STS, 27 de Noviembre de 1981

Núm. 1392.-Sentencia de 27 de noviembre de 1981.

PROCEDIMIENTO: Quebrantamiento de forma e Infracción de Ley.

RECURRENTE: El procesado.

CAUSA: Tenencia ilícita de armas y amenazas.

FALLO

Desestima recurso contra sentencia de la Audiencia de Tarragona de 2 de junio de 1980.

DOCTRINA: Tenencia ilítica de armas. Artículo 254 del Código Penal.

El delito de tenencia ilícita de armas del artículo 2S4 del Código Penal precisa dos elementos

primordiales, uno positivo -tenencia del arma de fuego- por el agente siendo suficiente la posesión o

simple detentación de la misma sin requerir su propiedad dominical, con tal que dicha tenencia lleve

Ínsita o tenga cierta disponibilidad y desde luego la posibilidad práctica de usarla y utilizarla, y otro

negativo -ausencia en su tenedor de la guia de pertenencia y licencia administrativa o sólo aquélla

si ésta se guarda y tiene en aquél- siendo en consecuencia una infracción penal de riesgo de

peligro remoto o potencial que no precisa para surgir al ámbito punitivo de daño o mal cierto ni de

resultado, ni aun de intención dirigida a finalidades ulteriormente predeterminadas.

En Madrid a, 27 de noviembre de 1981; en el recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de Ley, que ante nos pende, interpuesto por la representación del procesado Luis Francisco , contra sentencia pronunciada por la Audiencia Provincial de Zaragoza el 2 de junio

de 1980, en causa seguida contra el mismo, por delito de tenencia ilícita de arma de fuego y amenazas, estando representado por el Procurador don Francisco de Guinea y Gauna y defendido por el Letrado don Carlos del Campo Ardid; siendo también parte el Ministerio Fiscal. Y Ponente el excelentísimo señor Magistrado don Fernán do Cotta y Márquez de Prado.

RESULTANDO:

RESULTANDO que el fundamento de hecho de la sentencia recurrida es del tenor siguiente: Primero. Resultando probado y así se declara que el procesado Luis Francisco - mayor de edad, de no informada conducta y sin antecedentes penales- en la noche del 11 de septiembre encontrándose en el Bar "JB» de Zaragoza habiendo trasegado bastante bebida alcohólica que disminuía su imputabilidad, sin que conste fuera dado a tal vicio, como se condujera de un modo raro y mirase amenazadoramente a Jose Enrique y a este advirtiesen que en la parte posterior del pantalón llevaba un cuchillo, Aurelio , hijo del dueño del oar, consiguió quitárselo, sacando entonces el procesado una pistola marca Star calibre 9 milímetros corto consellos grabados del Ejército del Aire, di-ciéndole que iba a pegarle dos tiros, lanzándose sobre él amenazado, consiguiendo quitarle la pistola en funcionamiento de la que carecía de guia y licencia, dos cargadores y 23 proyectiles lo que era propiedad del Capitán del Ejército del Aire don Vicente , al que persona desconocida se la había sustraído el día anterior, habiéndose seguido por la Jurisdicción Aerea Diligencias Previas número 95/79 de las que la Autoridad Militar se inhibió en favor de la Jurisdicción ordinaria.

RESULTANDO que en la citada sentencia se estimó que los hechos declarados probados eran legalmente constitutivos de un delito de tenencia ilícita de armas, previsto y castigado en el artículo 254 y un delito de amenazas del número 2. siendo responsable de los mismos el acusado, concurriendo la circunstancia atenuante de embriaguez no habitual no producida con propósito de delinquir, y contiene el siguiente pronunciamiento: Fallamos. Que debemos condenar y condenamos al procesado Luis Francisco , como autor responsable de un delito de tenencia ilícita de armas de fuego y otro delito de amenazas no condicionales, con la concurrencia de la circunstancia atenuante de embriaguez no habitual, a las penas de 1 año de presidio menor por el delito de tenencia de armas y 2 meses de arresto mayor y 20.000 pesetas de multa por el de amenazas, a las accesorias de suspensión de todo cargo público, profesión u oficio y derecho de sufragio durante el tiempo de la condena y al pago de las costas procesales y tasas judiciales. Declaramos la insolvencia de dicho procesado aprobando el auto que a este fin dictó y consulta el Juzgado Instructor y por ello mandamos que sufra la responsabilidad personal de un día de arresto por cada 1.000 pesetas de multa que dejare de abonar y para el cumplimiento de la pena principal y subsidiaria que se impone, le abonamos todo el tiempo que na estado privado de libertad por esta causa y hágase entrega a su dueño de la pistola, decretando el comiso del cuchillo 3e c)ue se trata.

RESULTANDO que el presente recurso se basa en los siguientes motivos: Primero. Por quebrantamiento de forma, al amparo del artículo 851 , párrafo primero, inciso tercero, es decir: "Por consignarse como hechos probados conceptos que, por su carácter jurídico, impliquen la predeterminación del rallo, señalándose a tales erectos como infracción el señalar que "el procesado mirase amenazadoramente a....» "lanzándose sobre el amenazado...», lo que implica la predeterminación del delito de amenazas.-Segundo. Por infracción de Ley del artículo 849 número 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . Por haberse infringido preceptos penales de carácter sustantivo o normas jurídicas del mismo carácter que deban ser observadas en aplicación de la Ley Penal, dados los hechos que se declaran probados en la Sentencia. Por indebida aplicación del artículo 254 del Código Penal , pues de la relación de hechos probados no queda demostrada la tenencia por parte del procesado de un arma de fuego. En efecto, y desarrollando la breve exposición señala que la sentencia recurrida establee..."Sacando entonces el procesado una pistola marca Star, calibre 9 milímetros corto... lo que era propiedad del Capitán del Ejército del Aire... al que persona desconocida se la había sustraído el día anterior. ¿De donde sacó el procesado el arma? ¿La llevaba o portaba encima? ¿La tomó de otra persona presente en el lugar? ¿Desde cuando tenía o entró en contacto físico el procesado con la pistola? ¿La tenencia era puramente accidental, o el procesado poseía la pistola en el concepto que la palabra "tenencia» requiere?. La sentencia únicamente nos señala que el procesado sacó una pistola. El día antes, dicha pistola estaba todavía en posesión de su propietario, Capitán del Ejército del Aire; no se sabe quien la hurtó a dicho Capitán, ni si quien la hurtó se la entregó al procesado, ni siquiera si cuando entró el procesado al Bar J. B. portaba o llevaba la pistola en cuestión; ni si cuando "sacó» la pistola lo hizo de entre sus ropas o persona. Ni tan siquiera, si teniendo la pistola sabía que era robada o por el contrario creía que quien se la dio tenía licencia y guia, yendo el procesado a realizar en ella alguna reparación. En una palabra, no se nos dan los supuestos fácticos completos para condenar al procesado por el delito de tenencia ilícita de armas.-Tercero. Por infracción de Ley del mismo artículo 849, párrafo primero de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . Por haber infringido preceptos penales de carácter sustantivo o normas jurídicas del mismo carácter que deban de ser observadas en aplicación de la Ley Penal, dados los hechos que se declaran probados en la Sentencia. Por indebida aplicación del artículo 493, párrafo segundo del Código Penal , ya que los hechos que se declaran probados en la Sentencia no constituyen la comisión del delito de amenazas.-Cuarto. Por infracción de Ley del mismo artículo 849, párrafo primero de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por haber infringido preceptos penales de carácter sustantivo o normas jurídicas del mismo carácter quedaban de ser observadas en la aplicación de la Ley Penal, dados los hechos que se declaran probados en la Sentencia. Dicho motivo de casación se propone con carácter subsidiario, y para el caso de que no fuese aceptado o fuese desestimado el segundo motivo de casación señalado en el cuerpo de este escrito. Supuesta la comisión del delito de tenencia ilícita de armas, del artículo 254 del Código Penal , no ha sido aplicado el artículo 256 de la misma Ley Sustantiva , pues los antecedentes obrantes de la Sentencia recurrida respecto del procesado, se desprende la escasa peligrosidad del señor Luis Francisco , así como la agresión ilegítima de que fué objeto por parte del señor Jose Enrique , con lo que el Tribunal Sentenciador debiera de haber reducido la pena impuesta por este Capítulo en uno o dos grados.-Quinto. Por infracción de Ley del mismo artículo 849 párrafo primero de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . Por haber infringido preceptos penales de carácter sustantivo o norma jurídicas del mismo carácter que deban de serobservadas en la aplicación de la Ley Penal, dados los hechos que se declaran probados en la Sentencia. Dicho motivo se propone con carácter subsidiario para el caso de ser desestimados los motivos segundo y tercero. No haberse apreciado, dados los hechos que se declaran probados en la sentencia, la atenuante 5.a del artículo 9.° del Código Penal, y en su consecuencia, apreciada la atenuante 2 .a del mismo artículo, inaplicación del artículo 61, párrafo quinto del Código Penal.

RESULTANDO que el Ministerio Fiscal se instruyó del recurso; y en el acto de la vista el Letrado recurrente don Carlos del Campo Ardid mantiene los cinco motivos de su recurso, impugnándolos el Ministerio Fiscal.

CONSIDERANDO:

CONSIDERANDO que el primero de los dos motivos del recurso interpuesto por la representación del procesado, acogido al tercero de los incisos del número 1.° del artículo 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , alega infringidas la formalidades legales prescritas, por cuanto el relato probatorio de la Sentencia impugnada consignaba términos, locuciones o palabras que por ser equivalentes o similares a las que figuraban en la tipificación del delito imputado eran comprensivas de conceptos que por su carácter jurídico implicaban la predeterminación del fallo, citando concretamente las expresiones fácticas de que el procesado "mirase amenazadoramente» a un hijo del dueño del Bar donde se encontraba, y la de "lanzándose sobre él (sobre el procesado) el amenazado», con lo que se llegaba a la conjetura de que siendo la mirada amenazadora, se afirmaba de que el procesado se lanzó sobre el amenazado, con lo que se establecía anticipadamente la existencia del delito de amenazas, alegación desprovista de consistencia dialéctica disuasoria a los efectos casacionales de decretar la nulidad de la resolución dictada, porque aún no siendo la redacción de la premisa narratoria un modelo de precisión y claridad, lo cierto es que aparece capciosa e interesadamente interpretada por el recurrente, pues, con relación a la primera frase, lo que se afirma es que el recurrente se estaba conduciendo en el bar "J. B.» de Zaragoza, la noche del 11 de septiembre de 1979, de un modo raro y mirando amenazadoramente a Aurelio , hijo del propietario del establecimiento, siendo éste advertido por otros (al parecer clientes) de tal actitud y de que aquél portaba en la parte posterior del pantalón un cuchillo, que dicho Aurelio consiguió quitárselo, y a continuación el procesado sacó una pistola del calibre 9 m/m, diciéndole que "iba a pegarle dos tiros» momento en que el Aurelio se lanzó sobre él y se la arrebató, no siendo por tanto exacto, como se alega, que fuese el procesado el que se lanzase sobre el amenazado, sin que los vocablos "amenazadoramente» y "amenazado» tengan virtualidad de predeterminar el delito imputado, al ser empleados como riesgo de una contingencia eventual y posible de que ocurra algo desagradable, o como presagio de un mal próximo y azaroso lo que aparece verosímil en quien se encuentra intoxicado etílicamente en un bar público, se comporta de forma anómala y lleve encima un cuchillo y una pistola en perfecto funcionamiento, habiendo de considerar de una parte que las frases en las que se intercala el vocablo de referencia carecen totalmente de tecnicismo jurídico, siendo por el contrario vulgares y corrientes en el lenguaje ordinario y de normal comprensión de cualquier persona extraña al ámbito cultural del derecho, bastando la lectura del "tactum» probatorio para deducir que dicho vocablo, equivalente a exposición, trance, apuro, aventura, aprieto o peligro, no fué intercalado como un juicio de valor impropio sino más bien con la simple finalidad de reflejar lo más nanamente posible la actuación concreta exteriorizada por el recurrente en el desarrollo de los hechos acaecidos, no siendo por ello expresión de un concepto que sustituye a un hecho, sino la consignación objetiva y materializada de la conducta delictiva imputada al procesado, de necesaria constancia en el relato probatorio como fundamento del elemento intencional del dolo característico y acción dinámica, que configuran el tipo delictivo de la amenaza, y de otra parte, que no son términos jurídicos predeterminantes del fallo, cualesquiera palabras, vocablos o locuciones de las utilizadas en el relato histórico- penal que tengan o presenten identidad o similitud con las empleadas por el Legislador en el texto articulado del Código Penal, en cuyo caso todas las sentencias condenatorias podrían ser tachadas del defecto "in procedendo» invocado ya que ineludiblemente a través de sus descripción y redacción se prefigura su calificación y fallo indirectamente, por lo que tan sólo revisten aquel vicio procesal las que emplean frases o verbos nucleares que por su propia esencia, y significación contienen una definición del delito estimado, lo que no sucede en el supuesto ahora enjuiciado, cuyas locuciones citadas ni son definidoras del delito de amenazas ni tienen equivalencia correcta, con las utilizadas en los artículos 493 y 494 del Código Penal , aunque se utilice el vocablo referido, puesto que suprimido mentalmente el mismo, el relato sería igualmente inteligible de lo acaecido, al emplearlo para designar o centrar una situación que tiene su denominación conocida en el uso corriente y vulgar del idioma, razones que consecuentemente conllevan a desestimar por improcedente el motivo examinado.

CONSIDERANDO que como reiteradamente tiene declarado esta Sala, el tipo básico del delito de tenencia ilícita de armas de fuego, previsto y penado en el artículo 254 del Código Penal , tendente en abstracto a proteger y defender la sociedad y el orden público contra posibles ataques a través de medios o instrumentos técnicos capaces, aptos e idóneos, para ejercer y ocasionar violencia de mayor o menormagnitud o gravedad, se confitura por la concurrencia de dos elementos primordiales: uno e índole positiva constituido por la tenencia del arma de fuego por el agente, siendo suficiente la posesión o simple detentación de la misma, sin requerir su propiedad dominical (Sentencias de 5-7-35, 14-10-41, 26-ª-¿8 y 14-12-78 ), con tal que dicha tenencia lleve ínsita o tenga cierta disponibilidad y desde luego posibilidad práctica de usarla o utilizarla (Sentencias de 31-10-53,2-11-65 y 26-4-67 ); y otro carácter negativo caracterizado por la ausencia en su tenedor de la preceptiva guía de pertenencia y licencia administrativa de uso fuera de su domicilio, o sólo de aquella si ésta se guarda y tiene en aquél, siendo en consecuencia una infracción penal de riesgo o peligro remoto o potencial que no precisa para surgir al ámbito punitivo de daño o mal acierto, ni de resultado, ni aun de intención dirigida a finalidades ulteriores predeterminadas, reputándose doctrinalmente como delito predominantemente formal, de mera actividad y básicamente objetivo (Sentencias de 14-3-52, 9-10-72- y 17-12-75 ), engendrado por la desobediencia gubernativa que el inculpado demuestra al incumplir las especificas normas reglamentarias sobre tráfico y régimen de autorizaciones contenidas en el Reglamento de Armas de 27 de diciembre de 1944, y disposiciones complementarias concordante posteriores, por lo que acreditando los hechos probados de la Sentencia recurrida que en la noche del 11 de septiembre de 1979 , en Zaragoza, encontrándose el procesado en el Bar "J. B.» habiendo ingerido bebidas alcohólicas que disminuían su imputabilidad, como se comportara de un modo raro y alguien advirtiese a Aurelio hijo del dueño del establecimiento que el procesado lo miraba hostilmente y que portaba un cuchillo en la trasera del pantalón, aquél consiguió quitárselo, "sacando entonces el procesado una pistola marca "Star» calibre 9 m/m» diciéndole que "iba a pegarle dos tiros», lanzándose sobre él el amenazado, consiguiendo quitarle la pistola, en buen estado de funcionamiento, de la que carecía de guía y licencia, con dos cargadores y 23 proyectiles, de cuya transcripción se desprende inequívocamente los requisitos esenciales para la consumación del delito, acusado, careciendo de consistencia fáctica y legal la alegación defensiva contenida en el segundo de los motivos del recurso exponiendo que no se precisaba de donde sacó el arma él recurrente, desde cuando la poseía, si la tomó de otra persona presente en el bar, si su tenencia era accidental o puramente transitoria y si éste la poseía en el concepto de la palabra "tenencia» requiere cuyos particulares aparte de ser meramente periféricos y secundarios, por no alterar el tipo definido por el Legislador y contenido en el texto punitivo, quien las podía contestar y aclarar debidamente era el propio recurrente, por pertenecer al arcano de su conciencia y si no los reflejó el Juzgador de instancia, sería por considerarlos inocuos para la integración del mismo o porque como es fácilmente deducible no fueron facilitados por el inculpado inconcuso que aquél llevaba el arma reseñada, que la exhibió públicamente, que estaba en condiciones de perfecto uso, que además tenía abundante munición y que carecía de guía y licencia para su porte fuera de su domicilio por lo que consecuentemente el motivo amparado infringido por aplicación indebida el referido artículo 254 , ha de ser rechazado, por cuanto fué correcta y acertadamente estimado por la Audiencia Provincial.

CONSIDERANDO que con el antecedente del Código de 1822 que sancionó las amenazas, aunque con preceptos diferenciados de los actualmente vigentes, su regulación proviene del Código de 1848 , reproducida en los cuerpos legales subsiguientes, hasta el presente que define el delito en su aspecto más grave con la amenaza de un mal que constituya delito en el artículo 493 con las variantes de que no lo constituya del artículo 494 y las reseñadas en los números 2.°, 3.° y 4 .° del artículo 585 como simples faltas, siendo sujetos activos cualquier persona y pasivos los que tengan aptitud y capacidad para percibir la amenaza, cuya naturaleza jurídica, aunque controvertida, se configura en nuestro derecho positivo como una infracción penal contra la libertad y seguridad, independiente de los ulteriores propósitos del agente en orden de ataque de otros bienes jurídicos, (vida, integridad personal, propiedad), o al menos, ofreciéndose tales objetivos finales en la perspectiva del inculpado de manera mediata o alejada, lo que explica la doctrina de esta Sala que integrando los dos primeros artículos anteriormente citados como delitos, el tercero como simple falta, conceptúa la infracción como el anuncio de un mal futuro, injusto, determinado posible, dependiente de la voluntad del sujeto activo y susceptible de intimidación o temor en el amenazado, requisitos de clara comprensión, si bien el último, ha de ser entendido conforme a la doctrina dominante de la misma, como idoneidad o aptitud de la amenaza en si misma, sin necesidad de que la alteración o perturbación anímica haya tenido lugar efectivamente, bastando con que el amenazado pueda creer que el anuncio contenga un verdadero mal, representando su dolo específico el temor o intimidación que aquel produce en el ánimo del amenazado, privándole de tranquilidad por estar dependiente su posible realización de la voluntad del que la profiera, de ahí el carácter eminentemente circunstancial del delito y la conclusión de la amenaza se dirija contra personas concretas, en cuanto ello contribuye a determinar la relación entre los sujetos intervinientes y el efecto intimidatorio para integrar el delito (Sentencias de 27-4-64, 18-10-71, 9-6-72 y 23-9-75 ); y siendo así que los hechos probados de la sentencia recurrida afirman sustancialmente que en la noche indicada, hallándose el procesado en el bar ya expresado, en cierto estado de embriaguez, conduciéndose de un modo raro y mirando amenazadoramente a Jose Enrique , siendo éste alertado de dicha actitud y de que el inculpado llevaba un cuchillo, aquél consiguió quitárselo, sacando entonces el procesado la pistola reseñada, diciéndole que iba a pegarle dos tiros, que dicho amenazado consiguió arrebatársela, estando en condiciones de funcionamiento, de dicha transcripción se desprenden los elementos configuradores del delito imputado por exteriorizar tal conducta un ataque a la libertad personaldel encargado del establecimiento al conminarle con un mal futuro, grave, injusto, dependiente de la voluntad del procesado, e idóneo para causarlo, sin que tal apreciación calificatoria aparezca desvirtuada por la alegación defensiva expuesta en el tercero de los motivos del recurso consistente en que el amenazado no sufrió intimidación alguna dado el estado de embriaguez del procesado, sino que por el contrario se lanzó sobre éste y le quitó el arma, como antes lo había hecho con el cuchillo, al darse cuenta que la actitud del mismo no ofrecía peligro, alguno, sin que se alterase su sosiego, ni llegara a atemorizarle sin que del relato probatorio conste que la actuación del culpable fue capaz de infundir temor al amenazado, alegación carente de la necesaria consistencia disuasoria, por cuanto de una parte el mal anunciado ha de ser capaz de producir en el amenazado una más o menos intensa depresión anímica que disminuye su seguridad y tranquilidad, elemento interno no susceptible de percibir en la generalidad de los supuestos por quedar en el arcano ignoto del ofendido, siendo diferente la impresión que la amenaza cause sobre el sujeto amenazado, pues la punibilidad del hecho depende de la actividad del procesado, no de la mayor o menor serenidad, sangre fría y temple o valor de la víctima, sin que la intoxicación etílica de aquél, fuese factor indudable de su menor índice de peligrosidad, sino al contrario de incertidumbre por la falta de control cabal de sus reflejos anímicos, que lo mismo le podían impulsar a la pasividad que a disparar el arma que esgrimía al observar que el ofendido se lanzaba sobre él con propósito de desarmarlo, lo que en su inestable voluntad podía representar una humillación o vejación pública ante los demás personas existentes en el establecimiento, siendo mayor el riesgo cuando se amenaza con una pistola que con cuchillo, pues para el desarme de éste se precisa llegar a un forcejeo corporal en que el mayor vigor físico y valentía juegan como factores determinantes en el lógico desenlace a favor del amenazado si supera en tales cualidades, el amenazante, mientras que esgrimir y apuntar con pistola permite a su tenedor dispararle adelantándose a cualquier movimiento defensivo que intente la víctima, sean cualesquiera sus facultades físicas o anímicas, y de otra parte, que el elemento interno del delito está constituido por la voluntad de amenazar con un mal que integre un delito, en el caso enjuiciado contra la integridad física del amenazado, bastando la ilicitud de su acción y de su idoneidad para engendrar temor, no siendo menester que aquél no se proponga ejecutar el mal con que conmina, siendo suficiente para la consumación del delito que el sujeto pasivo reciba la impresión de que la amenaza va concretamente dirigida a su persona, como acaeció en el caso ahora juzgado, razones que en consecuencia conllevan a desestimar el motivo examinado por corriente infracción legal, reputando infringido por aplicación indebida el número 2. del artículo 493 del Código Penal , que apareciendo correcta y acertadamente estimado, procede mantener y confirmar.

CONSIDERANDO que el cuarto de los motivos articulados, acogido al número la del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y expuesto con carácter subsidiario del segundo, alega infringido, por falta de aplicación, el artículo 256 del Código Penal, en relación con el 254 por cuanto del contexto de la sentencia se desprendía la buena conducta, carencia de antecedentes penales del recurrente y su escasa peligrosidad, lo que unido a la provocación de que le hizo objeto la persona que le desarmó tanto del cuchillo como de la pistola esgrimida, la hacían acreedor a que el Tribunal sentenciador, hubiere aplicado el artículo 256 mencionado degradándole la pena impuesta en uno o dos grados, motivo inadmisible, toda vez que, de una parte, el precepto invocado como infringido atribuye al Juzgador penal una facultad plena y enteramente discreccional, permitiendo, pero no ordenando, rebajar la pena abstractamente señalado al delito calificado de tenencia ilícita de armas cuando concurran determinadas circunstancias, cuya apreciación y consiguiente uso de tal medida no puede ser discutida, ni rectificación, al amparo del artículo 849 citado, sin desvirtuar su genuino carácter y su alcance, sometido al prudente arbitrio del Tribunal (Sentencias de 24-5-54, 21-11-57 y 20-6-63 ) sin obligar a éste aunque concurren las condiciones que el precepto contiene, y de otra que el legislador deja a la ponderada y objetiva mesura de aquel su estimación sin que sobre el uso de dicha facultad libre y subjetivamente prudencial proceda el recurso de casación, al imperar el soberano criterio de la Sala de instancia, como expresaron, entre otras las sentencias de 6-11-64, 22-3-68 y 6-675.

CONSIDERANDO que el quinto de los motivos del propio recurso, también formulado con carácter subsidiario y por eufismo cauce procesal tutelador de corriente infracción legal, se fundamenta en no haberse apreciado en la resolución combatida la circunstancia atenuante 5.a del artículo 9.° del Código Penal de haber precedido provocación adecuada cerca del procesado, circunstancia genérica que unida a la de igual clase estimada de embriaguez no habitual, no preordenada al delito 2.a del mismo artículo mencionado daría lugar a la aplicación de la regla 5.a del artículo 61 de dicho cuerpo legal, con rebaja de las penas decretadas en uno o dos grados, motivo de alegación sustentadora que ha de correr análoga suerte de inadmisión que el precedente, por las, entre otras sucintas pero terminantes razones que a continuación se expresan: a) porque la existencia de la supuesta provocación al recurrente, ahora invocada, ni fué planteada ni siquiera aludida en las conclusiones de la defensa, ni cuestionada ni debatida durante la celebración del juicio, apareciendo como una cuestión "ex novo» en este trámite casacional, que no puede entrar en su censura por los principios dominantes y sustanciales en el proceso penal de la rogación formal planteamiento y adecuada contradicción; b) Porque del relato probatorio no se desprende tal provocación, ya que el mero hecho de desarmar con corrección y sin violencia verbal o física a una persona que seencontraba en la situación de embriaguez del procesado, presuponía en éste un riesgo o peligro, por su propio estado eufórico que generaba falta de dominio cabal anímico para controlar sus plenas facultades intelectivas y volitivas, ante cualquier sentimiento súbito reacción imprevisible o contingencia inesperada; y

3. porque el motivo engloba y mezcla en su alegación dos cuestiones diferentes, que debía haber sido planteadas en dos motivos autónomos, a tenor del artículo 874 de la Ley Procesal , que son la existencia de la atenuante postulada y la aplicación del artículo 61 número 5 .° si realmente entendía que en el supuesto confluían dos atenuantes independientes.

FALLAMOS

Fallamos que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de Ley, interpuesto por la representación del procesado Luis Francisco , contra sentencia pronunciada por la Audiencia Provincial de Zaragoza, el 2 de junio de 1980 , en causa seguida al mismo, por delito de tenencia ilícita de arma de fuego y amenazas; condenándole al pago de las costas de este recurso, y en la cantidad de 750 pesetas, importe del depósito dejado de constituir, si mejorase de fortuna. Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia, a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió.

Así por esta nuestra sentencia que se publicará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.- José Hijas Palacios.-Bernardo F. Castro.-Fernán do Cotta y Márquez de Prado.

Rubricados.

Publicación.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el excelentísimo señor Magistrado Ponente don Fernán do Cotta y Márquez de Prado, en la audiencia pública que se ha celebrado en el día de hoy, en la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario de la misma, certifico.

Madrid a, 27 de noviembre de 1981.- Antonio Herreros.- Rubricado.