STS 49/2019, 4 de Febrero de 2019

PRIMERO. - La Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Girona condenó Humberto como autor criminalmente responsable de los delitos de violencia doméstica habitual, delitos de maltrato doméstico, amenazas graves, delito leve de injurias y coacciones, a las penas que dejamos expuestas en nuestros antecedentes, frente a cuya resolución judicial ha recurrido en casación el aludido acusado en la instancia, recurso que seguidamente procedemos a analizar y resolver.

SEGUNDO .- Como acertadamente resume el Ministerio Fiscal al impugnar el recurso de casación, el acusado Humberto , estableció en febrero de 2.015 comunicación con Rosario en una página de internet que fomentaba el conocimiento de parejas; muy poco tiempo después comenzaron a vivir juntos en el domicilio de ésta última en Girona, junto con la hija de Rosario , Mercedes . La relación finalizó el día 8-6-2015, siendo así que durante el primer mes aproximadamente no se produjo ningún acontecimiento relevante a los efectos de la presente causa.

A continuación, delimitamos los hechos probados en los siguientes bloques fácticos:

[BLOQUE 1] A partir de ese momento y hasta que finalizó la relación en junio de 2.015 el acusado comenzó un comportamiento de control, acoso y humillación constantes en contra de Rosario , verificando en ocasiones tanto la cantidad de maquillaje que se ponía como la ropa que utilizaba, riéndose de su problema de alopecia, refiriéndose a ella con tono despectivo como emigrante de mierda o muerta de hambre, yéndola a buscar al trabajo pese a que ella no quería por volver con una amiga, amenazándola en múltiples ocasiones, en el domicilio y fuera de él, con que si no accedía a sus deseos la mataría a ella y a su hija, que las abriría en canal, enseñándole algunas veces un cuchillo o navaja para reafirmar su postura, y refiriéndose que las fotografías del crimen aparecerían en una página de internet destinada a estos macabros sucesos; ante esta situación Rosario quedó sometida totalmente a los actos del acusado, sintiéndose además culpable de su propia situación y tratando exclusivamente que su hija quedase ajena a ella para evitarte cualquier posible perjuicio o riesgo.

(...)

[BLOQUE 2] En un día indeterminado del mes de mayo de 2.015, con motivo de una discusión en el domicilio familiar, el acusado, con intención de menoscabar la integridad física de Rosario , le lanzó un envase de colonia que no le llegó a impactar, y, acto seguido, la empujó sobre el sofá y la retuvo con las rodillas, acusándola de haber intentado abortar. No consta que como consecuencia de este suceso Rosario sufriera ningún tipo de herida.

[BLOQUE 3] El día 31-5-2015, en el domicilio familiar de la madre del acusado sito en la localidad de DIRECCION000 , y con motivo de una nueva discusión en el curso de la cual, para denigrarla, la llamó emigrante y muerta de hambre, el acusado, con intención de menoscabar la integridad física de Rosario , la propinó diversos empujones dirigiéndola hacia la habitación en donde dormían, en donde consiguió introducirla agarrándola además de los brazos, cerró la puerta y la empujó sobre la cama propinándole varias bofetadas, al tiempo que le decía, con intención de amedrentarla, que cuando volvieran a Girona se iba a enterar. Poco tiempo después, como la perjudicada habló con la madre del acusado, éste le dijo, para insultarla, que era una puta y una guarra, y temiendo que le hubiera contado a su madre el comportamiento que tenía hacia ella, le dijo, mostrándole una navaja o cuchillo, con intención de amedrentarla y pasándose dicho objeto por el cuello, que si seguía así la iba a matar. No consta que como consecuencia de este suceso Rosario sufriera ningún tipo de herida.

[BLOQUE 4] El día 8-6-2015, como Rosario quería ir al médico, el acusado le dijo, con intención de amedrentarla para que no saliera de casa, que no se fuera de allí, que se cagaba en sus muertos y que si se iba ya sabía lo que le iba a pasar a la guarra de su hija, de manera que cuando Rosario se disponía ya a salir por la puerta, dio vuelta atrás por el riesgo que pudiera correr su hija menor. Poco tiempo después convenció al acusado para ir juntos al médico, al centro de atención DIRECCION001 ; al salir ella del centro, el acusado la esperaba fuera en la calle, y como quiera que pensó que había permanecido dentro mucho rato le preguntó gritándole que había estado haciendo tanto tiempo, y que la iba a matar a ella y a su hija, a la vez que la cogía fuertemente de la zona del cuello con el brazo impidiéndole marchar pese a que ella le decía que la dejara, que se quería ir. Como consecuencia de estos hechos Rosario tuvo que ser atendida de urgencia por los servicios médicos de una ambulancia por una crisis nerviosa. (...)"

La Audiencia condena al acusado Humberto como autor criminalmente responsable por los hechos del bloque 1, de un (a) delito de violencia doméstica habitual cometida en el domicilio común, un (b) delito continuado de amenazas graves, por los hechos del bloque 2, un (c) delito de maltrato en el ámbito doméstico, por los hechos del bloque 3, un (d) delito de maltrato en el ámbito doméstico, un (e) delito de amenazas graves, un (f) delito leve de injurias; por los hechos del bloque 4, un (g) delito de coacciones en el ámbito doméstico y un (h) delito continuado de amenazas en el ámbito doméstico, con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal agravante de parentesco en los delitos de amenazas graves.

TERCERO .- En el primer motivo de su recurso, el recurrente, al amparo de lo autorizado en el art. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , denuncia la vulneración del principio de presunción de inocencia, proclamado en el art. 24.2 de nuestra Carta Magna .

El recurrente, respecto a lo que hemos transcrito, referido al bloque dos, en donde, en el curso de una discusión en el domicilio familiar, el acusado, con intención de menoscabar la integridad física de Rosario , le lanzó un envase de colonia que no le llegó a impactar, y, acto seguido, la empujó sobre el sofá y la retuvo con las rodillas, acusándola de haber intentado abortar, dice que no existe prueba de cargo, por falta de corroboraciones periféricas.

El motivo no puede prosperar.

La declaración de la víctima, ha sido la prueba nuclear en este proceso, y así lo destacan los jueces "a quibus", quienes analizan las corroboraciones que se han producido en tal enjuiciamiento, y que sirvieron para dar credibilidad a la declaración de la víctima.

La Audiencia razona todos los parámetros que hemos diseñado en punto a la credibilidad de la víctima, como es la ausencia de cualquier aspecto subjetivo que pueda sugerir fabulación en su relato, corroboraciones objetivas y persistencia en sus manifestaciones a lo largo del proceso, sin que ello signifique, desde luego, la repetición de un disco rayado con sus apreciaciones o forma de contar los hechos que se han denunciado.

En punto a las corroboraciones, la Sala sentenciadora de instancia nos dice lo siguiente:

"... Así hemos de empezar por el final, dado que la llamada a la policía que todo lo desencadena fue hecha por una tercera persona que asistía al centro médico DIRECCION001 al igual que lo hacían la perjudicada y el acusado; fue ella, absolutamente imparcial al carecer de toda relación con las partes, la que llamó a los Mossos d'Esquadra al ver como el acusado la estaba agarrando con fuerza y no la dejaba irse, pese a las súplicas que ella le hacía. Es más, nos ha parecido muy llamativo el hecho de que las dos mujeres, la perjudicada y la testigo, hayan manifestado que se produjo un intercambio de miradas entre ellas en donde esta última detectó el miedo y la súplica de ayuda de aquélla. La testigo ha añadido que lo sucedido no fue algo por el que ella solo fuera impresionada, dado que el resto de personas que se hallaban en las inmediaciones del centro médico hacían cometarios en voz alta sobre el comportamiento extraño, irregular y anómalo del acusado hacia su pareja. Y tan burda resulta la versión del acusado, que ha negado incluso este hecho tan llamativo para terceras personas, que bien no ha querido reconocer bien le parecía tan natural que no le daba importancia.

En este mismo sentido y refiriéndonos a este último suceso acaecido en junio de 2015, también refuerza la versión de la perjudicada el hecho de que tras ser atendida por los agentes de los Mossos d'Esquadra estos alertaran a los servicios de una ambulancia al presentar la perjudicada un ataque de nervios que precisó una cierta atención médica. No se trataba de un incidente aislado que puede provocar una cierta reacción mesurada, sino del último incidente que colmaba ya las capacidades de resistencia de la perjudicada, experimentando un ataque ansioso que parecería incompatible con un hecho concreto y único.

La perjudicada es cierto que en una ocasión, ya muy cercana a los hechos que desencadenaron el procedimiento penal, a una hora ciertamente intempestiva como es casi las doce de la noche, habló con los servicios médicos generales de urgencia del centro DIRECCION002 , no con los especializados de ginecología, sobre el problema de violencia que estaba sufriendo; verbalizó a la persona que le atendió el drama que estaba padeciendo; así se colige sin problema alguno del parte médico obrante en las actuaciones al folio 47 de las actuaciones, en donde la consulta médica está referida exclusivamente a las agresiones verbales que padece por parte de su pareja que se tilda de hipercontroladora con amenazas de muerte tanto a ella como a su hija, siendo el resultado de esa conducta tanto la receta de un fármaco de la familia de las benzodiazepinas prescrito para los tratamientos de los estados de ansiedad como la derivación a los servicios de atención a la mujer y a su médico habitual.

Muy interesante nos ha parecido la declaración de la hija menor de la perjudicada, tanto por lo que ha dicho, como por lo que podía haber llegado a decir y no ha dicho. Empezando por lo último, si realmente se quisiera conjurar o confabular la perjudicada con su hija para denunciar hechos inciertos con la intención insana de causar mal al denunciado, no tenemos ninguna duda de que la menor podía haber aparecido como testigo casual de alguna de las amenazas acaecidas, pues algunas de ellas se denunciaron sin concretar ni tiempo y espacio. No ha sido así y la menor ha negado haber oído amenazas verbales o haber presenciado agresiones físicas.

Así Mercedes ha dicho que estaba presente durante toda la relación en la vivienda, aunque como poco a poco el comportamiento del acusado le parecía extraño y veía que su madre había cambiado, como queriendo apartarla de su vida, se alejó de esa relación, pasando mucho más tiempo fuera de casa y refugiándose en su habitación en los momentos que pasaba allí. Entre los comportamientos extraños a los que hizo referencia se encuentran tanto que el acusado paseaba por la casa con un cuchillo riéndose, o que hablaba de una forma muy tosca, con muchos tacos, o que se refería a sus amigas como unas putas por su forma de vestir y le decía que ella acabaría igual. Este comportamiento, que a ella no le gustaba, le produjo un alejamiento de su madre porque pensaba que ella se lo consentía, cuando en realidad su madre, lo que hacía era tratar de proteger a la niña cumpliendo con la voluntad caprichosa del acusado respecto a ciertas especificaciones en cuanto a aspectos concretos de su vida.

Los psicólogos han estimado compatible la situación de estrés padecida por la perjudicada con el maltrato doméstico habitual soportado por ella. Es cierto que tales profesionales no pueden hacer un juicio completo de credibilidad, dado que la credibilidad no depende de lo que una persona pueda decir de forma verosímil, sino de la comparación de todos los relatos rendidos en el plenario y de la valoración conjunta de la prueba. En este sentido es cierto, como nos recuerda la letrada de la defensa, que el criterio de estos peritos tiene un mayor servicio para detectar aquellos supuestos de verdadera incredulidad o manipulación de los declarantes, a efectos de vedar el camino al plenario, que para dotar de verdadera fiabilidad a un testigo, labor esta que es la que compete el órgano enjuiciador. Ahora bien, no puede despreciarse su criterio a la hora de la evaluación de determinados comportamientos como puede ser el de evitación o el de ansiedad o el de alerta, o el adaptativo; o, principalmente, la explicación que realizan sobre el apartamiento de la hija, que ella sintió como si no fuera querida, cuando en realidad no tenía otra intención que la de apartarla de la presencia del acusado para que no pudiera llegar a causarle ningún tipo de mal.

Finalmente no queremos dejar de lado un hecho que nos ha llamado la atención como ha sido la excusa empleada por la madre del acusado para explicar el por qué no declaró en instrucción cuando fue llamada para hacerlo. Se ha escudado en que fue al Juzgado para prestar declaración y que como nadie le decía nada marchó de allí. Tal excusa se ha demostrado completamente falsa, dado que sí que llegó a prestar declaración como testigo, declaración que no consistió en otra cosa que en negarse a declarar amparándose en la dispensa que le ofrecía el art. 416 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , de la que fue informada y que entendió con meridiana claridad. Se trata de un derecho cuyo ejercicio no tiene que ser ni justificado ni explicado; y tanto es así que en un momento puede negarse a declarar y en otro acceder a hacerlo, pues puede ser utilizado en el sentido deseado cuando sea requerida a manifestar algo. Ahora bien, lo que no resulta de recibo es rehusar la verdad en cuanto a un hecho procesal, porque así las cosas, si se niega lo más evidente, la credibilidad del testigo se ve rebajada tanto que sus apreciaciones no resultan verosímiles".

Esta forma de razonar nos pone bien a las claras que los juzgadores de instancia, lo que hacen es tomar la declaración de la perjudicada en su conjunto, y pasarla por el filtro de las corroboraciones, apreciándola críticamente, como ordena el art. 717 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Desde este plano apreciativo, el motivo no puede prosperar.

CUARTO .- En el segundo motivo, el recurrente, al amparo de lo autorizado en el artículo 849.1º LECrim por infracción de ley, denuncia la aplicación indebida de los artículos 169.2 y 171.4 CP .

El recurrente considera que el delito de amenazas continuadas del artículo 169.2 CP del bloque 1 debe incluir en su continuidad delictiva el delito de amenazas del artículo 169.2 del bloque 3 y las amenazas leves del artículo 171.4 del bloque 4, por considerar que se dan los elementos del delito continuado en relación con todas las amenazas. Argumenta que hay un único dolo al ser único el propósito, amedrentar a la víctima.

Antes de resolver esta queja casacional, hemos de declarar que el delito de amenazas se comete por el anuncio consciente de un mal futuro, injusto, determinado y posible, con el único propósito de crear una intranquilidad de ánimo, inquietud o zozobra en el amenazado, pero sin la intención de dañar materialmente al sujeto mismo ( STS 593/2003, de 16 de abril ), siendo el bien jurídico protegido la libertad y la seguridad, es decir "el derecho que todos tienen al sosiego y a la tranquilidad personal en el desarrollo normal y ordenado de su vida" ( STS. 832/1998, de 17 de junio ). Es propiamente un delito de peligro, no un delito de lesión.

Dicho delito, tipificado en los arts. 169 a 171 del Código Penal , se caracteriza, según reiterada jurisprudencia ( SSTS 268/1999, de 26.2 ; 1875/2002, de 14.2.2003 ; 938/2004, de 12.7 ) por los siguientes elementos: 1º) respecto a la acción, se trata de una conducta del agente integrada por expresiones o actos idóneos para violentar el ánimo del sujeto pasivo, intimidándole con la comunicación de un mal injusto, determinado y posible, de realización más o menos inmediata, que depende exclusivamente de la voluntad del sujeto activo; 2º) por lo que hace a su naturaleza, es un delito de simple actividad, de expresión o de peligro, y no de verdadera lesión, de tal suerte que si ésta se produce actuará como complemento del tipo; 3º) desde el plano subjetivo, que la expresión de dicho propósito por parte del agente sea serio, firme y creíble, atendiendo a las circunstancias concurrentes; 4º) que estas mismas circunstancias, subjetivas y objetivas, doten a la conducta de la entidad suficiente como para merecer una contundente repulsa social, que fundamente razonablemente el juicio de la antijuridicidad de la acción y la calificación como delictiva.

Se trata de un delito de los que mayor relativismo presenta, por lo que deberá atenderse a las circunstancias concurrentes ( STS 983/2004, de 12 de julio ).

El dolo del tipo de amenaza no condicional resulta del propio tenor de las frases utilizadas y de la forma y momento en que son proferidos en el ámbito de las relaciones entre autor y víctima, que los hechos probados reflejan ( SSTS 57/2000, de 27 de enero y 359/2004, de 18 de marzo ).

Ahora bien el tipo del art. 171.4 exige, de una parte, que el sujeto pasivo de la amenaza sea una persona que sea o haya sido la esposa o mujer que éste o haya estado ligado al autor, por una relación análoga de afectividad.

Esta amenaza, tiene la misma estructura jurídica que las tipificadas en los arts. 169 , 170 , 171.1 CP , y se diferencian tan solo por la gravedad de la amenaza, ésta ha de valorarse en función de la ocasión en que se profiere, personas intervinientes, actos anteriores, simultáneos y posteriores. La diferencia es circunstancial y radica en la mayor o menor intensidad del mal con que se amenaza para el bien jurídico protegido. La jurisprudencia ha venido decantándose por la existencia del delito de amenazas graves cuando nos encontramos ante una amenaza grave, seria y creíble por ser potencialmente esperado un comportamiento agresivo que lleve a efecto el mal amenazado. El criterio determinante de la distinción, tiene aspectos mayoritariamente cuantitativos, pero no debe descuidarse el perfil cualitativo de la amenaza que habrá que extraer de una serie de datos antecedentes y concurrentes en el caso ( SSTS 1489/2001, de 23 de julio , 1243/2005, de 26 de octubre , 322/2006, de 22 de marzo , 136/2007, de 8 de febrero , 396/2008, de 1 de julio , 61/2010, de 28 de enero ).

Desde el plano de la unidad de acción, es evidente que existen varias acciones constitutivas de sendos delitos de amenazas. En la jurisprudencia se destaca cómo el concepto de unidad natural de acción no ha provocado en la doctrina un entendimiento unánime. La originaria perspectiva natural explicaba este concepto poniendo el acento en la necesidad de que los distintos actos apareciesen en su ejecución y fueran percibidos como una unidad por cualquier tercero. Las limitaciones de ese enfoque exclusivamente naturalístico llevaron a completar aquella idea con la de unidad de resolución del sujeto activo. Conforme a esta visión, la unidad de acción podía afirmarse en todos aquellos en los que existiera una unidad de propósito y una conexión espacio-temporal o, con otras palabras, habría unidad de acción si la base de la misma está constituida por un único acto de voluntad. Pese a todo, hoy es mayoritaria la idea de que el concepto de unidad de acción, a efectos jurídico-penales, exige manejar consideraciones normativas, dependiendo su afirmación de la interpretación del tipo, más que de una valoración prejurídica. ( SSTS. 213/2008 de 5.5 , 1349/2009 de 25.1.2010 ). Por ello la teoría del concepto normativo de acción impide que superados los meros efectos naturalísticos de las acciones humanas pueda calificarse de una unidad natural de acción cuando se produce la falsificación de varios documentos mercantiles distintos. La teoría contraria llevaría al absurdo resultado de que cualquiera que fuera el número de cheques, pagarés o letras de cambio que se falsificaran continuamente en una unidad natural de acción, constituirían un solo delito, aunque se tratara, de miles de firmas falsas (por ejemplo, un talonario correspondiente a la falsificación de papeletas de lotería, en las cuales se falsifica la firma del depositario ( STS. 566/2006 de 9 de junio ).

En definitiva, el concepto normativo de acción atiende sustancialmente al precepto infringido y al bien jurídico protegido, de modo que la acción se consuma cuando se produce el resultado previsto por la norma, cualesquiera que sean los hechos naturales (únicos o plurales) que requiera tal infracción, para que se produzca en el mundo real. En suma, la ley penal no atiende estrictamente a la naturalidad de las acciones, sino a sus componentes jurídicos. Un solo disparo, por ejemplo, que por la fuerza del proyectil atraviesa dos cuerpos humanos, originando su muerte, constituye dos delitos de homicidio, cuando la acción natural era solo una. Lo propio sucede al revés: una multitud de actos naturales (una gran cantidad de golpes sobre una misma persona), es el resultado de un solo delito de lesiones ( STS. 566/2006, de 9 de mayo ).

En el caso, las diversas expresiones verbales deben dar lugar a varios delitos de amenazas. No hay ninguna razón para entender que concurre una unidad natural de acción, ni desde el plano naturalístico ni tampoco unidad, bajo el concepto normativo de la acción, al que anteriormente nos hemos referido.

Estudiemos ahora si cabe desde el plano de la continuidad delictiva, como supuesto de unidad punitiva de diversos delitos, que se excepciona de la regla ordinaria del concurso real.

Nuestra jurisprudencia ha declarado en diversas ocasiones la posibilidad de estimar la continuidad delictiva en el delito de amenazas ( SSTS 1537/1997, de 12 de diciembre , 832/1998, de 17 de junio , 234/2004, de 17 de marzo ), al no considerar que el bien jurídico tutelado sea de los que deben reputarse personalísimos, aduciendo como razones: a) las amenazas, por su naturaleza, no provocan una lesión material (sí pueden producir lesiones psicológicas) en la persona del ofendido; b) existe un solo sujeto pasivo a pesar de la posibilidad de que sean varios, según el art. 74 C.P ; c) concurren todos los requisitos del art. 74 del C.P . salvo el dudoso elemento del carácter "eminentemente" personal del bien jurídico ( STS 639/2006, de 14.6 ), pues ordinariamente el delito de amenazas lo es de peligro, y no de lesión.

En definitiva, la posibilidad de la continuidad delictiva en los delitos de amenazas, habría de resolverse caso por caso, ponderando las circunstancias concurrentes, y en el presente concurre tal realidad jurídica, que precisa de los siguientes requisitos:

1. Un elemento fáctico consistente en la pluralidad de acciones u omisiones de hechos típicos diferenciados que no precisan ser singularizados ni identificados en su exacta dimensión, por ello esa pluralidad dentro de la unidad final es lo que distingue al delito continuado del concurso ideal de delitos, ya que en éstos la acción es única aunque los delitos sean plurales; en aquél las acciones son plurales pero el delito se pena de forma agravada como si fuera único, sin serlo. En otras palabras, en el concurso ideal las varias acciones constituyen un solo delito; en el delito continuado las diversas acciones siguen siendo varios delitos, pero se castigan como si fuera uno.

2. Una cierta " conexidad temporal " dentro de esa pluralidad, no debiendo transcurrir un lapso de tiempo excesivo, pues una gran diferencia temporal debilitaría o haría desaparecer la idea del plan (o el aprovechamiento de la misma ocasión) que como elemento ineludible de esta figura delictiva examinaremos a continuación.

3. El requisito subjetivo de que el sujeto activo de las diversas acciones las realice " en ejecución de un plan preconcebido o aprovechando idéntica ocasión " . Es el elemento más importante que realmente provoca la unidad punitiva en que consiste la continuidad, aunque deba distinguirse entre lo que supone el plan preconcebido y el aprovechamiento de una igual ocasión. Lo primero hace referencia al dolo conjunto o unitario que debe apreciarse en el sujeto al iniciarse las diversas acciones, y que se trata de " una especie de culpabilidad homogénea, una trama preparada con carácter previo programada para la realización de varios actos muy parecidos " ; lo segundo se da, no cuando la intencionalidad plural de delinquir surja previamente, sino cuando el dolo se produce ante una situación idéntica a la anterior que hace " caer " al delincuente en la comisión delictiva, repitiéndola.

4. Homogeneidad del " modus operandi " en las diversas acciones, utilizando métodos, medios o técnicas de carácter análogo o parecido.

5. El elemento normativo de que sean iguales o semejantes los preceptos penales conculcados, tengan como substrato la misma norma y que ésta tutele el mismo bien jurídico (homogeneidad normativa).

6. Que el sujeto activo sea el mismo en las diversas acciones fraccionadas, aunque la moderna doctrina jurisprudencial admite la participación adhesiva, por lo que cabría la variación de sujeto activo ( SSTS 97/2010, de 20 de febrero , 89/2010, de 10 de febrero , 860/2008, de 17 de diciembre , 554/2008, de 24 de septiembre , 11/2007, de 16 de enero , 309/2006, de 16 de marzo ).

Desde el punto de vista negativo, no es necesaria la identidad de sujetos pasivos, los bienes jurídicos atacados no han de ser acentuadamente personales; y no es precisa la unidad espacial y temporal, aunque sí que no concurra un distanciamiento temporal disgregador que las haga parecer ajenas y desentendidas unas de otras, problema que habrá de examinarse racional y lógicamente en cada supuesto. El delito continuado precisa a este respecto que, por encima del tiempo, haya una ligazón o causa común, aunque se diluya la unidad temporal ( SSTS 1320/1998, de 5.11 , 109/1999, de 27.1 , 169/2000, de 14.2 , 505/2006, de 10.5 , 919/2007, de 20.11 ).

Como hemos dicho recientemente en Sentencia de Pleno (670/2018, de 19 de diciembre ), el delito continuado no es más que una construcción penológica por medio de la cual los varios delitos cometidos por una persona se sancionan con una pena unitaria; no es, pues, un solo delito, sino varios sancionados como uno, que se denomina así como "delito continuado". Nació como una construcción jurisprudencial para atemperar las rígidas consecuencias del concurso real, y se convirtió posteriormente en ley, que dejó claro al intérprete que cuando los bienes jurídicos atacados fueren eminentemente personales, siempre será aplicable el art. 73 del Código Penal ; y cuando se trate de infracciones contra el honor o la libertad e indemnidad sexuales, que afecten al mismo sujeto pasivo, se aplicará lo dispuesto en el apartado 3 del art. 74 del propio Código, para tomar en consideración, o no, la continuidad delictiva.

De modo que estaremos en presencia de dicha construcción punitiva denominada delito continuado, cuando concurra una pluralidad de acciones u omisiones que dentro de un mismo plan preconcebido del autor, o aprovechando la misma ocasión, infrinjan el mismo o similar precepto penal, naturalmente siempre que se perpetren dentro de una proximidad temporal y actuando el autor con un dolo unitario, y obviamente siempre que se trate de varios delitos no juzgados con anterioridad, ni fragmentados por la acción del Estado en su función de persecución delictiva.

Condicionamientos que sí concurren en el caso enjuiciado habida cuenta que todas las amenazas se producen en el mismo marco de la situación de temor, son semejantes los preceptos penales vulnerados y existe identidad de sujetos activo y pasivo.

En efecto, el precepto exige que las diversas acciones se ejecuten en ejecución de un plan preconcebido o aprovechando idéntica ocasión, y claro es que el acusado aprovecha idéntica ocasión, en un plazo temporal moderado, para proferir tales amenazas. Poco importa que unas veces la amenaza sea un domicilio o en otro, si el acusado aprovecha idéntica ocasión para amedrentar a su pareja sentimental. No podemos en este aspecto atender a la impugnación del Ministerio Fiscal; tiene razón el recurrente.

Es más, la Audiencia incluso ya ha agrupado en ocasiones los varios episodios amenazantes construyendo un delito de amenazas continuado. Luego, mantener que concurren tantos delitos cuantas ocasiones se producen con motivo de una discusión, atenta a la unidad punitiva que diseña el legislador en el art. 74 del Código Penal , puesto que el Código habla de aprovechar la misma ocasión, y del dolo conjunto del autor.

El motivo será estimado, e impondremos la penalidad correspondiente en la segunda sentencia que hemos de dictar al efecto.

QUINTO. - En el tercer motivo, y al amparo de lo autorizado en el art. 849-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , el recurrente reclama la aplicación del art. 8-3º del Código Penal , en tanto considera que el delito de amenazas graves del artículo 169.2 CP y el delito de injurias leves del artículo 173.4 CP deben ser absorbidos por el delito de malos tratos en el ámbito familiar del artículo 153.1 CP , todos ellos referentes a los hechos del bloque 3.

El Ministerio Fiscal invoca nuestra STS 152/2018, de 2 de abril , plenamente aplicable al caso enjuiciado. En efecto, decíamos en ella que la posibilidad de aplicar la existencia de un concurso de normas en su modalidad de absorción prevista en el art. 8.3 CP , con arreglo al cual el precepto penal más amplio o complejo absorberá a los que castiguen las infracciones contenidas en aquél, que es el caso contemplado en la STS 194/2017 -regla de absorción que exige en sintonía con la idea central de todo concurso aparente de normas, que el desvalor de uno de los tipos aparezca incluido en el desvalor tenido en cuenta en el otro-. Dicho con otras palabras, que la desaprobación de una conducta descrita por la ley y expresada en la pena, que la misma ley señala para esa conducta ( lex consumens ), abarque el desvalor de otro comportamiento descrito y penado en otro precepto legal ( lex consumpta). Esta relación de consunción, más que en ningún otro supuesto concursal, impone que el examen entre los tipos penales que convergen en la subsunción se verifique, no en abstracto, desde una perspectiva formal, sino atendiendo a las acciones concretas desarrolladas por el acusado, puesto que las soluciones de consunción no admiten un tratamiento generalizado. Mediante este principio encuentran solución, tanto los casos en que al tiempo que se realiza un tipo penal se realiza simultáneamente otro delito -hecho acompañante- y aquellos otros en los que se comete un segundo delito con el fin de asegurar o aprovecharse de los efectos de un delito previo -hecho posterior impune o acto copenado-.

En este caso, como acertadamente dice el Fiscal, no cabe la absorción propugnada por el recurrente porque los delitos que pide que sean absorbidos protegen bienes jurídicos no contemplados en el delito que señala como absorbente. El artículo 153.1 CP se incluye, como hemos dicho, en el título del Código Penal de las lesiones, los malos tratos que contempla son los malos tratos físicos: el que " golpeare o maltratare de obra a otro sin causarle lesión ". Estos maltratos no incluyen los ataques al honor (vejaciones o injurias leves) ni los ataques a la libre determinación de la voluntad (las amenazas). La condena por el delito del artículo 153.1 CP a la pena señalada en el mismo, no sanciona el desvalor de las conductas contra el honor y la libertad que son constitutivas de los delitos de los artículos 169.2 y 173.4 CP .

En consecuencia, el motivo no puede ser estimado.

SEXTO. - Al proceder la estimación parcial del recurso, se está en el caso de declarar de oficio las costas procesales de esta instancia casacional ( art. 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ).

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

1. - DECLARAR HABER LUGAR al recurso de casación interpuesto por la representación legal del encausado DON Humberto contra Sentencia núm. 48/2018 de 31 de enero de 2018 de la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Girona.

2. - DECLARAR DE OFICIO las costas procesales ocasionadas en la presente instancia por su recurso.

3. - COMUNICAR la presente resolución y la que seguidamente se dicta a la Audiencia de procedencia, con devolución de la causa que en su día remitió, interesándole acuse de recibo.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

Julian Sanchez Melgar Luciano Varela Castro Antonio del Moral Garcia

Pablo Llarena Conde Carmen Lamela Diaz

RECURSO CASACION núm.: 1456/2018

Ponente: Excmo. Sr. D. Julian Sanchez Melgar

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Lobón del Río

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Segunda Sentencia

Excmos. Sres. y Excma. Sra.

D. Julian Sanchez Melgar

D. Luciano Varela Castro

D. Antonio del Moral Garcia

D. Pablo Llarena Conde

Dª. Carmen Lamela Diaz

En Madrid, a 4 de febrero de 2019.

Esta sala ha visto el recurso de casación por infracción de Ley y de precepto constitucional interpuesto por la representación letal del encausado DON Humberto , contra Sentencia núm. 48/2018 de 31 de enero de 2018 de la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Girona dictada en el Rollo de Sala núm. 24/2016 dimanante del Sumario núm. 4/16 del Juzgado de Violencia sobre la Mujer núm. 1 de Girona. Contra la citada Sentencia la representación legal del encausado presentó recurso de casación que ha sido resuelto por Sentencia dictada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo en el sentido de estimar el mismo y por tanto casar y anular la Sentencia núm. 48/20189 de la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Girona. Por lo que los mismos Magistrados que formaron Sala y bajo idéntica Presidencia, proceden a dictar esta Segunda Sentencia, con arreglo los siguientes Antecedentes de Hecho y Fundamentos de Derecho.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Julian Sanchez Melgar.

ANTECEDENTES DE HECHO