ATS 552/2022, 12 de Mayo de 2022

Por la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Alicante se dictó sentencia, con fecha 17 de marzo de 2021, en autos con referencia de Rollo de Sala, nº 73/2018, derivado del Procedimiento Sumario nº 451/2016 tramitado por el Juzgado de Instrucción nº 1 de Elche, en la que se condenaba a Jenaro como autor responsable de un delito de detención ilegal con la concurrencia de la circunstancia modificativa agravante de la responsabilidad criminal de haber cometido el delito por razones de género, a la pena de cinco años y tres meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y la pena de prohibición de aproximación a menos de 500 metros de distancia de Dolores., a su domicilio, lugar de trabajo o lugar frecuentado por ella por tiempo de ocho años.

Por otro lado, se le condena como responsable de tres delitos de maltrato en el ámbito de la violencia de género, a la pena de ocho meses de prisión, para cada uno de ellos, con la accesoria legal de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufrago pasivo durante el tiempo de condena, privación del derecho a la tenencia y porte de armas por tiempo de dos años para cada uno de ellos, y a la pena de prohibición de aproximación, a menos de 500 metros de distancia de Dolores., a su domicilio, lugar de trabajo o lugar frecuentado por ella y comunicarse con ella por cualquier medio por tiempo de dos años para cada uno de ellos.

También se le condena como autor responsable de un delito de amenazas en el ámbito de la violencia de género, a la pena de ocho meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, privación del derecho a la tenencia y porte de armas por tiempo de dos años, y a la pena de prohibición de aproximarse a menos de 500 metros de distancia de Dolores., a su domicilio, lugar de trabajo o lugar frecuentado por ella, y comunicarse con ella por tiempo de dos años.

Finalmente, se le condena como autor responsable de un delito leve de daños a la pena de dos meses de multa, a razón de seis euros diarios.

En concepto de responsabilidad civil, el procesado deberá indemnizar a Dolores. en la cantidad de 600 euros por las lesiones, en la cantidad de 69 euros por los daños, y en la cantidad e 2.000 euros en concepto de daños morales, cantidades que devengarán el interés legal establecido en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, desde la fecha de presentación de la resolución, hasta su completo pago.

Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por Jenaro, ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana que, con fecha 15 de septiembre de 2021, dictó sentencia, por la que se desestimó el recurso de apelación interpuesto por éste.

Contra la sentencia dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, se interpone recurso de casación, por la Procuradora de los Tribunales Doña Lourdes Cano Ochoa, en nombre y representación de Jenaro, por dos motivos:

i) Al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en relación con el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por infracción de los artículos 24.1 y 2 de la Constitución Española.

ii) Al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción de ley, por indebida inaplicación del artículo 21. 6º del Código Penal.

Remitidas las actuaciones para informe del Ministerio Fiscal, éste interesó la inadmisión del mismo.

Comparece como parte recurrida Dolores., representada por la Procuradora de los Tribunales Doña Adela Gilsanz Madroña, oponiéndose al recurso prestado de contrario.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Andrés Martínez Arrieta.

La parte recurrente alega, en el primer motivo del recurso, y al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, vulneración de su derecho a la presunción de inocencia.

1. Sostiene que no se ha practicado prueba de cargo suficiente y que su condena se basa en premisas erróneas y en sospechas no acreditadas. Cuestiona la aptitud de la declaración de la víctima para poder actuar como prueba de cargo, e interesa la aplicación del principio in dubio pro reo.

   Afirma la concurrencia de un claro ánimo espurio en la interposición de la denuncia. Resalta de la declaración prestada por la denunciante ante el Ayuntamiento de Elche, donde refirió haber sufrido hechos similares a los que ahora se enjuician, con una pareja anterior. El recurrente entiende que la perjudicada esta proyectando con él, episodios vividos en el pasado.

   Denuncia que se ha llegado a una conclusión condenatoria, en relación con los delitos de detención ilegal y amenazas, sin la existencia de un mínimo elemento de corroboración. Mantiene que los testigos de referencia no pueden ser considerados elementos periféricos sobre el hecho a probar.

   Cuestiona la verosimilitud del testimonio, además, y entre otros, por los siguientes motivos: i) porque, pese a afirmar haber estado detenida ilegalmente entre los días 9 y 12 de julio de 2016, la denunciante no hizo uso del teléfono fijo que se ha acreditado existía en el lugar, ii) porque la denunciante achaca su dependencia a las drogas a la relación que mantuvieron, pero ésta sólo duró siete meses, y ha quedado acreditado que su toxicomanía es anterior, iii) porque el abuso de sustancias estupefacientes causa distorsión en la realidad, fluctuación anímica, y proyección de la propia problemática hacia terceros, iv) porque las puertas de las habitaciones que dan a la calle, y que la denunciante manifestó, en el acto del juicio, que habían sido cerradas, no tienen cerraduras, v) porque esta última manifestación se contradice con lo que previamente declaró en instrucción, y vi) porque la situación y condiciones de la vivienda le permitían pedir ayuda.

   Respecto del requisito de la persistencia, alega que la denunciante "va creando sobre la marcha detalles sobre lo ocurrido". Refiere que los mismos criterios que se tuvieron en cuenta para absolverle del delito de agresión sexual, deben aplicarse para acordar su absolución por el resto de los delitos.

   Finalmente, y en relación con los delitos de maltrato por los que ha resultado condenado, también denuncia falta de prueba de cargo suficiente. Destaca la declaración prestada por el médico forense en el acto del juicio, donde señaló que existían lesiones con estados evolutivos distintos, pero donde también refirió que, a su juicio, todas las lesiones se produjeron en el mismo lapso temporal (de horas), y no en días distintos. Sostiene que, por lo anterior, y en todo caso, debió ser condenado por un único delito de maltrato, si bien insiste en su inocencia.

2. Como indica la STS 476/2017, de 26 de junio, la reforma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal operada por la Ley 41/2015, modificó sustancialmente el régimen impugnatorio de las sentencias de la jurisdicción penal, al generalizar la segunda instancia, bien ante la Audiencia Provincial o bien ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia, y se prevé un régimen de casación con un contenido distinto, según los supuestos. Estas profundas modificaciones legales satisfacen una antigua exigencia del orden penal de la jurisdicción, la doble instancia. Ahora, una vez superada la necesidad de atender la revisión de las sentencias condenatorias exigidas por los Tratados Internacionales, la casación ha de ir dirigida a satisfacer las exigencias necesarias de seguridad jurídica y del principio de igualdad de los ciudadanos ante la ley, a través de la función nomofiláctica, esto es, fijar la interpretación de la ley para asegurar la observancia de ambos principios, propiciando que la ley se aplique por igual a todos los ciudadanos y que la aplicación de la norma penal sea previsible.

   En la fijación del contenido de la nueva modalidad de la casación disponemos, por otro lado, de la experiencia adquirida por el conocimiento del recurso de casación contra sentencias dictadas en los procesos seguidos ante el Tribunal de Jurado respecto al que la ley reguladora prevé que el pronunciamiento del Tribunal del Jurado sea revisado a través de la apelación ante el Tribunal Superior de Justicia y, en su caso, casación ante esta Sala.

   En este marco, la sentencia contra la que se plantea el recurso de casación es la resolutoria del recurso de apelación. Frente a la misma el recurrente deberá plantear su disidencia, sin que -como principio general y, sobre todo, en relación con el ámbito fáctico- pueda consistir en la reiteración simple del contenido de la impugnación desarrollada en la apelación ni en el planteamiento de cuestiones no debatidas en la apelación, pues las mismas ya han tenido respuesta desestimatoria o son cuestiones que han sido consentidas por la parte. En particular, respecto al ámbito del control casacional cuando se invoca la lesión al derecho fundamental a la presunción de inocencia, cumplida la doble instancia, la función revisora de la casación en este ámbito se contrae al examen de la racionalidad de la resolución realizada a partir de la motivación de la sentencia de la apelación, comprensiva de la licitud, regularidad y suficiencia de la prueba. Respecto al error de Derecho, función primordial de la nueva casación, deberá actuarse conforme a la consolidada jurisprudencia de esta Sala en torno a los dos apartados del art. 885 de la ley procesal penal. Los quebrantamientos de forma, una vez que han sido planteados en la apelación y resueltos en forma negativa, pues de lo contrario la nulidad declarada no tiene acceso a la casación, la queja se contrae a la racionalidad y acierto de la resolución recurrida al resolver la cuestión planteada.

   Estos elementos son el fundamento sobre los que debe operar la admisión del recurso de casación y cuya inobservancia puede conllevar la inadmisión del mismo, conforme a los artículos 884 y 885 LECRIM. Por otra parte, como dijimos en la STS 308/2017 es ajena a la función jurisdiccional una interpretación rígida de las causas de inadmisión, pero sería conveniente y deseable (a la vista de los actuales contornos de la casación derivados de la regulación de la Ley 41/2015) que la parte planteara adecuadamente las razones que sustentan la relevancia casacional de su recurso, bien en cuanto a los aspectos que sostienen su fundamento esencial o bien en relación con los aspectos novedosos que plantea su recurso ( números 1 y 2 del artículo 885 LECRIM, sensu contrario). Ello permitiría a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones, que prima facie podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación.

   Por otro lado, como hemos declarado en STS 106/2018, de dos de marzo, respecto a la valoración de la credibilidad del testimonio de la víctima, el control casacional no puede referirse a la posible existencia de alternativas a comparar con la sentencia que se recurre, sino que lo determinante para el éxito de la pretensión revisora ha de concretarse en la racionalidad de la convicción que el tribunal de instancia realiza sobre ese testimonio, esto es, comprobar si la valoración es racional.

3. En la sentencia de instancia se declaran probados los siguientes hechos:

   1. Jenaro, en la mañana del sábado día 9 de julio de 2016, cuando Dolores. se encontraba en una de las puertas del domicilio del procesado, ubicado en la CALLE000 número NUM000 de Catral, al que había acudido para recoger sus efectos personales y poner fin a la relación sentimental que habían mantenido durante siete meses sin convivencia, la agarró fuertemente, tirándola al suelo y arrastrándola por la vía pública hasta que la introdujo en el interior del domicilio, cerrando con llave las dos puertas, a la vez que le decía: "tú de aquí no te vas porque me perteneces", la agarró del cuello y la golpeó en el rostro, lo que produjo que las gafas que llevaba Dolores. se deterioraran y se le hincaran en la nariz, llamándola "guarra, puta y desgraciada". A continuación, el procesado golpeó el bolso de Dolores. contra el suelo provocando la rotura del teléfono móvil marca Samsung, modelo GT. S63LO y de un cargador que se encontraba en su interior, ambos propiedad de Dolores. Poco después, el procesado salió del domicilio, cerrando las puertas con llave para que Dolores. no pudiera salir del mismo.

   2. El día siguiente, domingo 10 de julio, cuando Dolores. intentó salir del domicilio, el procesado la agarró fuertemente por los brazos y la estampó contra un armario, al tiempo que la decía: "tú de aquí no te vas, hija de puta", abandonando el domicilio y dejando nuevamente las puertas candadas para evitar que Dolores. pudiera salir.

   3. El lunes, 11 de julio de 2016, el procesado le dijo a Dolores. que no iba a salir porque a él no le salía de los huevos, agarrando a Dolores. por el cuello y por el cráneo, apretando con fuerza.

   4. El martes, 12 de julio de 2016, Dolores. siguió encerrada en el domicilio del procesado, sin poder salir del mismo.

   5. Durante esos días la madre de Dolores. llamó varias veces al procesado, no permitiendo éste que Dolores. se pusiera al teléfono y el día 13 de julio la madre de Dolores. envió un mensaje al procesado en el que le decía que, si no tenía noticias de Dolores., llamaría a la Policía, por lo que el procesado ese día 13 de julio dejó que Dolores. saliera de su domicilio, al tiempo que le decía que si lo denunciaba acabaría con ella, que le daba igual ir a la cárcel, que si no era con él no sería con nadie.

   6. Como consecuencia de los hechos expuestos, Dolores. sufrió lesiones consistentes en dermoabrasión de aproximadamente 6x6 cm. en región supraglútea derecha, erosiones lineales a nivel de cara externa de pie derecho, dos hematomas de aproximadamente 2 cm. de diámetro en cara externa de pie derecho, dos hematomas de aproximadamente 2 cm. de diámetro en cara externa de 1/3 superior de pierna derecha, así como varios hematomas de aproximadamente 1-1'5 cm. de diámetro localizados en MSD (predominantemente en cara externa de antebrazo); dolor a nivel de parrilla costal derecha, mordedura en pabellón auricular izquierdo y cervicalgia, necesitando para su curación una primera asistencia facultativa y causándole un perjuicio personal básico de entre 7 y 10 días.

   7. Los daños causados en gafas, en el cargador y en el móvil, han sido valorados en la suma de 96 euros.

   En relación con la pretendida vulneración de su derecho a la presunción de inocencia, el recurrente reitera, exactamente, las mismas alegaciones que hizo en apelación.

   El Tribunal Superior de Justicia estimó que no se había producido vulneración del derecho a la presunción de inocencia y destacó la motivación exhaustiva de la sentencia de instancia. Constató que la sentencia impugnada había realizado una valoración de los parámetros sobre la credibilidad de la víctima, y señaló que la argumentación esgrimida era "ajustada a sentido, y sometida a las reglas de la lógica vulgar y de la común experiencia".

   El Tribunal Superior ratificó los argumentos esgrimidos por la Audiencia Provincial para descartar ánimos espurios y señaló que los hechos enjuiciados, y los que la denunciante relató al Equipo Psicosocial comarcal de Elche, referidos a una relación anterior, eran muy diferentes, lo que descartaba la tesis de la defensa, que sostiene que la denunciante proyecta los problemas de malos tratos que tuvo en el pasado.

   La Sala de apelación otorgó fuerza corroboradora a las declaraciones prestadas por la madre de la denunciante y por el agente actuante. En el caso de la primera, porque dio cuenta de hechos vividos en primera persona (relató que su hija le dijo que quería romper la relación con Jenaro y que después, tras decirle que iba a recoger sus cosas, pasaron varios días sin tener noticias suyas, por lo que le envió un mensaje al acusado, dándole un ultimátum y asegurándole que llamaría a la policía). En el caso del agente, porque fue testigo directo de las lesiones que presentaba la víctima, y de su estado de afectación. El Tribunal Superior señaló que los extremos que corroboraban las anteriores declaraciones otorgaban plena verosimilitud a la denuncia interpuesta.

   Finalmente, la Sala de apelación ratificó, uno a uno, los argumentos esgrimidos por la Audiencia Provincial para descartar las alegaciones con las que la defensa pretende cuestionar el requisito de la persistencia en la incriminación. Reconoció algunas contradicciones en el relato de la víctima, en lo relativo a las concretas puertas y/o ventanas que cerró el acusado, y con su madre, en lo relativo a las características de la calle en la que estaba la vivienda. Explicó lo anterior, "por el transcurso del período de cinco años entre los hechos y el juicio oral", si bien señaló que, en todo caso, y en lo que se refiere a la primera de las contradicciones: i) la defensa no había profundizado sobre esa contradicción, lo que había impedido a la denunciante explicarse o corregir lo previamente manifestado, y ii) no era transcendente, porque lo relevante es que la víctima quedó efectivamente encerrada. En lo que se refiere a la segunda de las contradicciones denunciadas, el Tribunal Superior de Justicia señaló que las afirmaciones de la defensa, para intentar acreditar que las declaraciones de la denunciante en este punto no son ciertas, estaban carentes de fundamento, y faltas de prueba. Recordó que no existía constancia en autos de la situación física en la que se hallaba la vivienda con respecto de la gasolinera y otros negocios cercanos.

   Por otro lado, el Tribunal Superior de Justicia ratificó los argumentos esgrimidos por la Audiencia Provincial para descartar otras alegaciones de la defensa. Respecto de la existencia de un teléfono fijo en el lugar de la detención, constató que no había quedado acreditada su existencia. También refirió que no se había acreditado que la drogadicción que sufre la denunciante, hubiera influido, de algún modo, en la interposición de la denuncia. Finalmente avaló la decisión de la Audiencia, de prescindir del testimonio de algunos testigos propuestos por la defensa, porque fueron propuestos, sorpresivamente, para declarar en el acto del juicio, cuando no se les había mencionado en los cinco años previos de instrucción.

   Por último, y en lo que se refiere a los tres delitos de maltrato, la Sala de apelación descartó cualquier posible error en la valoración de la prueba pericial forense. Señaló que lo declarado por el médico en el acto de la vista -que apuntó que las lesiones debieron causarse el mismo día-, era perfectamente compatible con el factum, pues, y aunque se recogen tres actos de agresión, en tres días diferentes, los dos últimos ataques sufridos por la víctima, por su entidad, pudieron perfectamente no dejar huellas, ni marcas.

   En definitiva, la Sala de apelación constató la existencia de prueba de cargo bastante, fundamentada en la declaración de la víctima, cuyo testimonio fue considerado por el Tribunal a quo como subjetivamente creíble, objetivamente verosímil y convincente, y corroborado por prueba pericial y testifical.

   La decisión merece nuestro refrendo. Ha existido prueba de cargo bastante y suficiente, sin indicios de una valoración irracional, absurda o arbitraria, ni en el caso de la prueba personal, ni en el caso de la pericial forense. Esta Sala ha recordado en numerosas ocasiones, que la declaración de la víctima puede constituir prueba de cargo bastante cuando se practica con las debidas garantías procesales. En este caso no existen indicios que apunten a una valoración irracional, absurda o arbitraria, habiendo señalado ambas Salas las pruebas tomadas en consideración para establecer la participación del recurrente en los hechos enjuiciados, así como los motivos por los que rechazan la versión exculpatoria del mismo y, además, lo hacen de forma razonada y razonable, sin que la parte recurrente, en su legítima discrepancia, demuestre arbitrariedad alguna.

   En relación con la falta de persistencia, hemos dicho, ya en la STS 773/2013, de 21 de octubre, que precisamente aquello que denuncia la parte recurrente (que la víctima fuera introduciendo detalles de forma sucesiva) es lo que, en ocasiones, otorga credibilidad al relato. En concreto, señalábamos en la sentencia referida, que "la defensa parece exigir a la víctima una rigidez en su testimonio que, de haber existido, sí que podría ser interpretada como una preocupante muestra de fidelidad a una versión elaborada anticipadamente y que se repite de forma mecánica, una y otra vez, con el fin de transmitir al órgano jurisdiccional una sensación de persistencia en la incriminación. Algunos de los precedentes de esta Sala ya se han ocupado de reproches similares en casos de esta naturaleza. Y hemos precisado en numerosas ocasiones que la persistencia no exige una repetición mimética, idéntica o literal de lo mismo sino la ausencia de contradicciones en lo sustancial y en lo relevante. No son faltas de persistencia el cambio del orden en las afirmaciones, ni las sucesivas ampliaciones de éstas cuando no se afecta la coherencia y la significación sustancial de lo narrado; ni la modificación del vocabulario o de la sintaxis, es decir de las formas expresivas, cuando con unas u otras se dice lo mismo; ni los cambios en lo anecdótico o en lo secundario cuando solo implican falta de certeza en lo accesorio, pero no en lo principal que es lo que por su impacto psicológico permanece en la mente de la víctima, salvo en los casos en que los cambios narrativos de lo secundario evidencien tendencia a la fabulación imaginativa, valorable en el ámbito de la credibilidad subjetiva (cfr. SSTS 511/2012, 13 de junio; 238/2011, 21 de marzo; 785/2010, 30 de junio y ATS 479/2011, 5 de mayo, entre otras).

   En realidad, lo que se cuestiona por el recurrente es la credibilidad que el juzgador otorga a la víctima, pero la credibilidad o fiabilidad que el órgano juzgador conceda a aquélla y a quienes en una u otra condición procesal deponen ante el Tribunal, constituye parte esencial de la valoración de esta clase de pruebas de naturaleza personal, y por ello no son revisables en casación, según lo dicho, pues el grado de credibilidad de esta clase de pruebas está directamente relacionado con la inmediación con la que el Tribunal asiste a su práctica, evaluando la multitud de matices propios de esta clase de elementos probatorios cuyo análisis conjunto conforman el juicio de fiabilidad y crédito que se otorga al declarante, ventaja de la que no gozaron los órganos encargados de controlar la resolución de instancia ( STS 23-05-02). En la vía de casación, sólo es revisable, como se ha indicado, la coherencia racional de la valoración del Tribunal, que, en el preste caso, no presenta tacha alguna.

   De conformidad con todo lo expuesto, debe inadmitirse la denuncia de la parte recurrente, ya que la prueba antes referida fue bastante a fin de concluir, de forma racional, tal y como hizo la Sala de instancia y refrendó el Tribunal de apelación, que el recurrente realizó los hechos por los que fue condenado en la forma constatada en el factum, pues así lo refirió la víctima en una declaración a la que se le ha otorgado plena credibilidad, sin que los argumentos esgrimidos para hacerlo puedan ser considerados ilógicos o arbitrarios y, en consecuencia, sin que pueda ser objeto de tacha casacional en esta instancia.

   Finalmente, no puede atenderse la pretendida aplicación del principio "in dubio pro reo", en tanto que ninguno de los Tribunales se ha planteado duda alguna sobre los hechos realizados por el acusado.

   A la vista de lo indicado, se constata que el recurrente se limita a reiterar el contenido de la impugnación desarrollada en la apelación, sin alegar ni plantear argumentos distintos de los ya esgrimidos con anterioridad, que permitan a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación, por lo que la cuestión carece de relevancia casacional.

   Consecuentemente, procede la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

En el motivo segundo se alega, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, infracción de ley por indebida inaplicación de los artículos 21.6 del Código Penal.

1. La parte recurrente interesa la aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas, como muy cualificada. Señala que desde que suceden los hechos, hasta que se celebra el acto del juicio oral, transcurren cinco años, lo que entiende es injustificable, teniendo en cuenta "la ausencia de complejidad" en la causa. Reseña algunos hitos procesales con los que pretende acreditar un retraso injustificado en la tramitación de la causa.

2. La STS 842/2017, de 21 de diciembre, recuerda que la dilación indebida es considerada por la jurisprudencia como un concepto abierto o indeterminado, que requiere, en cada caso, una específica valoración acerca de si ha existido efectivo retraso verdaderamente atribuible al órgano jurisdiccional, si el mismo resulta injustificado y si constituye una irregularidad irrazonable en la duración mayor de lo previsible o tolerable. Se subraya también su doble faceta prestacional -derecho a que los órganos judiciales resuelvan y hagan ejecutar lo resuelto en un plazo razonable-, y reaccional -traduciéndose en el derecho a que se ordene la inmediata conclusión de los procesos en que se incurra en dilaciones indebidas-. En cuanto al carácter razonable de la dilación de un proceso, ha de atenderse a las circunstancias del caso concreto con arreglo a los criterios objetivos consistentes esencialmente en la complejidad del litigio, los márgenes de duración normal de procesos similares, el interés que en el proceso arriesgue el demandante y las consecuencias que de la demora se siguen a los litigantes, el comportamiento de éstos y el del órgano judicial actuante. Por lo demás, en la práctica la jurisdicción ordinaria ha venido operando para graduar la atenuación punitiva con el criterio de la necesidad de pena en el caso concreto, atendiendo para ello al interés social derivado de la gravedad del delito cometido, al mismo tiempo que han de ponderarse los perjuicios que la dilación haya podido generar al acusado ( SSTEDH de 28 de octubre de 2003, Caso González Doria Durán de Quiroga c. España; 28 de octubre de 2003, Caso López Sole y Martín de Vargas c. España; 20 de marzo de 2012, caso Serrano Contreras c. España; SSTC 237/2001, 177/2004, 153/2005 y 38/2008; y SSTS 1733/2003, de 27-12; 858/2004, de 1-7; 1293/2005, de 9-11; 535/2006, de 3-5; 705/2006, de 28-6; 892/2008, de 26-12; 40/2009, de 28-1; 202/2009, de 3-3; 271/2010, de 30-3; 470/2010, de 20-5; y 484/2012, de 12-6, entre otras).

   Para la jurisprudencia de esta Sala, la apreciación de dilaciones indebidas exige cuatro requisitos: 1) que la dilación sea indebida, es decir injustificada; 2) que sea extraordinaria; 3) que no sea atribuible al propio inculpado; y 4) que no guarde proporción con la complejidad de la causa, requisito muy vinculado a que sea indebida ( STS 759/2016, de 13 de septiembre, entre otras).

3. El Tribunal Superior de Justicia inadmitió la aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas: i) porque su apreciación no fue instada en la instancia y, por lo tanto, no fue objeto de debate, y ii) por no observar un retraso extraordinario en la tramitación de la causa.

   Tras examinar la causa, constató: i) que entre la fecha de la denuncia (13 de julio de 2016), y la sentencia de primera instancia (17 de marzo de 2021), habían transcurrido cuatro años y ocho meses, ii) que la instrucción duró dos años, iii) que el primer señalamiento a juicio se suspendió por petición del acusado, iv) que hubo una segunda suspensión de juicio, por tener el abogado designado un señalamiento preferente. Teniendo en cuenta los anteriores datos, y prescindiendo de la demora procedimental consecuencia de las dos suspensiones de juicio (que el Tribunal Superior de Justicia entiende que, aunque procedente, no debe considerarse retraso injustificado), la Sala de apelación concluyó, aplicando jurisprudencia de esta Sala, que no se daban los presupuestos necesarios para aplicar la atenuante de dilaciones indebidas.

   La decisión merece refrendo.

   De lo anteriormente expuesto resulta que, desde la fecha en la que sucedieron los hechos, hasta la fecha de celebración del acto del juicio oral, transcurrieron menos de cinco años. También que los plazos de paralización más relevantes fueron consecuencia de dos suspensiones sucesivas del acto del juicio. Señalábamos en la STS 328/2019, de 24 de junio, que "al margen de circunstancias excepcionales que acrediten una efectiva lesión de especial entidad derivada de la dilación, la atenuante de dilaciones indebidas ha de acogerse (más como resumen empírico que como norma de seguimiento) atendiendo al dato concreto de que el plazo de duración total del proceso se extendiera durante más de cinco años, plazo que de por sí se consideraba, en principio, irrazonable y susceptible de atenuar la responsabilidad penal por la vía del artículo 21.6ª del Código Penal". Por tanto, y aplicando la jurisprudencia expuesta al caso, no se constata paralización alguna en la tramitación de la causa, ni en su fase de instrucción, ni en su fase de enjuiciamiento, que justifique la aplicación de la atenuante pretendida, ni siquiera como simple.

   Procede, pues, la inadmisión del presente motivo y del recurso, de conformidad con lo que determinan los artículos 884.3º y 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

   En su consecuencia se ha de dictar la siguiente: