con arrancar el vehículo y pisar el freno se percibe la ausencia de líquido. Por ello estima que no existió ningún riesgo real para la usuaria del vehículo.

1. La tentativa inidónea o delito imposible se asienta en la idoneidad del medio utilizado por el sujeto de la acción, de tal forma que el sujeto realiza todos los actos para producirse el resultado perseguido, pero, atendiendo al medio empleado, por la inidoneidad de éste, aquel no llega a producirse. Igualmente tendrá lugar cuando por inadecuación del sujeto o del objeto, no puede llegar a consumarse el delito efectivamente intentado.

   Conforme a la doctrina mayoritaria, la tentativa inidónea, para que sea punible, debe reunir las misma condiciones que la tentativa idónea: concurrencia de el dolo, inicio de la fase ejecutiva e implicar ésta objetivamente una puesta en peligro para el bien jurídico protegido. Además, la conducta del sujeto debe ser valorada objetivamente ex ante, de manera que si de tal valoración se considera que el sujeto podía razonablemente pretender la consumación del delito, la tentativa será punible, aun cuando la consumación aparezca a posteriori como imposible.

   En la sentencia núm. 139/2018, de 22 de marzo efectuábamos un exhaustivo estudio sobre esta figura. Señalábamos en ella que "el fundamento de la punibilidad de la tentativa consiste en que, a través de su intento, el autor expresa su desobediencia a una norma realmente existente. El mayor o menor peligro que genera su ánimo será evaluado penológicamente a través del artículo 62 del Código Penal vigente "atendiendo al peligro inherente al intento"."

   Tras exponer las distintas posiciones jurisprudenciales observábamos que "existe ya una consolidada doctrina jurisprudencial, sentencias de 21 junio 1999, 13 de marzo 2000, según las que la tentativa inidónea, es punible en el Derecho vigente, pues la introducción del adverbio "objetivamente" en la definición de la tentativa en el artículo 16 del Código Penal vigente no limita los casos de las tentativas punibles a las idóneas. Por el contrario, "objetivamente" quiere significar que el plan o actuación del autor, "objetivamente" considerados, son racionalmente aptos para ocasionar el resultado.

   Se trata de supuestos, se dice, en los que la intervención penal se justifica plenamente porque el autor ha decidido vulnerar el bien jurídico tutelado, a través de una acción que no resulta ajena a la órbita del tipo y utilizando medios generalmente idóneos, aun cuando no lo sean en el caso concreto. La concepción contraria equivaldría, prácticamente, a la opción, no aceptada por el legislador, de la despenalización de la tentativa, pues desde una perspectiva "ex post" toda tentativa implica, en cierto modo, un error de su autor sobre la idoneidad de la acción.

   Ello dejaría impunes los supuestos de tentativas irreales o imaginarias, los delitos putativos, los delitos absolutamente imposibles por inexistencia de objeto y, en general, los casos de inidoneidad absoluta. Sin embargo, se incardinarían en la tentativa punibles los casos de inidoneidad relativa, es decir "aquellos en que los medios utilizados, objetivamente valorados "ex ante" y desde una perspectiva general, sean abstracta y racionalmente aptos para ocasionar el resultado típico".

   En la misma dirección el AT 29-5-2003 con respecto a la alegada existencia de un delito imposible por el empleo en la agresión de un arma de la que su propio poseedor había retirado previamente la munición, la propia Sala de Instancia analiza extensamente tal argumentación, para rechazarla correctamente, y aquí no cabe sino ratificar lo expresado en el fundamento jurídico primero de la Sentencia. Ciertamente esta Sala ha fijado jurisprudencialmente el criterio de que el delito imposible y la tentativa inidónea ya no son punibles -cfr. por todas, Sentencia de 28 de mayo de 1.999-, y se excluyen, por tanto, de la reacción punitiva los casos de inidoneidad absoluta, incluyéndose en este concepto -como señala la sentencia de esta Sala de 21 de junio de 1.999 y reitera la 1866/2000, de 5 de diciembre- "los supuestos de tentativas irreales o imaginarias (cuando la acción es, en todo caso y por esencia, incapaz de producir el fin ilusoriamente buscado por su autor); los denominados "delitos putativos" (cuando el sujeto realiza una acción no tipificada penalmente, creyendo que sí lo está), error inverso de prohibición que en ningún caso podría ser sancionado penalmente por imperativo del principio de tipicidad; los supuestos de delitos absolutamente imposibles por inexistencia de objeto, que carecen de adecuación típica (de lesión o de peligro) y en general, los casos de inidoneidad absoluta.

   Sin embargo, no es menos cierto que el Código Penal de 1.995 no contiene una norma equivalente al art. 52.2º del Código Penal anterior, que sancionaba como tentativa "los casos de imposibilidad de ejecución o de producción del delito", y el art. 16 del Código Penal ha redefinido la tentativa, añadiendo el adverbio "objetivamente" ("practicando todos o parte de los actos que objetivamente deberían producir el resultado"), lo que quiere decir que el plan o actuación del autor, "objetivamente" considerados, sean racionalmente aptos para ocasionar el resultado, y son punibles, conforme a su actual definición típica, los casos que pueden calificarse de inidoneidad relativa -aun cuando esta denominación haya sido doctrinalmente criticada-, es decir, aquéllos en que los medios utilizados, "objetivamente" valorados "ex ante" y desde una perspectiva general, son abstracta y racionalmente aptos para ocasionar el resultado típico (de lesión o de peligro). Como dice la citada sentencia de 5 de diciembre de 2000 se trata de supuestos en los que "la intervención penal se justifica plenamente porque el autor ha decidido vulnerar el bien jurídico tutelado, a través de una acción que no resulta ajena a la órbita del tipo y utilizando medios generalmente idóneos, aun cuando no lo sean en el caso concreto. La concepción contraria equivaldría, prácticamente, a la opción, no aceptada por el legislador, de la despenalización de la tentativa, pues desde una perspectiva "ex post" toda tentativa implica, en cierto modo, un error de su autor sobre la idoneidad de su acción".

   La STS 1326/2003, de 13-10, insistió en que el art. 16.1 CP ha reedificado la tentativa al entender que ésta consiste en la realización de actos objetivamente encaminados a la realización plena del delito, si bien éste no llega a producirse, fijando la pena en el art. 62.

   Que los actos realizados sean objetivamente aptos o adecuados para la producción del resultado es exigencia prevista en el art. 16.1, como ya se ha dicho, y tiene por consecuencia que la tentativa se vertebra alrededor de la idoneidad de los actos iniciados por el autor, existiendo como tal en los casos en los que se aprecie tal adecuación de los medios a fin apetecido, con lo que la pretendida impunidad de la tentativa por idoneidad relativo no es tal, manteniéndose en definitiva la situación del anterior CP, sólo que con distinta sistemática, de suerte que la tentativa irreal, imaginaria o inidónea absolutamente, queda extramuros del CP, como tentativa quedan fuera de la respuesta penal los llamados delitos putativos (el sujeto realiza una acción no tipificada penalmente, creyendo que lo está) o los "delitos" absolutamente imposibles por inexistencia de objeto, pero la inidoneidad relativa será punible como tentativa porque los medios serían los objetivamente adecuados para el fin apetecido en una valoración ex ante y desde una perspectiva general ( STS 15-3-2000, 26-6- 200 y 2122/2002, de 20-1-2003)".

   Criterio que ha sido reiterado en STS 630/2004, 1329/2004, de 24-11; 289/2007, de 4-4; 861/2007, de 24-10; 822/2008, de 4-12, y 963/2009, de 7-10) de modo que "solamente quedarían excluidos los casos en los que el autor, según su plan, hubiere acudido para realizarlo a medios absolutamente irreales o supersticiosos". La STS 1100/2011 de 27-10, insiste la tentativa para ser punible ha de revelar un mínimo de peligrosidad. La tentativa no puede fundamentarse en criterios objetivos y subjetivos puros, sino que se impone una tesis ecléctica. Lo esencial es que la tentativa exprese una voluntad del autor hostil al Derecho, pero, además, en cuanto la acción debe mostrarse como peligrosas ex ante, cabe fundamentar la tentativa también objetivamente en la concurrencia de un peligro, al menos abstracto para el bien jurídico. Esta peligrosidad de la acción es el mínimo requerido para la punibilidad de la tentativa (quedando excluida por la tentativa irreal) y así debe ser entendida la exigencia contenida en el art. 16 de que los actos ejecutados "objetivamente deberán producir el resultado". Ello, ante la cuestión de si tras la reforma CP. 1995 es punible la tentativa inidónea, la respuesta debe ser positiva en estos términos. El que sea objetivamente adecuada para producir la lesión significa que el plan del autor, objetivamente considerado, debe tener un fundamento racional, lo que permite excluir de la punibilidad de la tentativa las tentativas irreales o supersticiosas, pues en ellas el plan del autor nunca producirá racionalmente el resultado. Por tanto, para la punibilidad de la tentativa, basta haber ejecutado una acción abstractamente peligrosa para el bien jurídico. Este es el sentido de la exigencia contenida en el art. 16 de que la acción objetivamente deba producir el resultado, esto es, basta con que en una perspectiva ex ante la acción aparezca como idónea o adecuada para producir lesión del bien jurídico a los ojos de un observador objetivo, esto es se acogerá en el ámbito de la tentativa toda actividad, que a un juicio de un observador objetivo, que conozca el plan concreto del autor, se muestre, según una concepción natural y normal de los hechos ("ut, quod prelumque accidit"), como parte integrante y necesaria del comportamiento típico enjuiciado. Por ello, no es necesario un peligro concreto, esto es, que el bien jurídico contacte efectivamente con la acción peligrosa.

   - La no concurrencia de alguno de los elementos del tipo objetivo, que impide la consumación del hecho, debe deberse a causas distintas de la voluntad del autor, pues de acuerdo con lo prevenido en el art. 16, "quedará exento de responsabilidad penal por el delito intentado, quien evite voluntariamente la consumación del delito, bien desistiendo de la ejecución ya iniciada, bien impidiendo la producción del resultado, sin perjuicio de la responsabilidad en que pudiera haber incurrido por los actos ejecutados, si éstos fueran ya constitutivos de otro delito o falta". La esencia del desistimiento es, pues, la evitación voluntaria de la consumación del delito, esto es, la existencia de un actus contrarius del autor que comenzó la ejecución del delito que neutraliza la progresión del acontecer delictivo hacia la sesión del bien jurídico.

   La tentativa supone que falta alguno (cualquiera) de los elementos objetivos del tipo y no solo el resultado. Así, hay tentativa, tanto cuando falten en el autor las condiciones especiales requeridas por el tipo como cuando el resultado no es imputable a la acción, aunque fuese pretendido por el sujeto. Por tanto, no es atendible la teoría de la falta de tipo que reduce conceptualmente la tentativa a la ausencia de resultado, considerando que cuando falta cualquier otro elemento del tipo objetivo estamos ante un hecho atípico."

   En consonancia con ello, debemos distinguir, en atención a la idoneidad del medio o del objeto empleado, entre la tentativa inidónea o delito imposible y el delito putativo.

   La inidoneidad en el medio es la que determina tentativa inidónea, de tal forma que el sujeto realiza todos los actos para producirse el resultado perseguido, pero atendiendo al medio empleado, por la inidoneidad de este, no llega a producirse.

   La idoneidad del objeto es la que determinará el delito putativo que tiene lugar cuando el sujeto activo cree que está realizando un hecho ilícito, sin embargo, los actos que realiza son lícitos.

   Mientras que la tentativa inidónea sí es punible, por el peligro ocasionado al bien jurídico protegido, el delito putativo no lo es pues, aunque existe la voluntad delictiva, no hay un peligro o lesión para el bien jurídico protegido.

2. En nuestro caso, conforme se relata en el hecho probado, el "día 22 de julio de 2019, Javier, aprovechando que Daniela no se encontraba presente mientras él recogía sus cosas, en un momento dado, con algo cortante, similar a unas tijeras de podar, aunque sin poder precisarse, cortó también el manguito del freno del vehículo de Daniela, un Peugeot, matrícula ....GHH, marchándose seguidamente del lugar, sin esperar a las previsibles y graves consecuencias que su acción podía tener cuando Daniela pusiese en marcha y comenzase a circular con el automóvil, como antes había hecho Elisabeth.

   Cuando Daniela cogió su vehículo para marcharse del cortijo, observó que se encendía una luz de aviso -el ABS-, por lo que, gracias a ello. no intentó circular con el automóvil, llamando a una grúa, que lo llevó a un taller para su observación y reparación."

   Conforme acertadamente señala el Tribunal Superior de Justicia "el corte de un latiguillo de freno, con la consiguiente anulación del sistema de frenado hidráulico del automóvil, es una acción con aptitud genérica para producir un accidente de posible resultado mortal, que genera una posibilidad, pequeña si se quiere, pero no irreal, de que se produzca ese resultado.

   Frente a lo que aduce la defensa del acusado, la existencia de un testigo en el panel de instrumentos que avisó a la conductora de la pérdida de líquido de frenos no basta para hacer absolutamente inidónea la tentativa. El testigo pudo no encenderse (por fallo del sensor o del panel), o no ser advertido o correctamente interpretado por la conductora. Es significativo, en relación a esto último, que el peritaje privado que confirma la existencia del testigo no reproduzca gráficamente la imagen o el texto que aparece en el panel, lo que impide saber hasta qué punto el aviso era suficientemente indicativo de la peligrosidad de la avería y de la imperatividad de parar de inmediato el automóvil o no emprender la marcha".

   Efectivamente, el recurrente conocía el riesgo que su acción comportaba para el bien jurídico tutelado. Utilizó para ello medios idóneos, sin llevar a cabo ninguna actuación posterior para evitar el posible resultado.

   Como apunta el Tribunal, cabía la posibilidad de que el mecanismo de aviso del vehículo no funcionara, (el acusado no comprobó su funcionamiento). Igualmente, no obstante apareciera el aviso al encender el motor del vehículo, existía la posibilidad de que D.ª Daniela decidiera hacer caso omiso, precisamente por su deseo de abandonar el lugar, y condujera su vehículo, al igual que lo había hecho Elisabeth pese a observar la avería del ABS en su vehículo. En definitiva, como expresa el Tribunal, únicamente podríamos plantearnos un supuesto de inidoneidad absoluta, en el caso de el corte del latiguillo del freno hubiera activado un mecanismo que impidiera la puesta en marcha del vehículo.

   La puesta en peligro del bien jurídico protegido fue real. Y si bien es verdad que la posibilidad del resultado letal en ambos casos era extremadamente reducida, ello ha sido valorado finalmente por el Tribunal Superior de Justicia en la determinación de las penas impuestas al acusado. De esta forma, ha rebajado en dos grados la pena señalada a ambos delitos de homicidio intentado, porque el peligro generado por ambas tentativas era muy reducido, adecuando de esta manera las penas a la gravedad de delitos cometidos, conforme al principio de proporcionalidad.

   Así las cosas, el motivo no puede acogerse.

La desestimación del recurso formulado por D. Javier conlleva a imponer al mismo las costas de su recurso. Todo ello de conformidad con las previsiones del artículo 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.