STS 421/2022, 28 de Abril de 2022

El Juzgado de Violencia sobre la Mujer núm. 6 de Madrid incoó procedimiento Tribunal del Jurado núm. 615/2018 por un delito de maltrato habitual, maltrato de obra en el ámbito familiar, quebrantamiento de medida cautelar y asesinato, contra Modesto; una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Madrid, cuya Sección 26ª, (Tribunal del Jurado 1276/2020 ) dictó Sentencia en fecha 5 de mayo de 2021 que contiene los siguientes hechos probados:

"PRIMERO.- Del resultado de la prueba practicada, tal y como ha sido considerada por el Tribunal del Jurado, se declaran probados los siguientes hechos:

10. - El acusado, Modesto, mayor de edad (nacido el NUM000-1974), de nacionalidad cubana, con pasaporte cubano NUM001 y Número de Identificación de Persona NUM002, en situación irregular en España y con antecedentes penales no computables a efecto de reincidencia, mantuvo una relación sentimental con Francisca (nacida en Paraguay el NUM003-1970 y en situación regular en España), desde el año 2016 hasta el día 3 de julio de 2018 (fecha en que Modesto abandonó el domicilio a petición de Francisca), conviviendo en el domicilio alquilado por aquélla, sito en la CALLE000 no NUM004, de la ciudad de Madrid.

20- A lo largo de toda la relación, el acusado, cotidianamente golpeaba y menospreciaba a Francisca causando en ella un permanente estado de angustia, ansiedad, y desasosiego, imprimiendo en la relación con Francisca una situación de temor con ánimo de alterar la paz familiar y la convivencia con la misma e imponer siempre su voluntad, lo que no impidió el mantenimiento de la relación de pareja debido a la dependencia emocional que le había generado.

En ese contexto, Francisca sufrió una agresión en el interior del domicilio familiar, en la madrugada del día 6 de febrero de 2017, hechos por los que el acusado fue condenado como autor de un delito de lesiones en el ámbito familiar en la sentencia de 10-4-18 del Juzgado de lo Penal número 37 de Madrid. Posteriormente, a consecuencia del incumplimiento de la medida de alejamiento impuesta por resolución judicial, fue condenado por sentencia firme de fecha 13 de enero de 2020 por el Juzgado de lo Penal número 33 de Madrid como autor de un delito de quebrantamiento de medida cautelar.

30- En la noche del jueves 5 de julio de 2018, tras salir de su trabajo sobre las 22:00 -horas, Francisca se dirigió a su domicilio familiar, en la creencia de que el acusado ya lo había abandonado de forma definitiva dos días antes, manteniendo una conversación telefónica con su amiga Rosaura durante todo el trayecto.

Esto no obstante, cuando entró en casa, advirtió que Modesto se encontraba en su interior, lo que motivó que Francisca se lo recriminara, pues le había pedido que no volviera a la vivienda, rogándole Modesto que le perdonara y que le diera una nueva oportunidad. Francisca, ante el miedo que le inspiraba el acusado, le sugirió que fueran a hablar a un bar, ya que en otro caso llamaría a la policía. En ese momento el acusado, al ver que no lograba imponer su voluntad y convencer a Francisca para retomar la relación, la sujetó con fuerza por su brazo izquierdo y, la estranguló con un cable que se encontraba en la vivienda, con ánimo de acabar con su vida o representándose tal posibilidad.

Como consecuencia del ataque mortal sufrido, Francisca tuvo las siguientes lesiones:

- surco alrededor del cuello, de localización inmediatamente por encima de la prominencia laríngea del cartílago tiroides, ininterrumpido, de profundidad casi constante, con el fondo ligeramente más pálido que el tejido circundante y prácticamente horizontal.

lesiones erosivo excoriativas en cara anterior y laterocelvical izquierda del cuello que recuerdan a los estigmas ungueales.

- hematoma palpebral izquierdo.

-hematoma en el arco cigomático derecho.

-contusión malar derecha.

-contusión submentoniana, que se extiende hasta el ángulo mandibular derecho.

-hematomas en el brazo izquierdo.

-hematoma longitudinal dorsolumbar.

Tras acabar con la vida de Francisca, el acusado escribió una nota, que dejó sobre una mesa de la vivienda, del siguiente tenor: "solo le pido a Dios que me perdone o que me quite la vida te amo tanto que ante de perdonarte (perderte) te quito la vida 3 años a tu lado luchando dándolo todo y ahora me trassionas confie en ti siegamente pero te sigo amando y un dia nos berremos en el sielo"

Asimismo, el acusado, antes de abandonar la vivienda, se cambió de ropa y se aseó, cogiendo el terminal móvil de su expareja Maltha, y estando ya muerta y haciéndose pasar por ella, a las 23:40 y 23:50 horas del mismo día 5-7-18, envió varios mensajes por whatsApp a Rosaura del siguiente tenor: "ahora no puedo chiqui", "después te llamo", "chiqui tengo compañía".

4. - El ataque protagonizado por el acusado contra Francisca, sorprendió a la misma y, tuvo lugar de forma para ella inesperada, sorpresiva y sin que la misma pudiera prever razonablemente la existencia del mismo ni 'tuviese posibilidad ninguna razonable de defenderse, pedir auxilio u oponerse a su agresor de ningún modo.

5. - El acusado, Modesto, continuó comunicando y conviviendo con Francisca a pesar de que sabía que por el Juzgado de Violencia sobre 'la Mujer no 6 de Madrid (Diligencias Previas 105/17), se había dictado auto de fecha 8 de febrero de 2017, prohibiéndole acercarse a menos de 500 metros y comunicar con Francisca por cualquier medio o procedimiento.

Dicha resolución le había sido notificada al acusado con apercibimientos legales el día 10 de febrero de 2017.

Con fecha 9 de marzo de 2017 se dictó auto por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer 6 de Madrid, concediendo Orden de Protección en favor de Francisca, .prohibiendo al acusado acercarse a menos de 500 metros y comunicar con ella por cualquier medio o procedimiento. Este auto se notificó al acusado con los apercibimientos legales el mismo día 9 de marzo de 2017, permaneciendo formalmente en vigor hasta el día 31 de enero de 2019. El acusado mantuvo la convivencia, primero, y el contacto telefónico y personal con Francisca, desde al menos, el mes de mayo y las semanas previas al día cinco de julio de dos mil dieciocho, fecha en que acabó con su vida, con ánimo de incumplir dichas prohibiciones judiciales y con conocimiento del mandato judicial.

60 - Francisca tenía dos hijos, que residen en Paraguay: Íñigo (nacido el NUM005-93) y Marcelina (nacida el NUM006-96).

70 .-Asimismo, el Jurado ha declarado como no probado que:

En hora indeterminada de la madrugada del domingo 1 de julio de 2018, tras regresar juntos al domicilio común, el acusado, empezó a recriminar de forma insistente a Francisca que no lo ayudaba económicamente de forma suficiente y actuando con ánimo de menoscabar su integridad corporal la propinó varios golpes con la mano en la cabeza, no constando que sufriera lesiones físicas como consecuencia de ello.

Presa del temor que sintió, Francisca abandonó el domicilio esa misma madrugada, con la excusa de ir a comprar unas cervezas, yéndose a pasar unos días al domicilio en el que trabajaba como empleada doméstica.

SEGUNDO.- El Tribunal del Jurado se ha basado en los siguientes elementos de convicción que ha apreciado con el siguiente resultado:

2.1- El jurado considera PROBADO por unanimidad que el acusado mantuvo una relación sentimental con Francisca.

1. Por el propio testimonio del Acusado Modesto, en su declaración del 13 de abril de 2021, en respuestas a preguntas de su propio abogado, que comenzaron a vivir Francisca y él en CALLE000 al poco tiempo de conocerse y hasta la fecha del fallecimiento de Francisca.

2. Por el testimonio de Segundo, en su declaración del 13 de abril de 2021 reconoce que el acusado era novio de Francisca, que salían bastante con ellos y con otros amigos.

3. Rosaura reconoce en su testimonio del 13 de abril de 2021 que se conocieron en una discoteca, "que empezaron muy pronto a vivir juntos".

4. El propio audio que escuchamos el día 15 de abril de 2021 (pista 3) donde se escucha al acusado decir: "tú que eres mi puta mujer durante 4 años."

5. La nota escrita por el propio acusado (certificada la huella y el ADN del acusado en los folios 372 a 375), donde dice: " te quito la vida 3 año a tu lado luchando, dandolo todo... '

   2.2- También considera probado por unanimidad que Francisca tenía dos hijos, que residen en Paraguay: Íñigo (nacido el NUM005-93) y Marcelina (Nacida el NUM006-96), según las pruebas documentales de los folios 406 y 407 que son los certificados de las actas de nacimiento de los dos hijos.

   2.3- El jurado considera probado el maltrato cotidiano y habitual por ocho votos por los siguientes motivos:

1. Se tiene en cuenta todos los indicios por la documental obrante una sentencia dictada por el Juzgado Penal NO 37 de Madrid, de fecha 10 de abril del 2018, en la que se condena al acusado como autor responsable de un delito de lesiones en el ámbito familiar. Y en la que consta como hecho probado que a Francisca le causó unas lesiones con la correspondiente asistencia facultativa tardando en sanar de sus lesiones 25 días.

2. La declaración del agente CPN NUM007 en la sesión del día miércoles 14 de abril de 2021 : "los vecinos dijeron que eran una pareja con discusiones con tono violento".

3. Testimonio de su amiga Rosaura de la sesión del día 13 de abril de 2021 que manifestó que Francisca le había contado que Modesto: "le pegó, que le rompió todas las cosas, con un mazo de esos que se rompe el suelo, que le rompió todas las cosas." en el domicilio en el evento del 2017.

   Asimismo, manifiesta que en mayo del 2018 le contó que el acusado le había "intentado ahorcar "y llevó un pañuelo para tapar las marcas", y el acusado le dijo: "si no vas a ser mía, no vas a ser para nadie"; en, su declaración de la sesión del día 13 de abril de 2021. En el diálogo Rosaura le aconseja que lo deje y Francisca contesta: "Si, porque yo no me quiero ir en una urna, en una caja... a mis hijos (...)"

   A las 12:20, Rosaura declara que el acusado siempre le pedía perdón después de las peleas y que Francisca le dijo: "que va a ser la última vez", que la próxima lo iba a dejar,

   Por otro lado, la testigo cuenta ante el Tribunal en la sesión de día 13 de abril de 2021 que el domingo 1 de julio del 2018, de madrugada su amiga Francisca le envía un audio en el que le decía: "escucha bien Rosaura como me pega en la cabeza" y le explica que se escapó de la casa de CALLE000, descalza, con la excusa de que iba a buscar unas cervezas. Pero se fue a su trabajo y le envió ese audio de las 3 de la mañana. La testigo agrega que en ese audio se escucha al acusado decir: ¿Qué tuve yo en tres años "

   Rosaura cree y así lo expresa que Francisca le mandó el audio para que la testigo tuviera alguna prueba si le pasaba algo.

4. Audio agregado a la causa que fue enviado por la víctima a su amiga Rosaura (pista l), donde el propio acusado dice: "yo no me voy a ir de tu lado, prefiero que tu me metas preso".

5. Testimonio del propio acusado donde dice que al haberi bebido, rompió un cristal, la televisión, el váter y el espejo. . . (Declaración del acusado de la sesión del día 13 de abril de 2021).

6. El hecho de que la víctima mantuviera una conversación telefónica con su amiga Rosaura continuada durante todo el trayecto desde su trabajo a su domicilio de la CALLE000, incluyendo la compra de un candado (que el día anterior había intentado cambiar pero no le había servido) de seguridad, manifestando que compraría uno más caro de 8 euros, que le daba, aparentemente, más seguridad, "Este desgraciado dice que quiere volver a ducharse. Ella presentía que se iba a morir (. . . ) No me dejes, Rosaura. Hablé una hora ella me pedía que no le dejara".

   Sigue hablando al llegar a la casa y se escucha: " Modesto me has tendido una trampa. Por qué has cerrado la puerta? Vámonos afuera sino yo llamo a la policía.. . .

7. Por la declaración del agente NUM008 quién manifestó que Rosaura compareció en Comisaría para hacer entrega de un CD que contenía 3 pistas, así como los mensajes de whatsapp y que él procedió a comprobar y a escuchar el contenido de los CDS. Esto queda evidenciado, así mismo en los folios 340 y 341.

   2.4- El jurado, por unanimidad considera al acusado responsable de la muerte de Francisca por los siguientes motivos:

1. El acusado en el derecho a la última palabra reconoce ser el autor de la muerte de Francisca.

2. Agente de la entrada de la Comisaría de Tetuán Agente número NUM009. Es el que le conduce a la sala que denomina como pre-calabozo en la que indica que el acusado se derrumbó y confesó lo ocurrido,

3. Nota manuscrita encontrada sobre la mesa redonda del domicilio de la víctima demuestra que no lograba imponer su voluntad de retomar la relación con ella y revela la intención de acabar con su vida si no consigue su propósito. Esto queda comprobado por ha declaración de los agentes NUM010 y NUM011, autores del informe de huellas latentes, que indicaron que esa nota manuscrita reveló una huella latente que después se envió a los policías encargados de la identificación lofoscópica. Que los policías nacionales NUM012 y NUM013, autores del informe de identificación lofoscópica manifestaron en el acto del Juicio Oral que cotejan la huella revelada en la zona palmar izquierda y hallan una coincidencia con Modesto.

4. Declaración de Segundo donde ratifica que había recibido la llamada de Modesto confirmando que había matado a Francisca.

5. Declaración de Segundo en la que ratifica que al llamarle Rosaura le dijo que Modesto había matado a Francisca.

6. Testimonio y autopsia de los médicos forenses. (folios 275 y 288 donde está la autopsia y fotografías de la misma). Los médicos forenses manifestaron que fue una actuación homicida, en concreto una estrangulación, y por tanto, tuvo que ser una persona diferente de la propia víctima. Declarando, además, que la causa de la muerte fue una anoxia, ocasionada por estrangulación, presentando la víctima otras heridas contusa con carácter vital y, por tanto, producidas previamente por el agresor.

7. Audio de la llamada al 112 de Estrella que hace referencia al hecho de que su empleada Rosaura había escuchado por teléfono cómo se sucedieron los hechos que tuvieron lugar en el domicilio de la CALLE000.

8. Registro de llamadas de entrada y salida desde los móviles de Segundo y Rosaura que confnman las conversaciones mantenidas entre ambos a las horas indicadas, (folios 474-483)

9. Declaración de los agentes NUM014 y NUM015 de inspección ocular del domicilio que confirman la existencia de una bolsa blanca con las zapatillas que el acusado llevaba en el momento de los hechos. Estos mismos agentes inspeccionan la mochila del acusado en la comisaría de Tetuán.

   Dichos vestigios fueron enviados a la policía científica y según la declaración de los técnicos del CNP NUM016 y NUM017 testifican la existencia de restos biológicos pertenecientes tanto a la víctima como al acusado en un porcentaje muy alto, Esta información también está recogida en el informe de ADN de folios 662 a 672.

10. Declaración de Rosaura, testigo de referencia que escucha a través de la llamada con Francisca sonidos que ella identifica como posible estrangulamiento de la Víctima.

11. Acreditación de las lesiones sufridas por la víctima en el informe de autopsia según consta en folios de 275 a 279.

    2.5- El Jurado por unanimidad declara PROBADO el hecho relacionado con que el ataque tuvo lugar de forma para ella inesperada, sorpresiva y sin que la misma pudiera prever razonablemente la existencia del mismo ni tuviese posibilidad ninguna razonable de defenderse, pedir auxilio u oponerse a su agresor de ningún modo. Ello lo razona de la siguiente forma:

    a)- Testimonio del acusado en el que reconoce que se encontraba en el domicilio cuando llegó la víctima la noche del 5 de julio de 2018 porque se había quedado dormido en la cama al estar muy cansado. Si bien, esto no era lo que había acordado telefónicamente con la víctima.

    b)- El informe forense de la Dra. Dña. Valentina en la que hizo especial mención de que a pesar de llevar una manicura francesa en las uñas, no había ninguna que estuviera dañada, lo que a ella le indicaba que no se había defendido. Folio n0275,- Tanto en la declaración de la Dra. Dña. Valentina como en el Informe Forense denotan que la víctima no se pudo defender.

    c)- Testimonio de Rosaura en el que ella escucha como le dice la víctima al acusado al llegar al domicilio, "¿por qué cierras la puerta?" lo que indica que elimina toda posibilidad de escapar de la víctima.

    d)- La inspectora del grupo de homicidios, instructora del caso y agente número NUM018 en su testimonio indicó que no evidenció que existieran signos de lucha en el piso inferior del citado domicilio,

    e)- Queda acreditado que el cable utilizado estaba en su domicilio, por lo que el acusado era consciente de que ese medio estaba en el propio domicilio.

    El agente NUM015 de inspección ocular declara que el cable estaba muy fuertemente enrollado al cuello de la víctima y a la escalera, con firmeza y dureza, de forma concienzuda. Y el agente NUM014 declara que hay tensión en ese cable.

    2.6- El Jurado razona que no ha quedado declarado probado que el acusado decidiera acabar con la vida de la víctima, como parte del control y de la posición de dominación y superioridad que ejercía sobre ella desde el inicio de la relación y ello lo argumenta, porque a su juicio, no existen pruebas suficientes para demostrar que el acusado ejercía control, dominación y superioridad desde el inicio de la relación, Estima que de la declaración de Rosaura sólo sabemos que se da esa situación a partir del mes de mayo de 2018. Y Según la declaración de Segundo, en público el acusado siempre trató a la víctima con respeto.

    2.7- Asimismo, considera por unanimidad, que no ha quedado acreditado que el acusado hubiera ingerido una cantidad significativa de alcohol por lo que tendría leves o ligeras dificultades para comprender la realidad en la que se hallaba en el momento de cometer los hechos. Ello lo motiva de la siguiente forma:

1. Solamente hay constancia de que el acusado había bebido alcohol antes de los cometer los hechos en la declaración del acusado en la cual no está obligado a decir la verdad. Si bien, no existe ninguna prueba que corrobore su declaración.

2. En su testimonio, Segundo dijo que cuando vió al acusado en la puerta del bar 'La Caribeña' estaba "tomado pero normal" y que sólo le notó que estaba bebido por el aliento a ron. Es decir, alcohol consumido a posteriori en el mencionado local.

3. No hay prueba de alcoholemia aportada a la causa ni ningún informe médico.

4. Los agentes NUM009 y NUM019 que prestaban servicio en la comisaría de Tetuán, al responder las preguntas del fiscal sobre si le habían notado bebido, contestaron que el acusado mostraba un comportamiento normal y sin síntomas de haber bebido alcohol.

5. El acusado es capaz de escribir una nota en papel, varios mensajes de texto en Whatsapp, hacer un nudo tan elaborado en el cable utilizado para cometer los hechos y abandonar la vivienda dejándolo todo cuidadosamente cerrado.

6. En la declaración de Rosaura, respecto a la conversación previa a los hechos, la víctima no habla en ningún momento de la posibilidad de que Modesto estuviera bebido.

   2.8- Tampoco considera probado que el ataque tuviera lugar por la intensa ofuscación que produjo en el acusado la discusión que previamente había mantenido con la víctima ni que el ataque se realizara de manera irreflexiva, súbita, repentina e impedido al mismo en la relación que tal situación previa le produjo. El Jurado lo argumenta con la siguiente exposición:

1. Por el testimonio de Rosaura, no se constata en la escucha telefónica que hubiera ningún tipo de discusión, ni gesto por parte de la víctima que provocara una reacción en el acusado.

2. No se ha aportado ningún tipo de documentación que pruebe que efectivamente la víctima recibió mensajes y fotos de otro hombre que pudieran indicar que existía algún tipo de infidelidad.

3. Según la declaración de Rosaura, según llega Francisca a casa el cierra la puerta negándose a hablar en la calle o en un bar.

4. El agente NUM015 de inspección ocular declara que el cable estaba muy fuertemente enrollado al cuello de la víctima y a la escalera, con firmeza y dureza.

5. La nota de confesión del acusado, el atar a la víctima a la escalera después de acabar con su vida, el cambiarse de ropa después de cometer los hechos, el contestar a Rosaura haciéndose pasar por la víctima y el cen ar cuidadosamente el domicilio, la suma de todos estos hechos no son consecuencia de una actuación ineflexiva por parte del acusado.

6. En el informe de imputabilidad, ambas forenses declaran, en la sesión de Juicio Oral, que el acusado relató los hechos con suma tranquilidad, dando detalles, no detectándose de ello que fuese motivo de arrebato. Asimismo, comprueban que no hay ningún problema psíquico ni intención de arrepentimiento.

   2.9- El Jurado por unanimidad considera que el acusado no colaboró activa y relevantemente con la policía facilitando notablemente la investigación y ello porque:

1. Si bien es cierto que el acusado se presentó en la Comisaría de Tetuán, lo hizo tras haber sido localizado telefónicamente por el agente NUM020 y no procedió a confesar la infracción a las autoridades.

2. El agente NUM020 declaró que cuando localizó al acusado telefónicamente a través del teléfono de Segundo tuvo que insistir en que Modesto se entregara, llamándoles varias veces. Tanto el acusado como los amigos que se encontraban con él en ese momento tardaron en seguir las instrucciones que se les estaban dando pero finalmente accedieron a presentarse. El agente añadió que tuvo que insistir para que se personaran bien en Comisaría o bien en la CALLE000 ya que hubo reticencias por parte de ellos a que el acusado se entregara.

3. El acusado a través de Segundo no colabora con el agente NUM020 dado que Segundo miente al agente al decirle que se encuentran en la CALLE000, cuando en realidad se encontraban en el bar 'la Caribeña' en la zona de Cuatro Caminos.

4. El acusado denota falta de colaboración activa al negarse inicialmente a hacerse la toma de muestra de su ADN, accediendo finalmente a dicha prueba casi un año después, el 23 de mayo de 2019.

5. En el informe de imputabilidad, ambas forenses declaran, en la sesión de Juicio Oral, que el acusado relató los hechos con suma tranquilidad, dando detalles, no detectándose de ello que fuese motivo de arrebato. Asimismo, comprueban que no hay ningún problema psiquíco ni intención de arrepentimiento.

   2.9.-Por último, el Jurado por unanimidad considera probado los hechos relacionados con el quebrantamiento continuado de medida cautelar, por las siguientes razones:

   a)- Auto del 8 de febrero del Jurado de Violencia sobre la Mujer prohibiendo al acusado acercarse a la víctima, prohibiendo al acusado acercarse y comunicarse con la víctima que consta unida a las actuaciones la notificación de dicho auto al acusado en fecha 10 de febrero de 2017, en donde se le aperciben de las consecuencias de su incumplimiento.

   Que así mismo consta unido a las actuaciones el acto del Jurado de Violencia sobre la Mujer, de fecha 9 de marzo de 2017, concediendo una orden de protección a la víctima.

   Notificado el 9 de marzo de 2017 la resolución de la misma fecha en la que se le prohíbe acercarse a la víctima a 500 metros, así como comunicarse con ella por cualquier medio. Diligencia de Notificación y Requerimiento del Juzgado de Violencia sobre la Mujer n06 de Madrid, procedimiento PZ de orden de protección 105/2017 01 (diligencias Previas) incluido como prueba al solicitarlo el Ministerio Fiscal y aprobada el 12 de abril de 2021.

   b)-Testimonio de Modesto en el que ratifica que mantenían frecuentes llamadas telefónicas así como que convivían juntos lo que se demuestra con el video de la inspección ocular en el que aparecen muchos efectos personales del acusado. (Video de la inspección ocular en el domicilio de la CALLE000 número NUM004 del día 6 de julio de 2018).

   c),- Testimonio de Rosaura que reconoce que siempre estuvieron juntos, incluso la acompañaba en el hospital cuando fue agredida en febrero de 2017.

   d)- Pista 3 de 30 minutos del audio en la que se demuestra la convivencia por la conversación mantenida en el domicilio en la madrugada el día 1 de julio de 2018. Audio enviado por la víctima a su amiga Rosaura.

   e)- Queda probado adicionalmente, con todo lo indicado en la prueba del hecho anterior.

   f)- Testimonio de Segundo en el que reconoce que la víctima y Modesto convivían juntos en el domicilio sito en la CALLE000 número NUM004.

   2.10- El Jurado declara como no probado el delito de maltrato sin lesiones presuntamente acaecido el día 1 de julio de 2018 por las siguientes razones:

1. No hay constancia de que Francisca acudiera a una comisaría a poner denuncia por estos hechos.

2. Del audio que se ha escuchado en el acto del Juicio Oral que recibe la testigo Rosaura de Francisca solamente se deduce que hubo una discusión entre Francisca y Segundo pero no que hubiera golpes."

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"Que debo de absolver y absuelvo, sobre la base del veredicto emitido por el Tribunal del Jurado a Modesto del delito de maltrato de obra en el ámbito familiar que se le acusaba declarando de oficio una cuarta parte de las costas procesales causadas.

Que debo condenar y condeno, asimismo, sobre la base del veredicto emitido por el Tribunal del Jurado, a Modesto, como autor de un delito de asesinato, un delito de maltrato habitual y un delito de quebrantamiento de medida cautelar, ya definidos, concurriendo en el primer delito, la agravante de parentesco a las siguientes penas:

Por el delito de asesinato, a la pena de 20 años de prisión, inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, así como la medida de seguridad de libertad vigilada por plazo de 10 años .

Por el delito de maltrato habitual, a la pena de un año, nueve meses y un día de prisión, privación del derecho a la tenencia y porte de armas por tiempo de tres años e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo que dure la condena.

Por el delito continuado de quebrantamiento de medida, a la pena de nueve meses y un día de prisión, así como inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Igualmente, el condenado deberá indemnizar a los hijos de la finada, Íñigo y Marcelina en 100.000 € para cada uno de ellos, cantidades que se incrementará conforme establece el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Asimismo, el condenado deberá abonar las tres cuartas partes de las costas de este procedimiento, incluida las de la acusación particular.

Contra esta sentencia, que no es filme, cabrá interponer recurso de apelación ante este Tribunal para ante la Sala de los Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, dentro de los diez días siguientes a la última notificación de la misma."

Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de Modesto; dictándose sentencia núm. 310/2021 por la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Madrid en fecha 28 de septiembre de 2021, en el Recurso Ley del Jurado 294/2021, cuyo Fallo es el siguiente:

"Que, desestimando el Recurso de Apelación interpuesto por procurador D. ÁLVARO IGNACIO GARCIA GOIVDZ, en nombre y representación de Modesto, contra la Sentencia de fecha 5 de mayo de 2021, dictada por el Magistrado presidente del jurado constituido en la Sección 26 de la Audiencia Provincial de Madrid en el Juicio Oral 1276/2020, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la citada sentencia, sin hacer expresa imposición de costas en esta segunda instancia.

Notifíquese la presente resolución a las partes y con certificación de la misma, una vez sea firme, devuélvanse los autos al órgano judicial de referencia."

Notificada en forma la anterior resolución a las partes personadas, se preparó recurso de casación por las representación procesal de Modesto que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, el recurrente formalizó el recurso alegando los siguientes motivos de casación:

Motivo primero.- Por infracción de precepto constitucional 24.2, en relación con el artículo 5.4 de la LOPJ, Por haberse infringido en la sentencia el Derecho Constitucional a la Tutela Judicial efectiva y a la presunción de inocencia; reconocidas en el Art 24 de la Constitución Española y Articulo 5 de la Ley Orgánica del Poder Judicial

Motivo segundo.- Por infracción de ley de los números 1º y 2º del artículo 849 de la LECRIM por cuanto que la sentencia recurrida infringe, por aplicación indebida, el art. 22-1º 20.2 21.3 y 21.5 del Código Penal.

Conferido traslado para instrucción, el Ministerio Fiscal solicita la inadmisión, y subsidiariamente su desestimación. La sala lo admitió quedando los autos conclusos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Evacuado el traslado conferido, se celebró la votación y deliberación prevenida el día 27 de abril de 2022.

MOTIVO, POR INFRACCIÓN DE LEY, AL AMPARO DEL ARTÍCULO 849.1 º y 2º LECRIM : INDEBIDA APLICACIÓN DE LA CIRCUNSTANCIA TÍPICA DE ALEVOSÍA E INDEBIDA INAPLICACIÓN DE LA EXIMENTE DE EMBRIAGUEZ Y DE LAS ATENUANTES DE OBCECACIÓN Y CONFESIÓN

6. La miscelánea de gravámenes fracciona el motivo en diferentes submotivos que reclaman, cada uno de ellos, un análisis por separado.

   § Indebida apreciación de la circunstancia típica de alevosía

7. En términos no particularmente claros, se cuestiona la apreciación de la circunstancia típica de alevosía. Para el recurrente, el estado de arrebato en el que se encontraba al momento de comisión de los hechos le impidió evaluar el modo comisivo. No buscó, por tanto, asegurarse el resultado mediante un ataque súbito o desprevenido a la víctima.

8. El motivo no puede prosperar.

   Como es bien sabido, la infracción de ley, como específico motivo casacional, obliga a partir de los hechos declarados probados en la sentencia recurrida. Estos delimitan el campo de juego en el que puede operar el motivo. Constituyen, a la postre, el primer y fundamental elemento de la precomprensión necesaria para la identificación e interpretación de la norma aplicable al caso.

   Y los que así se declaran en la sentencia recurrida identifican con extremada claridad los presupuestos de apreciación de la circunstancia típica de alevosía que dotan de mayor desvalor a la acción ejecutada.

9. El plan de acción, además de resultar objetivamente idóneo para obtener el resultado buscado, neutralizó, hasta la irrelevancia normativa, los riesgos que para el autor pudieran derivarse de las posibilidades de defensa de la víctima.

   Como de forma reiterada se ha pronunciado este Tribunal de casación, " el mayor desvalor de la acción alevosa se funda en la ventaja ejecutiva que proporciona al acusado el medio por él elegido para acabar con la vida de su oponente. De ahí que la agravación no necesite como presupuesto aplicativo la absoluta inmovilización de la víctima, la ausencia de toda capacidad de movimiento físico por parte de quien, en ese momento y en una situación de notoria desigualdad, está siendo objeto de un ataque directamente encaminado a privarle de la vida" -vid. SSTS 814/2020, de 5 de mayo; 721/2021, de 24 de septiembre; 34/2022, de 19 de enero-.

   La eliminación de toda posibilidad de defensa, como presupuesto objetivo de apreciación de la alevosía, reclama una valoración normativa de las posibilidades situacionales de las que disponía la víctima para desplegar una defensa mínimamente eficaz. Lo que resulta compatible con intentos defensivos de autoprotección frente al ataque que carecen de toda idoneidad para poner en peligro la vida o la integridad física del agresor y evitar la acción homicida -vid. STS 218/2022, de 9 de marzo-.

   Como afirmábamos en la STS 408/2019 de 19 septiembre, " la esencia de la alevosía como circunstancia constitutiva del delito de asesinato, (art. 139.1) o como agravante ordinaria en otros delitos contra las personas (art. 22.1), radica en la inexistencia de probabilidades de defensa por parte de la persona atacada, por más que pueda ser compatible con intentos defensivos ínsitos en el propio instinto de conservación".

10. En el caso que nos ocupa, los hechos no solo describen un ataque súbito o inesperado sino también que la víctima, la Sra. Francisca, no se defendió lo que obliga a inferir, de forma necesaria, que no contó con ninguna posibilidad para hacerlo.

    Los datos probatorios tomados en cuenta por el Tribunal del Jurado fundan sólidamente dicha conclusión.

    La testigo, Sra. Rosaura, pese a que se encontraba hablando por teléfono con la Sra. Francisca cuando se produjo la mortal agresión, no escuchó que la víctima gritara o espetara alguna expresión de alarma que permitiera considerar que se apercibió del ataque. La prueba forense, por su parte, acredita que Francisca no presentaba ninguna herida de defensa, incluso conservaba inalterada la manicura francesa en sus uñas. Lo que coliga también con el dato aportado por la agente de la Policía que acudió al domicilio inmediatamente después de producirse la agresión, relativo a que no observó signo alguno de desorden en su interior.

    A ello hemos de sumar la propia mecánica homicida mediante ahogamiento, utilizando para ello un cable eléctrico. Mecánica altamente idónea no solo para causar la muerte con prontitud sino también para neutralizar reacciones defensivas de la víctima.

    El modo comisivo, marcado por la sorpresa y el ataque súbito e inesperado, como bien se precisa en la sentencia de instancia, desproveyó situacionalmente a la víctima de toda capacidad de evitación o protección frente a la acción homicida.

    Y es obvio que tanto el modo de ejecución empleado como la ventaja comisiva obtenida fueron abarcados por el dolo del autor. No es necesario para ello que concurra una suerte de previa preparación o premeditación que determine el plan de acción, como parece sugerir el recurrente. La alevosía debe valorarse atendiendo al marco global en el que se desenvuelve la acción. Por lo que puede ser apreciada desde el momento en que se constata que el autor de forma consciente se aprovecha de aquellas condiciones, formas o circunstancias de producción objetivamente adecuadas para asegurar el resultado contra la vida, eliminando las posibilidades de defensa de la víctima.

    En el caso, la concurrencia de alevosía sorpresiva comporta un aumento significativo del desvalor de acción hasta el punto de justificar su reproche mediante el tipo de asesinato.

    § Indebida inaplicación de la semieximente de embriaguez

11. El submotivo se formula prescindiendo del cauce invocado. Es obvio que no puede identificarse error en la inaplicación de la norma cuando no existe el mínimo sustrato fáctico que pueda justificar su aplicación.

    Debe recordarse, una vez más, que los problemas interpretativos en que se traducen los gravámenes normativos nacen del hecho sobre el que versa la decisión. Es el hecho el que determina el inicio y la dirección del debate hermenéutico sobre la norma que debe o no aplicarse. El hecho viene primero que la norma. Es el punto de partida del razonamiento decisorio.

    En el caso, la afirmación con la que se da inicio al motivo -" pese a encontrarse probada la ingestión previa de una cantidad considerable de alcohol"- carece del más mínimo reflejo en la sentencia recurrida. El Tribunal del Jurado, ante la ausencia de todo dato de prueba ajeno a las manifestaciones del hoy recurrente, descartó con contundencia cualquier atisbo de influencia alcohólica en la acción.

    La consecuencia normativa no pudo ser otra que la no aplicación de la atenuante pretendida. No hay, por tanto, error alguno de subsunción.

    § Indebida inaplicación de la atenuante de arrebato

12. La razón de desestimación del submotivo anterior reaparece con igual claridad al hilo de este nuevo submotivo.

    El recurrente vuelve a construir una suerte de "plataforma fáctica" de conveniencia -" era una persona extremadamente celosa y estaba obsesionado por su pareja, siendo la actitud del acusado completamente compatible con un trastorno celotípico"- carente de todo reflejo en los hechos declarados probados.

    El Tribunal del Jurado descartó que el recurrente actuara bajo impulsos irrefrenables o con la conciencia alterada por ningún estímulo poderoso. Y lo hizo valorando racionalmente un buen número de informaciones probatorias, testificales y periciales, que suministraron datos muy significativos sobre el estado que presentaba el recurrente con posterioridad a acometer la mortal agresión. Estado poco compatible con lo que se sostiene por el recurrente.

    Por ello, resulta manifiestamente desacertado denunciar error normativo por inaplicación de una atenuación cuando se prescinde de combatir la propia conclusión fáctica que la excluye.

    El recurrente no dedica ni una sola línea de su argumento a cuestionar la racionalidad probatoria del Jurado o a intentar revelar la equivocación del tribunal de apelación al confirmar la decisión de instancia. Respuesta de apelación que, además de validar las razones probatorias ofrecidas por el Jurado, ofrece una explicación pormenorizada, con expresa invocación de doctrina de esta Sala, sobre cuándo y cómo se proyectan los trastornos celotípicos en el juicio de culpabilidad y por qué no cabe apreciar dicho reflejo en el caso.

13. Esta notable desconexión entre los fundamentos del recurso y la sentencia recurrida obliga a recordar que los motivos de disidencia no pueden limitarse a la simple reiteración del contenido del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de primera instancia, como si el pronunciamiento de la segunda instancia no hubiera existido -vid. por todas, STS 682/2020, de 11 de diciembre-.

    Dicho método supone desconocer que, en el sistema de recursos devolutivos vigente, la casación actúa como una genuina tercera instancia de revisión de lo decidido por el Tribunal Superior de la mano de los motivos formulados por la parte recurrente. Debemos insistir una vez más que es la sentencia de apelación y no la de instancia, la que puede ser objeto del recurso de casación.

    El recurrente no puede, por tanto, pretender que revisemos una decisión prescindiendo de los hechos declarados probados y no probados validados por el Tribunal Superior y sin entablar diálogo alguno con las razones ofrecidas por la sentencia recurrida para rechazar el concreto motivo de apelación que se pretende hacer valer como motivo de casación.

    § Indebida inaplicación de la atenuante de confesión

14. La denuncia de indebida inaplicación de la atenuante del artículo 21. 4º CP se ajusta más al cauce casacional escogido que los anteriores submotivos. A partir de los hechos que el Jurado declara probados el recurrente considera que hay razones normativas para apreciar, al menos, la circunstancia de "confesión tardía". Si bien el Jurado declaró no probado que el recurrente colaborara activa y de modo relevante con la policía facilitando notablemente la investigación, también consideró acreditado que acudió a la Comisaría del Distrito de Tetuán de la ciudad de Madrid cuando recibió la llamada del agente y que reveló dónde se encontraban las zapatillas manchadas de sangre que utilizó en la agresión mortal contra la Sra. Francisca. Para el recurrente, tales datos permiten identificar que se puso voluntariamente a disposición de la Justicia lo que constituye una verdadera colaboración útil y relevante evitando así la necesidad de abrir una investigación para determinar quién o quiénes pudieron ser los autores del presunto delito (sic).

15. El submotivo tampoco puede prosperar.

    La sala de apelación, con rigor y detalle, descarta que la presentación del recurrente en Comisaría, cuando este ya había sido intimado directa y personalmente a que, como sospechoso, acudiera a las dependencias policiales, pueda merecer la consideración normativa de confesión tardía y, con ello, justificar la atemperación de la responsabilidad penal contraída por la vía de la aplicación analógica de la atenuante del artículo 21.4 CP.

    Es cierto que el artículo 21. 7º CP abre la vía a construcciones analógicas de causas típicas de atenuación basadas no tanto en la concurrencia de condiciones normativas de aplicación próximas o equiparables, sino en la apreciación de datos objetivos de aminoración de la culpabilidad ex post factum de la persona autora del delito que adquieran un significado relativamente equivalente al que sustenta aquellas.

    Pero ese umbral de equivalencia con la atenuante típica de referencia en el supuesto de las llamadas "confesiones tardías" reclama trazos significativos de efectividad -vid. STS 880/2006, de 20 de septiembre-.

    Es obvio que esta ya no podrá medirse por su aportación al rápido descubrimiento del delito antes de que el procedimiento se abra, como exige el artículo 21. 4º CP. Pero sí deberá comportar que la colaboración proporcionada por la persona acusada facilite, en lo situacionalmente exigible, el desarrollo eficaz de la investigación.

    De nuevo, insistir en la necesidad de buscar en la fórmula analógica de atenuación el fin de protección de la norma que contempla la atenuante típica. Aunque sea por la vía analógica, los presupuestos de merecimiento de la atenuación por "confesión tardía" reclaman que la persona acusada " compense", en un sentido lato, el mal causado colaborando sin ambages, aunque sea en un momento procesal menos idóneo, con los fines de la Justicia -vid. STS 695/2021, de 15 de septiembre-.

16. Y, en el caso, como bien se destaca por el tribunal de apelación, esta razón de equivalencia no concurre.

    Sin perjuicio de que cuando el recurrente fue conminado telefónica, y reiteradamente, a que se presentara en la Comisaría el cuadro de evidencias sobre su participación ya era abrumador, además, se mostró renuente, hasta casi pasado un año, en ceder material biológico para la extracción de perfiles de ADN.

    Cuando lo que se pretende es obtener una atemperación cualificada de la pena y los márgenes objetivos de colaboración eficaz y relevante en la investigación son tan estrechos por la contundencia de los indicios ya existentes, parece razonable exigir una especial actitud colaborativa. Al menos, cuando de lo que se trata es de obtener fuentes de prueba que dependen principalmente de la voluntad del investigado.

    Lo que resulta poco compatible con el tardío sometimiento voluntario a la prueba de ADN, aunque ello, insistimos, pueda responder a una estrategia legítima de defensa.

    A ello hemos de sumar que el recurrente, si bien reconoce el núcleo de la acción homicida, niega que tuviera conciencia de su propia comisión invocando, sin soporte probatorio alguno, que actuó bajo un estado de ofuscación y de embriaguez.

    El Sr. Modesto solo reconoció elementos de incriminación inevitables, haciendo girar su versión de lo acontecido sobre circunstancias fácticas bastante alejadas de los términos de la acusación formulada. Dicha narración adaptiva puede tener una legítima intención defensiva, pero neutraliza toda expectativa razonable de atenuación porque poco o nada tiene que ver con el sentido y la finalidad de la confesión exigida por el artículo 21. 4º CP

    CLÁUSULA DE COSTAS

17. De conformidad a lo prevenido en el artículo 901 LECrim, procede la condena del recurrente al pago de las costas causadas por su recurso.

    CLÁUSULA DE NOTIFICACIÓN

18. Tal como disponen los artículos 109 LECrim y 4 de la Directiva 2012/29 del Parlamento Europeo y del Consejo relativa a las normas mínimas sobre los derechos, el apoyo y la protección de las víctimas de delitos, la presente sentencia deberá ponerse en conocimiento personal de la Sra. Marcelina y del Sr. Íñigo.