STS 241/2022, 17 de Marzo de 2022

La Federación de Empleados y Empleadas de los Servicios Públicos de UGT (FESP-UGT), formuló demanda ante la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional sobre conflicto colectivo, en la que tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación, terminaba suplicando se dicte sentencia por la que se declare:

1. ) Que anule y deje sin efecto la medida comunicada por Whastapp el 7 de abril de 2020, y las posteriores comunicaciones de 8 de abril de 2020, con efectos desde el 13 de abril de 2020, consistente en adicionar a la bolsa de horas disponibles de cada trabajador a turnos de AENA todos los servicios desprogramados desde la fecha de efectos hasta la fecha en que cada colectivo haya vuelto a su cuadrante pre Covid19, por resultar contraria al convenio colectivo.

2. ) Que la única bolsa de horas disponibles válida será la que cada trabajador a turnos de AENA tenía a fecha 12 de abril de 2020, sin que AENA pueda adicionar la bolsa derivada de las desprogramaciones (o también llamada bolsa Covid19) desde el 13 de abril de 2020 en adelante, con los efectos inherentes a tal pronunciamiento.

   Y, con carácter subsidiario,

1. ) Que la medida consistente en adicionar a la bolsa de horas disponibles de cada trabajador a turnos de AENA, los servicios desprogramados deberá circunscribirse temporalmente al final del Estado de Alarma, véase, 21 de junio de 2020, no pudiéndose sumar a la bolsa de horas disponibles de cada trabajador a turnos aquellos servicios que se hayan desprogramado con posterioridad a dicha fecha (todas aquellas producidas desde el 22 de junio de 2020).

2. ) Que no pueden adicionarse a la bolsa de horas disponibles de cada trabajador a turnos de AENA los servicios desprogramados durante el periodo de 13 de abril al 30 de abril de 2020, de conformidad con el art. 59.5 del convenio colectivo, habida cuenta que el cuadrante de abril de los distintos colectivos en cada aeropuerto fue modificado sin acuerdo de los trabajadores, ni de sus representaciones laborales, ni existía error u omisión.

3. ) Que no pueden adicionarse a la bolsa de horas disponibles de cada trabajador a turnos de AENA, los servicios desprogramados a partir del día 13 de abril de 2020 a aquellos trabajadores que: hayan dado resultado "positivo" al Covid19, que hayan estado en aislamiento o en cuarentena obligatoria por contacto cercano con un positivo, aquellos que estén en estudio ni tampoco aquellos trabajadores que pertenezcan a los colectivos definidos por el Ministerio de Sanidad como grupos vulnerables para la Covid19 o convivan con familiares que pertenezcan a dichos grupos.

   La Confederación General del Trabajo, formuló demanda ante la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional sobre conflicto colectivo, en la que tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación, terminaba suplicando se dicte sentencia por la que se declare:

   - Se declare contrario a Derecho la instrucción/ circular de la Directora de Organización y recursos Humanos de AENA SME S.A de fecha 7 de abril de 2020 con fecha efectos de 13 de abril dictada en desarrollo del RD 463/2020 de 14 de marzo por la que se declara el estado de alarma.

   - Debido a ello, se reconozca que la única bolsa de horas disponibles válida será la que cada trabajador a turnos de AENA tenía a fecha 12 de abril de 2020, sin que AENA pueda adicionar la bolsa derivada de las desprogramaciones desde el 13 de abril de 2020 en adelante, con los efectos inherentes a tal pronunciamiento.

Por Auto de fecha 28 de septiembre de 2020, la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional, acordó la acumulación de las demandas. Celebrado el acto del juicio, previo intento fallido de avenencia, se practicaron las pruebas con el resultado que aparece recogido en el acta levantada al efecto.

Con fecha 22 de abril de 2021, se dictó sentencia por la Audiencia Nacional, cuya parte dispositiva dice: "FALLAMOS: Desestimamos las excepciones de falta de legitimación activa del sindicato CGT, CIG, LAB y de CSIF; carencia sobrevenida del objeto respecto de la primera petición de los suplicos de las demandas (dejar sin efecto la decisión empresarial) y caducidad de la acción, desestimamos las demandas formuladas por DON CESAR MARTÍNEZ PONTEJO y DON JOSÉ SERRANO GARCÍA, Letrados en ejercicio del Ilustre Colegio de Abogados de Madrid, en nombre y representación de la FEDERACIÓN DE EMPLEADAS Y EMPLEADOS DE LOS SERVICIOS PÚBLICOS DE UGT (FESP-UGT), y la demanda formulada por CONFEDERACIÓN GENERAL DEL TRABAJO (CGT) a la que se han adherido FEDERACIÓN DE SERVICIOS A LA CIUDADANÍA DE COMISIONES OBRERAS, FEDERACIÓN DE EMPLEADOS PÚBLICOS DE LA UNIÓN SINDICAL OBRERA (U.S.O.), CONFEDERACIÓN DE SINDICATOS PROFESIONALES AEREOS, CSIF y CIG, contra: AENA, SME, S.A., y LAB sobre CONFLICTO COLECTIVO, y absolvemos a los demandados de las pretensiones frente a la misma deducidas en demanda".

En la anterior sentencia se declararon probados los siguientes hechos:

"PRIMERO. - A los trabajadores de la del Grupo de Empresas AENA se les aplica el I CONVENIO COLECTIVO DEL GRUPO EMPRESAS AENA (ENTIDAD PUBLICA EMPRESARIAL AENA Y AENA AEROPUERTOS SA) publicado en el BOE el 20/12/2011. (Hecho conforme)

SEGUNDO. - El sindicato CGT tiene representación en los órganos unitarios, en concreto en 10 de los 49 centros de trabajo de AENA con 18 representantes lo que supone un 4,86% de la representación sindical y 107 afiliados. En el caso de Enaire (antigua Entidad Pública Empresarial AENA) tiene representación con 2 representantes en 1 de los 9 centros. (Descriptor 133)

TERCERO. - La declaración del Estado de Alarma mediante Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, y sus órdenes de desarrollo han previsto, entre otras acciones, restricciones a la movilidad de las personas y la reducción de, al menos, un 70% de la oferta total de operaciones de transporte aéreo, a lo que se suma el consecuente descenso de la demanda y del volumen de pasajeros. (Hecho conforme)

CUARTO.- Ante esta situación coyuntural, y con la finalidad de cumplir con las previsiones sanitarias derivadas de la situación de crisis del brote Covid19, por parte de la empresa se consideró necesario desde el 16 de marzo de 2020 reducir al máximo posible la presencia del personal del gestor aeroportuario, minimizando la exposición al riesgo de los trabajadores y compatibilizándolo con la prestación del servicio público que presta AENA.

Así se señaló en la nota informativa emitida por la directora de RR. HH en fecha 13 de marzo de 2020, entre cuyos literales para el personal a turnos destacan:

(...)

Medidas flexibles para el personal a turnos.

Desde hoy mismo, cada comité de dirección de aeropuerto está trabajando en definir los puestos a turnos imprescindibles por cada área de actividad, situación que podrá ir variando en los próximos días en función del descenso de la actividad aeroportuaria de cada centro, garantizando en todo caso el nivel de autoprotección requerido por el Plan de Emergencias de cada centro.

Cada director/a aeropuerto os informará del plan establecido en cada centro y cómo se va a ir aplicando, el próximo lunes 16 de marzo, a través de los comités de centro correspondientes.

Esta nueva situación conllevará desprogramaciones de servicio de una parte de las personas trabajadoras a turnos, quienes deberán estar disponibles en su domicilio habitual, para poder incorporarse de forma inmediata en caso necesario, para hacer sustituciones de personas trabajadoras por situaciones de IT u otras contingencias o imprevistos que así lo requieran, durante el periodo que dure la crisis actual o para realizar servicios en otro momento necesario durante el año.

De esta forma se facilitará el aislamiento necesario al que como ciudadanos debemos contribuir con absoluta responsabilidad, para que esta situación de crisis remita lo antes posible y, por otro lado, facilitará la cobertura de las personas trabajadoras a turnos que deban permanecer aisladas por situación confirmada de Covid19 o por ser consideradas personas con mayor riesgo por patologías previas.

(...)" (Descriptor 8, hecho conforme)

Así como en la carta del Presidente Consejero Delegado de AENA de fecha 19 de marzo de 2020:

"(...)

Las primeras decisiones que adoptamos se orientaron a minimizar la exposición a los riesgos para la salud de todos nosotros, en línea con los criterios marcados por las autoridades sanitarias. En este sentido, como sabéis, se ha facilitado el trabajo no presencial para todos los empleados cuya presencia no se considera crítica, se está acomodando a la demanda real el número de personas con labores operativas en los aeropuertos (que son infraestructuras críticas y de interés general) y se han flexibilizado sus turnos, minimizando el número de desplazamientos a los centros de trabajo. Todo lo anterior ha sido posible gracias a vuestra colaboración y responsabilidad, en especial la de quienes trabajáis en los aeropuertos, infraestructuras de movilidad indispensables estos días para facilitar, por una parte, el regreso a sus hogares de muchos ciudadanos españoles y extranjeros y, por la otra, los vuelos sanitarios y de mercancías que garantizan el abastecimiento de la población. Asimismo, se han reforzado las medidas de limpieza, desinfección y protección, tanto en los aeropuertos como en los Servicios Centrales de Aena, labor en la que nos apoya la Unidad Militar de Emergencias (UME).

(...)" (Descriptor 9, hecho conforme)

A partir de la declaración del Estado de Alarma en muchos centros de trabajo se acordaron modificaciones de cuadrantes, vinculadas temporalmente al Estado de Alarma y, por las cuales, los colectivos a turnos modificaban sus cadencias comprimiendo turnos. De esta forma se alteró la jornada y horario de muchos trabajadores desprogramando servicios, cambiando descansos o grupos de trabajo para que estos fueran estancos, evitando así al máximo los desplazamientos al centro de trabajo para reducir los relevos entre equipos. Los trabajadores a los que se les desprogramaban servicios se quedaban de imaginaria, debiendo estar disponibles en su domicilio habitual, tal y como señalaba la Directora de RR. HH en su carta, en situación de disponibilidad en su domicilio, para su incorporación inmediata en caso de tenerse que activar, para hacer sustituciones de personas trabajadoras por situaciones de IT u otras contingencias o imprevistos que así lo requieran. (Hecho conforme)

Se alteró la jornada y el horario de muchos trabajadores desprogramando servicios, cambiando descansos o grupos de trabajo para que éstos puedan estancos, evitando así al máximo los desplazamientos al centro de trabajo para reducir los relevos entre equipos.

QUINTO.- El 7 de abril de 2020, por parte de la Directora de Organización y Recursos Humanos de AENA, SME, S.A, se emite una circular por WhatsApp a los Secretarios Generales de las organizaciones sindicales integrantes de la Coordinadora Sindical Estatal, con fecha de efectos de 13 de abril dictada en desarrollo del RD 463/2020 de 14 de marzo por el que se declara el estado de alarma. La circular contenía el siguiente texto:

" Actualmente estamos atravesando una grave crisis derivada del brote del COVID19, que ha hecho necesaria la adopción de una serie de medidas extraordinarias por parte del Gobierno de España, entre las que se incluye la declaración del Estado de Alarma, mediante el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, que prevé, entre otras acciones, restricciones a la movilidad de las personas y la reducción de, al menos, un 50% de la oferta total de operaciones de transporte aéreo, posteriormente incrementada al 70% mediante la Orden TMA/273/2020, de 23 de marzo, a lo que se suma el notable descenso de la demanda y del volumen de pasajeros y la tendencia bajista derivada de las citadas restricciones a la movilidad de las personas.

Esto ha supuesto un drástico descenso de la actividad aeroportuaria, que el Ministro de Transportes, Movilidad y Agenda Urbana cifró en, hasta un 82% en su comparecencia del pasado 23 de marzo de 2020.

Ante esta situación coyuntural, con la finalidad de cumplir las medidas establecidas por el Gobierno y facilitar el aislamiento necesario entre las personas trabajadoras, al que, como ciudadanos, debemos contribuir con absoluta responsabilidad, se ha considerado necesario reducir al máximo posible la presencia del personal del gestor aeroportuario, adaptando la actividad del centro a la demanda real de las operaciones aéreas mientras persista esta situación de crisis.

Por este motivo, la Agencia Estatal de Seguridad Aérea (AESA) ha autorizado de forma temporal a los aeropuertos de Asturias, Granada, Santander, Vigo y A Coruña, la Apertura bajo demanda dentro del horario operativo por Contingencia COVID19", es decir que la operatividad de esos aeropuertos estará supeditada a la demanda de las operaciones aéreas que se puedan producir, con el fin de adecuar el horario de prestación del servicio del aeropuerto y los medios humanos, a la estimación de vuelos prevista durante la declaración del estado de Emergencia Sanitaria por parte de las autoridades y hasta la completa restauración del número habitual de operaciones. Por lo que respecta a otros aeropuertos que también van a operar a demanda, cuando se reciba la autorización por parte del organismo correspondiente, será inmediatamente comunicado a la CSE. A partir del próximo lunes día 13 de abril de 2020, en los aeropuertos que vayan a operar "a demanda", y durante el tiempo en que se mantenga en vigor la citada autorización efectuada por AESA, se adoptarán las siguientes medidas que serán de aplicación al personal a turnos y con jornadas especiales, según las circunstancias de cada colectivo y/o aeropuerto, y en función de las necesidades operativas:

- En los supuestos en los que sea necesario que los trabajadores desarrollen su jornada laboral con presencia en el aeropuerto y/o estando disponibles y localizables, en todo momento, en su domicilio, por si fuera necesaria su presencia en el aeropuerto, se nombrarán Imaginarias, debiendo reflejarse como tal en el cuadrante de servicios correspondiente.

-Sin embargo, en otros casos en que, inicialmente, no sea necesaria la prestación de servicios por parte del trabajador, se deberán realizar desprogramaciones de servicios, debiendo reflejarse como tal en el cuadrante correspondiente. Las horas correspondientes a dichos servicios pasarán a formar parte de la bolsa de horas disponible, regulada en el I Convenio Colectivo del Grupo Aena.

Por otra parte, en el resto de aeropuertos en los que, sin operar a demanda, también han reducido, al mínimo, los medios humanos para poder prestar el servicio adecuadamente, se llevarán a cabo igualmente desprogramaciones de servicios" en los términos expuestos con anterioridad, a partir también del próximo lunes 13 de abril de 2020.

No obstante, una vez que la situación coyuntural en la que nos encontramos se normalice, los trabajadores a turnos o con jornadas especiales volverán a prestar servicios como lo hacían con anterioridad, estando obligados, en el caso de que sean requeridos por AENA, a prestar servicios con cargo a las horas dejadas de trabajar a lo largo del presente año 2020, como consecuencia de las desprogramaciones efectuadas con anterioridad." (Descriptor 10, hecho conforme)

En esta circular se modificó el criterio mantenido por la empresa hasta ese momento y que fue publicado en los cuadrantes iniciales del mes de abril de 2020, en relación a los servicios desprogramados por el COVID - 19. Esta modificación supuso que, a partir del 13 de abril de 2020, todos los servicios desprogramados pasarían a sumarse a la bolsa de horas de cada trabajador a turnos, salvo los aeropuertos que entrarían a operar bajo demanda.

Dicha circular motivo que se tuvieran que modificar el 8 de abril de 2020 los cuadrantes de abril inicialmente publicados a finales de marzo señalando nuevos símbolos a partir del día 13 de abril de 2020. (Descriptor 13)

SEXTO.- Contra esta decisión de la Dirección de RR. HH de AENA, posterior a la modificación de cuadrantes acordada en los centros, por parte del Secretario General de UGT del Grupo AENA, se remitió mediante email a la Directora de RR. HH su disconformidad a la mañana siguiente del WhatsApp recibido la noche anterior, manifestando la oposición de UGT a sus términos. En cuanto a las modificaciones en los horarios laborales ni se nos han comunicado antes, ni ahora, ni la CSE tiene detalle por cada centro afectado, ni se han firmado con la representación de los trabajadores en cada aeropuerto. Es inaudito que por parte de la empresa se den por cumplidos los derechos de información y participación con instrucciones como la citada. La decisión también unilateral de considerar las medidas gubernativas contra la exposición al contagio como "desprogramaciones "no sólo es una especulación gestora, sino que es una imprudencia que puede generar conflictos con unos trabajadores que están colaborando masiva y generosamente en la lucha contra la pandemia. esta instrucción es imprecisa, de dudoso realismo y probablemente inútil. El impacto económico de esa supuesta recuperación no es significativo y, por si fuera poco, su validez estará sujeta a los acuerdos y disposiciones que sobre esta materia se adopten desde el Gobierno para el marco de la Administración General del Estado y el conjunto del sector público. (descriptor 11)

SÉPTIMO.- Con idéntico contenido a la circular de fecha 7 de abril de 2020, remitida a la CSE, en fecha 8 de abril de 2020, cada Dirección de Aeropuerto remitió a sus respectivas representaciones laborales cartas tipo con el siguiente contenido:

" Actualmente estamos atravesando una grave crisis derivada del brote del COVID19, que ha hecho necesaria la adopción de una serie de medidas extraordinarias por parte del Gobierno de España, entre las que se incluye la declaración del Estado de Alarma, mediante el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, que prevé, entre otras acciones, restricciones a la movilidad de las personas y la reducción de, al menos, un 50% de la oferta total de operaciones de transporte aéreo, posteriormente incrementada al 70% mediante la Orden TMA/273/2020, de 23 de marzo, a lo que se suma el notable descenso de la demanda y del volumen de pasajeros y la tendencia bajista derivada de las citadas restricciones a la movilidad de las personas.

Esto ha supuesto un drástico descenso de la actividad aeroportuaria, que el Ministro de Transportes, Movilidad y Agenda Urbana cifró en, hasta un 82% en su comparecencia del pasado 23 de marzo de 2020.

Ante esta situación coyuntural, con la finalidad de cumplir las medidas establecidas por el Gobierno y facilitar el aislamiento necesario entre las personas trabajadoras, al que, como ciudadanos, debemos contribuir con absoluta responsabilidad, se ha considerado necesario reducir al máximo posible la presencia del personal del gestor aeroportuario.

Por este motivo, a partir del día 13 de abril de 2020, en los casos en los que, inicialmente, no sea necesaria la prestación de servicios por parte del trabajador, se van a llevar a cabo desprogramaciones de servicios, constando como tal en el cuadrante correspondiente. Las horas correspondientes a dichos servicios pasarán a formar parte de la bolsa de horas disponibles, regulada en el I Convenio Colectivo del Grupo Aena.

No obstante, una vez que la situación coyuntural en la que nos encontramos se normalice, los trabajadores a turnos o con jornadas especiales volverán a prestar servicio como lo hacían con anterioridad, estando obligados, en el caso de que sean requeridos por Aena, a prestar servicios con cargo a las horas dejadas de trabajar a largo del presente año 2020, como consecuencia de las desprogramaciones efectuadas con anterioridad." (descripción 12)

Y a cada uno de los trabajadores a turnos, se les envió comunicaciones como la siguiente carta tipo:

" Buenos días: Como Usted conoce, actualmente estamos atravesando una grave crisis derivada del brote del COVID19, que ha hecho necesaria la adopción de una serie de medidas extraordinarias por parte del Gobierno de España, entre las que se incluye la declaración del Estado de Alarma mediante el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, que prevé, entre otras acciones, restricciones a la movilidad de las personas y la reducción de, al menos, un 50% de la oferta total de operaciones de transporte aéreo, posteriormente incrementada al 70% mediante la Orden TMA/273/2020, de 23 de marzo, a lo que se suma el notable descenso de la demanda y del volumen de pasajeros y la tendencia bajista derivada de las citadas restricciones a la movilidad delas personas.

Esto ha supuesto un drástico descenso de la actividad aeroportuaria, que el Ministro de Transportes, Movilidad y Agenda Urbana cifró en hasta un 82% en su comparecencia del pasado 23 de marzo de 2020; en concreto, en el Aeropuerto de Palma de Mallorca, desde el inicio de esta crisis sanitaria, se han registrado bajadas de actividad, incluso, superiores al 90 %, en comparación con la misma fecha del pasado año 2019.

Ante esta situación coyuntural, con la finalidad de cumplir las medidas establecidas por el Gobierno y facilitar el aislamiento necesario entre las personas trabajadoras, al que, como ciudadanos, debemos contribuir con absoluta responsabilidad, se ha considerado necesario reducir al máximo posible la presencia del personal del gestor aeroportuario.

Para poder prestar el servicio en estas condiciones, a partir del próximo 13 de abril, en los casos, en los que, inicialmente, no sea necesaria la prestación de servicios por su parte, se van a realizar desprogramaciones de servicios, reflejándose como tal en el cuadrante correspondiente. Las horas correspondientes a dichos servicios pasarán a formar parte de la bolsa de horas disponible, regulada en el I Convenio Colectivo del Grupo Aena.

No obstante, una vez que la situación coyuntural en la que nos encontramos se normalice, Usted volverá a prestar servicio como lo hacía con anterioridad, estando obligado, en el caso de que sea requerido por Aena, a prestar servicios con cargo a las horas dejadas de trabajar a largo del presente año 2020, como consecuencia de las desprogramaciones efectuadas con anterioridad.

Por último, quiero aprovechar para agradecer la disposición y colaboración mostrada hasta el momento por toda la plantilla del Aeropuerto ante esta insólita situación, que ha provocado que, necesariamente, se tengan que adoptar medidas como la señalada, debiendo destacar que esta disminución de servicios va en consonancia con las medidas de flexibilidad de ajuste temporal de las empresas fomentadas por las autoridades, y permite, además, reducir la exposición al riesgo de las personas trabajadoras, de manera que se logra preservar su salud y, al mismo tiempo, garantizar la continuidad de la prestación del servicio público desarrollado por Aena." (descriptor 13)

Por parte de las representaciones laborales y sindicales de los centros, se remitieron alegaciones contra esa instrucción tipo, de 8 de abril de 2020, (que implica un cambio de criterio con respecto al tratamiento como tiempo de trabajo efectivo que los tres momentos tenían los servicios en programados) en los siguientes términos:

... Queremos manifestar nuestra oposición con relación a la pretensión unilateral de AENA de que las horas de los servicios desprogramados pasen a formar parte de la bolsa de horas disponibles. El contexto actual de crisis por el Covid-19, nos exige a ambas partes un arduo diálogo, siendo conscientes de la excepcionalidad de la situación, dialogó que no está existiendo.

estamos sorprendidos de que la empresa aspire a imponer soluciones que, en cualquier caso, no revisten urgencia alguna, sin explorar el más mínimo acuerdo con la representación legal de los trabajadores y generando un importante malestar en la plantilla. Por todo ello y en respuesta a la carta remitida, queremos hacer constar las siguientes consideraciones:

1. - Esta norma incumple el convenio colectivo vigente y las resoluciones, órdenes ministeriales o instrucciones que se están dictando en desarrollo del RD 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declara el estado de alarma. Por un lado, no se ha dado traslado de la misma respetando los derechos de información y participación de la representación laboral ni sindical. Y por otro, el único mecanismo de desprogramación de servicios previsto en el convenio está regulado en el artículo 51 cuando así lo requiera la formación obligatoria y en el artículo 63 cuando se produzca exceso de cómputo.

2. - El pasado 16 de marzo, en reunión convocada por la dirección de este aeropuerto, acordamos realizar modificaciones de diferentes jornadas a turnos (modificaciones de cuadrantes, cadencias de turnos y descansos, incluso, cambios en la composición de los grupos de trabajo) con un objetivo principal: dar cumplimiento a las recomendaciones sanitarias sobre el Covid-19 , minimizando la exposición al riesgo de los trabajadores y evitando el contagio, protegiendo además al personal especialmente sensible de la posible exposición, facilitando la cuarentena de trabajadores que se han visto afectados mientras se preservaba la continuidad del servicio,etc.

3. - Desde UGT hemos participado activamente para que se pudieran implantar medidas que contribuyesen en el seno de nuestra organización a combatir esta pandemia:

   hemos colaborado en la gestión diaria de turnos, servicios, coberturas, tanto de la actividad presencial como no presencial, realizando también diferentes propuestas constructivas que ayuden a optimizar las medidas a tomar, etc.

   Todo ello bajo el principio de proteger la salud de los trabajadores y preservar la prestación del servicio público esencial de nuestra empresa. Con un doble propósito: no contribuir a la difusión de la enfermedad, colaborando así en la lucha contra la epidemia y, minimizar las posibilidades de exposición al contagio de los trabajadores.

4. - En la actual situación, esta decisión unilateral cuya ejecución no reviste urgencia alguna, no aportará la menor seguridad trabajador y está lejos del espíritu de colaboración que se debería intentar preservar.

5. - Esta norma se sitúa al margen de los acuerdos y disposiciones que sobre esta materia se puedan adoptar desde el Gobierno del Estado para el marco de la Administración General del Estado y el conjunto del sector público.

6. - La comunicación fija un límite temporal incierto de aplicación, refiriéndose a cuando la situación coyuntural se haya normalizado. No obstante, la excepción de las medidas tiene que estar ineludiblemente vinculada al estado de alarma y sus prórrogas, así como las medidas que se vayan adaptando en cada momento. La comunicación condiciona a un tiempo incierto la vigencia de las medidas dejando al arbitrio de una de las partes la fijación del límite temporal de esas nuevas medidas.

   Por todo lo expuesto, desde UGT manifestamos nuestra oposición a las medidas contenidas en la comunicación efectuada, solicitando su retirada con el compromiso por nuestra parte de una negociación futura respecto a la flexibilidad que pudiera necesitar la esperada vuelta a la normalidad, cuando ésta se produzca. Este abordaje unilateral lo consideramos una agresión gratuita que se revelará ineficaz y contraproducente generando innecesariamente conflictividad laboral en un contexto en el que debería ser deseable mantener el mejor ambiente de colaboración posible. (Descriptor 14, cuyo contenido se da por reproducido)

   OCTAVO.- Los días 14 y 15 de julio de 2020 se celebró la reunión de la Comisión de interpretación, vigilancia, conciliación y arbitraje del I Convenio colectivo de las empresas del grupo AENA, en virtud de demanda de conciliación previa a la demanda judicial o conflicto colectivo contra AENA SIME S.A. registrada por UGT el 9 de abril de 2020 que finalizó sin alcanzar el consenso necesario para poder llevar a un acuerdo en la pretensión planteada por la representación sindical. (Descripciones 15 y 16 (página 12, conflicto 2.8)

   NOVENO.- Se dan por reproducidas las consultas de la CIVCA unidas a los descriptores 17 y 18.

   DECIMO.- El 4 de septiembre de 2020, la Inspección de Trabajo y Seguridad Social de Santa Cruz de Tenerife levantó acta de infracción en relación a los derechos de información y consulta y desprogramaciones de horas por COVID19, concluyendo que: "la empresa se ampara en el fundamento del artículo 62 del convenio colectivo con la finalidad de adaptar la jornada de los trabajadores a la situación coyuntural de la empresa como mecanismo de flexibilidad, para finalidades no previstas en tal artículo, esto es atajar la propagación de la pandemia, haciéndolo de manera unilateral, vulnerando las disposiciones del artículo 62 y 63 del convenio, que no exponen de ninguna forma la figura de las denominadas desprogramaciones COVID y tampoco permiten la creación de una nueva supuesta bolsa de horas COVID 19 o incremento de la bolsa de horas disponibles cuando las desprogramaciones posibles y bolsas horarias ya vienen previstas para los colectivos régimen de turnos y jornadas especiales en el Anexo V del I Convenio Colectivo del Grupo de empresas AENA, último argumento también suscrito por el Comité de centro AENA SME S.A. Tenerife Sur" (descriptor 60)

   DECIMO-PRIMERO. - La inspección Provincial de trabajo y Seguridad Social de Las Palmas el 27 de noviembre de 2020 emitió informe que obra unido al descriptor 142 y se da por reproducido.

   DÉCIMO-SEGUNDO.- ENAIRE, EPE, la otra empresa que conforma el GRUPO AENA y a la que vincula el mismo convenio colectivo, en fecha 26 de marzo de 2020, remitió la siguiente nota informativa a todo el personal : "Ante la evolución y expansión del coronavirus, ENAIRE como operador de infraestructuras críticas y de servicios esenciales, en coordinación con las organizaciones sindicales, ha tenido que adoptar una serie de medidas de actuación tendentes, por un lado, a proteger la salud y seguridad mitigando los efectos ante una posible afectación del SARS-CoV 2 a sus trabajadores y, por otro, a garantizar la operatividad y continuidad de sus servicios frente a posibles incidencias y contingencias. Con dicho propósito, se han establecido, como medidas adicionales al Plan de Continuidad de Servicios frente al Covid19, nuevos sistemas de organización del trabajo en cada una de las dependencias en orden a la prestación del servicio especialmente para el personal de las áreas de explotación técnica y operaciones, teniendo en cuenta las condiciones particulares de cada dependencia en función de su horario operativo, situación específica de su personal y sistemas a los que atiende.

   Dado que con dichos nuevos sistemas de prestación del servicio se producen alteraciones en relación con la inicial jornada programada, lo que pudiera tener afectaciones en otros ámbitos como, en principio, el relativo a la bolsa de horas y los complementos retributivos a aplicar, en orden a clarificar la situación se informa del procedimiento a seguir durante el periodo en que permanezcan aquellos sistemas excepcionales hoy establecidos:

   Se mantendrán todos los complementos retributivos asociados a la modalidad de cuadrante que se venía realizando con carácter previo al establecimiento de los nuevos sistemas de prestación del servicio -complemento de turnicidad, nocturnidad, en su caso, y plus de transporte-. En el supuesto de que el nuevo sistema adoptado conlleve la realización de una jornada anual programada superior a la modalidad ordinaria de cuadrante establecida en cada dependencia/área, se procederá, una vez finalizada la situación de excepcionalidad, a realizar los ajustes que fueren necesarios, lo que afectará igualmente a la bolsa de horas disponibles existente antes de la adopción de las medidas.

   El cuadrante del próximo mes de abril de cada dependencia se ajustará a las medidas preventivas adicionales adoptadas para el personal en jornada de turnos." (descriptor 20)

   DECIMO-TERCERO.- El Estado de Alarma finalizó el pasado 21 de junio de 2020, y en muchos aeropuertos hay colectivos a turnos que siguen con desprogramaciones de servicios reflejadas en cuadrantes más allá de esa fecha (bajo los símbolos DP: desprogramado, NP: noche desprogramada o DDC: día desprogramado cuadrante o NDC: noche desprogramada cuadrante), por lo que actualmente se siguen adicionando las horas de los servicios desprogramados a las bolsas de horas disponibles de los trabajadores afectados.(descripción 22)

   DECIMO-CUARTO. - El resumen anual del total de horas de bolsa de horas disponibles (BHD) inicial y total, distinguiendo entre horas consumidas y no consumidas obra unida al descriptor 137 que se da por reproducido.

   El saldo de BHD inicial y las horas des programadas adicionadas a dichas BHD, de sólo censadas por centro y colectivo obran unidas al descriptor 138, que se da por reproducido.

   El porcentaje de jornada realizada con cada trabajador/a con cargo a las horas en programadas en el año 2020, obra unida a la descripción 139 que se da por reproducida.

   DECIMO-QUINTO. - Se ha presentado por CGT escrito por este asunto a la Comisión de Interpretación, Vigilancia, Conciliación, Arbitraje y Solución Voluntaria de Conflictos del I Convenio Colectivo del Grupos de empresas AENA al amparo del art. 9.c) del dicho Convenio. (Se adjunta copia como (descriptor 67)

   DÉCIMO-SEXTO. - El 24 de septiembre de 2020 se celebró el procedimiento de mediación ante el SIMA promovido por CGT frente AENA AEROPUERTOS S.A. en virtud de papeleta presentada el 17/09/2020, que finalizó teniendo como resultado la falta de acuerdo entre las partes intervinientes. (Descripción 66)".

Contra dicha resolución se interpusieron recursos de casación por la representación de la Federación de Empleados y Empleadas de los Servicios Públicos de UGT y por la Confederación General del Trabajo, siendo admitidos a trámite por esta Sala.

Transcurrido el plazo concedido para la impugnación de los recursos, se emitió informe por el Ministerio Fiscal, en el sentido de considerar improcedentes los dos recursos. Instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente se declararon conclusos los autos.

Por Providencia de fecha 27 de enero de 2022, se hacía constar lo siguiente: "Estima la Sala que, dadas las características de la cuestión jurídica planteada y su trascendencia, procede su debate por la Sala en Pleno, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 197 de la Ley de Orgánica del Poder Judicial. A tal efecto, para su celebración, se señala el día dieciséis de marzo de dos mil veintidós, convocándose a todos los Magistrados de la Sala".

La cuestión planteada y la sentencia recurrida.

1. La cuestión que se plantea en los presentes recursos de casación es si el aumento de la bolsa de horas disponibles, consecuencia de las desprogramaciones derivadas de la falta de actividad por la Covid-19, vulneró el convenio colectivo aplicable (I Convenio Colectivo del Grupo de empresas Aena, publicado en el BOE de 20 de diciembre de 2011) y fue una modificación sustancial de las condiciones de trabajo.

2. De los hechos probados declarados por la sentencia recurrida interesa ahora recordar los siguientes:

   1. Con la finalidad de cumplir con las previsiones sanitarias derivadas de la situación de crisis del Covid-19, por parte de Aena, S.A. se consideró necesario desde el 16 de marzo de 2020 reducir al máximo posible la presencia del personal del gestor aeroportuario, minimizando la exposición al riesgo de los trabajadores y compatibilizándolo con la prestación del servicio público que presta Aena. Así, en la nota informativa emitida por la directora de recursos humanos de 13 de marzo de 2020, se señalaba, entre otros extremos, que esta nueva situación conllevará desprogramaciones de servicio de una parte de las personas trabajadoras a turnos, quienes deberán estar disponibles en su domicilio habitual (de imaginaria, se habla al final del hecho probado cuarto) para poder incorporarse de forma inmediata en caso necesario, para hacer sustituciones de personas trabajadoras por situaciones de incapacidad temporal u otras contingencias o imprevistos que así lo requieran, durante el periodo que dure la crisis actual o para realizar servicios en otro momento necesario durante el año.

   2. El 7 de abril de 2020, la directora de organización y recursos humanos de AENA emitió una circular con fecha de efectos de 13 de abril, dictada en desarrollo del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declara el estado de alarma, en la que, entre otras medidas, se indicaban las siguientes: (i) en los supuestos en que sea necesario que los trabajadores desarrollen su jornada laboral con presencia en el aeropuerto y/o estando disponibles y localizables, en todo momento, en su domicilio, por si fuera necesaria su presencia en el aeropuerto, se nombrarán imaginarias, debiendo reflejarse como tal en el cuadrante de servicios correspondiente; (ii) sin embargo, en otros casos en que, inicialmente, no sea necesaria la prestación de servicios por parte del trabajador, se deberán realizar desprogramaciones de servicios, debiendo reflejarse como tal en el cuadrante correspondiente. Las horas correspondientes a dichos servicios pasarán a formar parte de la bolsa de horas disponible, regulada en el I Convenio Colectivo del Grupo Aena.

   3. Por parte de las representaciones laboral y sindical se remitieron alegaciones contra la instrucción, que implicaba un cambio de criterio con respecto al tratamiento como tiempo de trabajo efectivo que hasta ese momento tenían los servicios en programados.

3. La Federación de Empleados y Empleadas de los Servicios Públicos de la Unión General de Trabajadores (UGT) y la Confederación General del Trabajo (CGT) presentaron demandas de conflicto colectivo contra Aena, demandas que fueran acumuladas. En los antecedentes de hecho de la sentencia recurrida figuran las pretensiones de UGT y de CGT.

   La sentencia de la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional 82/2021, 22 de abril de 2021 (proc. 349/2020 y 356/2020), desestimó las demandas.

Los recursos de casación, sus impugnaciones y el informe del Ministerio Fiscal.

1. La sentencia de la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional 82/2021, 22 de abril de 2021 (proc. 349/2020 y 356/2020) ha sido recurrida en casación tanto por CGT como por UGT.

   1. El recurso de casación de CGT tiene tres motivos, formulados todos ellos al amparo del artículo 207 e) LRJS.

      El primer motivo denuncia la interpretación errónea o indebida de los artículos 15, 51, 59, 60, 61, 62, 63, 70 y Anexo V del I Convenio Colectivo del Grupo Aena, en relación con el artículo 38 (sic) CE, y de los artículos 3, 15 y 82 ET y de los artículos 1281 y 1285 del Código Civil (CC).

      El segundo motivo del recurso denuncia la interpretación errónea o indebida de los mismos artículos del I Convenio Colectivo del Grupo Aena, en relación tanto con el artículo 5 del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del Covid-19 (en adelante, Real Decreto-ley 8/2020), como con el derecho de información y consulta previsto en el artículo 64.1 y 2 f) ET, en relación con el artículo 38 (sic) CE.

      Finalmente, el tercer motivo denuncia la interpretación errónea o indebida del artículo 34.2 ET, en relación con los artículos 60, 61, 62, 63, 70 y Anexo V del I Convenio Colectivo del Grupo Aena.

   2. El recurso de casación de UGT tiene dos motivos, formulados ambos igualmente al amparo del artículo 207 e) LRJS.

      En el primer motivo, el recurso denuncia la infracción del artículo 37.1 CE, en relación con los artículos 82.3 ET y 1089, 1091, 1256 y 1258 CC, en cuanto que se refieren a la fuerza de ley vinculante de los convenios colectivos. Asimismo, se denuncia la infracción de los artículos 59, 62, 63 y 70 y del Anexo V del I Convenio Colectivo del Grupo Aena.

      El segundo motivo del recurso denuncia la infracción del artículo 34.2 ET, en relación con los artículos 62 y 70 del I Convenio Colectivo del Grupo Aena y el artículo 37.1 CE.

2. Aena ha impugnado los recursos de casación, solicitando su desestimación y la confirmación de la sentencia recurrida.

3. El Ministerio Fiscal interesa en su informe la desestimación de los recursos de casación.

Los argumentos de fondo de la sentencia de la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional para desestimar las demandas

1. La sentencia ahora recurrida en casación sustenta la desestimación del fondo de las demandas de UGT y de CGT en la línea argumental que sistematiza en su fundamento de derecho sexto.

   La respuesta que se va a dar a los recursos de casación aconseja que previamente se exponga esta línea argumental.

2. Tras reproducir los preceptos más relevantes del convenio colectivo, la sentencia recurrida tiene en cuenta que, ante el comienzo de la crisis sanitaria, Aena emitió una primera instrucción (de 13 de marzo de 2020), informando de diversas medidas que era necesario adoptar para contribuir a la contención de la pandemia del Covid-19, entre las que se encontraba el trabajo a distancia para quienes podían desarrollar sus funciones desde el domicilio y, para caso de los trabajadores/as que ocupan puestos que por su contenido funcional se deben desempeñar en la oficina, se llevaron a cabo desprogramaciones de servicios que consistieron en programar el número de servicios mínimo imprescindible para garantizar la operativa existente en condiciones de seguridad. Inicialmente, durante esos turnos desprogramados, los trabajadores/as tenían que estar disponibles por si fueran requeridos para su incorporación inmediata en caso de necesidad, por lo que ese tiempo se siguió considerando como de trabajo efectivo.

   Tras promulgarse el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, en el que se establecieron una serie de restricciones a la movilidad de las personas y concretamente en el transporte aéreo con incidencia en la actividad de Aena, devino innecesaria la disponibilidad que se había establecido para los turnos desprogramados. Teniendo en cuenta la caída de la actividad y que por esa razón no era necesario exigir disponibilidad alguna durante los turnos desprogramados a los trabajadores/as, así como lo dispuesto en el artículo 5 del Real Decreto-ley 8/2020, Aena adopta las medidas contenidas en la instrucción notificada el 8 de abril que consistieron en mantener las desprogramaciones, continuar garantizando el 100 por cien de retribuciones a toda la plantilla, pero dejando de exigir esa disponibilidad a los trabajadores desprogramados, y, como consecuencia de ello, Aena incrementó o modificó la llamada bolsa de horas disponibles.

3. La sentencia recurrida afirma que es cierto que en ninguna norma del convenio colectivo de Aena se prevé el aumento de la bolsa de horas disponibles con motivo de desprogramaciones de servicios impuestas por las autoridades sanitarias, pero hay que tener en cuenta que el convenio tampoco lo prohíbe, deduciendo la sala de la AN del hecho de que expresamente se establezca por los negociadores que las horas desprogramadas por formación no se adicionarán a la bolsa de horas disponibles (artículo 51.4), existe la posibilidad de que en otros casos, si se desprograma, se pueda adicionar a la bolsa de horas disponibles conforme a la fórmula del artículo 62.1 del convenio colectivo.

   La sentencia recurrida tiene presente que se trata de medidas excepcionales en una situación de excepcionalidad sanitaria ante la necesidad de aplicar la normativa surgida para garantizar el mantenimiento de la actividad que debía ser prioritario frente a la cesación temporal o reducción de la actividad conforme establece el artículo 5 del Real Decreto-ley 8/2020, por lo que considera que la decisión empresarial fue técnica y razonablemente posible, adecuada a las circunstancias y el esfuerzo de adaptación necesario resultó proporcionado, tratándose de una medida coyuntural motivada por la grave situación sanitaria generada, evitando de esta manera otras medidas de flexibilidad más gravosas como los ERTES (de suspensión de contratos o reducción de jornada).

   Prosigue la sentencia recurrida afirmando que el sistema alternativo de organización del trabajo adoptado por Aena, fue una medida coyuntural a aplicar durante el año 2020 consistente en la desprogramación de servicios de aquellos trabajadores que no podían acogerse al teletrabajo por el tipo de funciones que desarrollan, que en la práctica supone que las horas que debían ser trabajadas de manera efectiva en todo caso, han sido retribuidas como si se hubieran trabajado, pero realmente han pasado a un contingente de bolsa de horas disponibles en el que pueden ser utilizadas o no, dependiendo del absentismo de la plantilla, medida que tenía como único objetivo el contribuir a la contención de la pandemia en línea con las medidas y requerimientos de las autoridades sanitarias garantizando las retribuciones de la plantilla.

   Hallándonos -cierra su razonamiento la sentencia recurrida- ante una decisión empresarial que fue técnica y razonablemente posible, adecuada a las circunstancias y el esfuerzo de adaptación necesario resulta proporcionado, se trató de una medida coyuntural motivada por la grave situación sanitaria generada evitando de esta manera otras medidas de flexibilidad más gravosas como los ERTES, dado el carácter temporal de la medida y el objetivo por ella perseguido de proteger el empleo existente en la empresa hay que convenir con la empresa, que la modificación acordada, lejos de constituir un comportamiento arbitrario, ha de ser calificada como no sustancial, pues si bien afecta a los turnos de trabajo y a la bolsa de horas disponibles, tal decisión no tiene la entidad ni la intensidad temporal suficiente para vulnerar el artículo 41 ET, sin que, por tanto, resulte exigible aplicar los criterios condicionantes de tal precepto estatutario.

4. La sentencia recurrida concluye que las actuaciones empresariales traen su causa en la publicación del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declara el estado de alarma, considerando la sala de la AN que la decisión empresarial impugnada encuentra su cobertura en la normativa que transcribe y que se trató de un ejercicio adecuado del poder de dirección y organización.

   Además -añade-, la decisión empresarial ha tratado de conjugar la obligación de adoptar las medidas impuestas por la normativa del estado de alarma con la normativa de prevención de riesgos laborales ( artículo 15 CE, artículo 4.2 d) ET y artículo 14.1 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales).

   Finalmente, y en directa relación con lo anterior, la sentencia recurrida afirma que no puede desconocerse la temporalidad de las modificaciones decididas vinculadas a la propia evolución y correlativa temporalidad del estado de alarma. Esta temporalidad de las medidas y las causas de su aplicación llevan a la sala de la AN a concluir que falta el rasgo esencial de la sustancialidad de la modificación y afirmar, en consecuencia, que no nos encontramos ante una modificación de convenio colectivo ni ante una modificación sustancial del artículo 41 ET, sino ante una materia concreta, novedosa, que ha merecido una respuesta específica y coyuntural, precisando que la aplicación del artículo 34.2 ET permite, sin necesidad de pacto previo, que el empresario distribuya de forma irregular hasta el 10 por ciento de la jornada anual, sin que con la distribución irregular de la jornada se haya producido una modificación convencional ni una modificación sustancial de las condiciones de trabajo.

El examen de los recursos de casación. El aumento de la bolsa de horas disponibles como consecuencia de las desprogramaciones derivadas de la falta de actividad por la Covid-19

1. La exposición que se ha realizado en el anterior fundamento de derecho de los argumentos por los que la sala de la AN desestima el fondo de las demandas, facilita el examen de los recursos de casación, cuyos motivos se han anticipado en el fundamento de derecho segundo de esta sentencia.

2. El primer motivo del recurso de UGT y el primer motivo de CGT, que tienen evidentes puntos en común, permiten una respuesta conjunta.

   Este primer motivo de ambos recursos cuestiona que en abril Aena corrigiera su primer criterio de marzo y pasara a aumentar la bolsa de horas disponibles con las horas desprogramadas.

   Ha de recordarse que, tanto en marzo como a partir de abril de 2020, los trabajadores de Aena afectados por el conflicto colectivo, sin apenas actividad por las restricciones a la movilidad y la drástica reducción de las operaciones de transporte aéreo (el hecho probado tercero sitúa la reducción en un 70 por ciento), siguieron manteniendo la integridad de su salario, sin que se intentaran promover las medidas de suspensión de contrato y reducción de jornada previstas en el Real Decreto-ley 8/2020.

   La diferencia radicó en que, así como en marzo los trabajadores estaban en situación de disponibilidad o imaginaria, de manera que las horas programadas se desprogramaron sin pasar a integrar la bolsa de horas disponibles del artículo 62 del convenio colectivo, a partir de mediados de abril Aena dejó de exigir a los trabajadores esa disponibilidad -los efectos de la pandemia en el transporte aéreo se prolongaban en el tiempo- y las horas programadas no realizadas se desprogramaron pasando a formar parte de aquella bolsa de horas disponibles. Esta bolsa se destina a la cobertura obligatoria de servicios prevista en el artículo 70 del convenio colectivo, para cubrir supuestos de enfermedad y otras ausencias por causa justificada. Cuando se precise, aquel precepto convencional establece que cada trabajador estará obligado a cubrir dos servicios al mes, deduciéndose las horas (o medias horas) dedicadas a dichos servicios de la bolsa de horas disponibles a razón de 175 de la hora ordinaria. El recurso de UGT da por bueno que las horas desprogramadas que pasaron a la bolsa de horas disponibles fueron 1.041.673,64, de las que se trabajaron finalmente 229.183,50.

3. Es importante mencionar, asimismo, el artículo 5 del Real Decreto-ley 8/2020, sobre el "carácter preferente del trabajo a distancia", precepto ampliamente citado por la sentencia recurrida y los recursos de casación.

   Los dos primeros párrafos del precepto tienen el siguiente tenor literal:

   "Las medidas excepcionales de naturaleza laboral que se establecen en la presente norma tienen como objetivos prioritarios garantizar que la actividad empresarial y las relaciones de trabajo se reanuden con normalidad tras la situación de excepcionalidad sanitaria.

   En particular, se establecerán sistemas de organización que permitan mantener la actividad por mecanismos alternativos, particularmente por medio del trabajo a distancia, debiendo la empresa adoptar las medidas oportunas si ello es técnica y razonablemente posible y si el esfuerzo de adaptación necesario resulta proporcionado. Estas medidas alternativas, particularmente el trabajo a distancia, deberán ser prioritarias frente a la cesación temporal o reducción de la actividad."

   Tres son los factores a destacar de este precepto legal.

   En primer lugar, que se encamina a que la actividad empresarial y las relaciones de trabajo se reanuden con normalidad tras la situación de excepcionalidad sanitaria.

   En segundo lugar, la norma ordena que se han de establecer ("se establecerán", dice imperativamente el precepto) sistemas de organización que permitan mantener la actividad por "mecanismos alternativos", particularmente por medio del trabajo a distancia, debiendo la empresa adoptar las medidas oportunas si ello es "técnica y razonablemente posible" y si el esfuerzo de "adaptación" necesario resulta "proporcionado". Ciertamente el precepto establece el carácter preferente del trabajo a distancia, no practicable, y menos con carácter generalizado, para los trabajadores afectados por el conflicto colectivo. Pero, a los efectos de los presentes recursos, lo relevante es que el precepto habla genéricamente de mecanismos "alternativos" (no solo, por tanto, del preferente trabajo a distancia) que permitan mantener la actividad y que la empresa debe adoptar las medidas oportunas si ello es "técnica y razonablemente posible" y si el esfuerzo de adaptación "necesario" resulta "proporcionado". La sentencia de la AN afirma en varias ocasiones que las medidas adoptadas por Aena eran técnica y razonablemente posibles y que el necesario esfuerzo de adaptación resultó proporcionado.

   El tercer factor del artículo 5 del Real Decreto-ley 8/2020 que se quiere señalar es que las medidas alternativas a las que hace referencia el precepto son "prioritarias frente a la cesación temporal o reducción de la actividad". En el presente supuesto, Aena recurrió a estas medidas alternativas y no a la suspensión de contratos o reducción de jornada.

4. La crítica más insistente que en su primer motivo hacen los recursos es que el convenio colectivo de Aena no proporciona cobertura al aumento de la bolsa de horas disponibles que procedió a realizar Aena a partir de la mitad de abril, de donde deducen que la decisión empresarial vulneró el convenio colectivo.

   Se pone como muestra de lo anterior que el artículo 51.4 del convenio colectivo, sobre tiempo de formación obligatoria, excluye expresamente la adición a la bolsa de horas disponibles.

   Pero el anterior argumento no es en modo alguno concluyente. Es claro, en primer lugar, que la situación producida por la Covid-19 no estaba contemplada -ni razonablemente podía estarlo, cabe decir- en un convenio colectivo que se publicó en el BOE el 20 de diciembre de 2011. De ahí que la situación producida y las decisiones adoptadas sean de difícil encaje, por ejemplo, en el artículo 59 del convenio colectivo de Aena, a cuyos apartados 4 y 5 hacen referencia los recursos de casación.

   Pero, con independencia de lo anterior, el hecho de que se contemple expresamente que un determinado supuesto (el del tiempo de formación obligatoria) no agrega la bolsa de horas disponibles puede perfectamente interpretarse en el sentido, contrario al pretendido por los recurrentes, de que en los demás supuestos de desprogramación sí resultaría posible acrecer la bolsa de horas disponibles. Las reglas hermenéuticas de interpretación de los convenios colectivos, que conforme a reiterada jurisprudencia son tanto las de las leyes ( artículo 3.1 CC) como las de los contratos ( artículos 1281 y concordantes CC), permiten sin duda alcanzar esta conclusión.

   En todo caso, lo que sí es claro es que la regulación del convenio colectivo no establece, y menos agota, todos los supuestos que pueden generar la bolsa de horas disponibles. En consecuencia, no resulta posible concluir que contraría el convenio colectivo que las horas desprogramadas por la pandemia se incluyan en la bolsa de horas disponibles, en un supuesto en que, además, y en primer lugar, ello se hace como mecanismo alternativo a la suspensión de contratos y reducción de jornada, como quiere que se haga el artículo 5 del Real Decreto-ley 8/2020, y para preservar la integridad física y la salud de los empleados; en el que no cabe, en segundo lugar, para los trabajadores afectados por el conflicto, el trabajo a distancia; y en el que, en fin, los empleados mantienen la integridad de su salario, con la única contrapartida de que algunas de estas horas desprogramadas puedan tener que dedicarse posteriormente a la cobertura obligatoria de servicios prevista en el artículo 70 del convenio colectivo.

   Los recursos critican que, al contrario de lo que afirman sucedió con la de marzo, la decisión de Aena de abril de 2020 no fuera fruto del acuerdo con la representación de los trabajadores. Pero, aunque pueda ser deseable -y hasta preferible- que las decisiones sean fruto del acuerdo, la propia crítica revela que la objeción principal a la decisión adoptada es la ausencia de acuerdo con la representación de los trabajadores, acuerdo que -y esto es lo relevante a los efectos de los actuales recursos- tampoco se exige en el convenio colectivo para la inclusión en la bolsa de hora disponibles.

5. Lo razonado conduce a la desestimación del primer motivo de los recursos de UGT y de CGT, sin que proceda realizar consideraciones adicionales sobre los restantes y múltiples preceptos convencionales cuya infracción se denuncia - no siempre ateniéndose en puridad, por cierto, a lo preceptuado en el artículo 210.2 LRJS-, pues la alegación central de los motivos es a la que se ha dado respuesta en los anteriores apartados del presente fundamento jurídico.

6. El segundo motivo del recurso de CGT denuncia la infracción de los mismos preceptos convencionales alegados en el primer motivo, en relación tanto con el artículo 5 del Real Decreto-ley 8/2020, como con el derecho de información y consulta previsto en el artículo 64.1 y 2 f) ET.

   En los apartados anteriores ya se ha razonado, de un lado, que, frente a lo que entienden los recursos, el artículo 5 del Real Decreto-ley 8/2020 proporciona cobertura a las decisiones adoptadas por Aena a partir de mediados de abril de 2020, toda vez que, como quiere ese precepto, fueron "mecanismos alternativos" que evitaron otras medidas más drásticas (como pueden ser las suspensiones de contratos y reducciones de jornada) y que permitieron a los trabajadores mantener la integridad de su salario sin prestar servicios, con la única y ya señalada contrapartida de que algunas de las horas inicialmente no trabajadas pudieran tener que dedicarse posteriormente a la cobertura obligatoria de servicios prevista en el artículo 70 del convenio colectivo, en las condiciones allí previstas. Y, como entendió la sentencia recurrida y dispone asimismo el artículo 5 del Real Decreto-ley 8/2020, las medidas adoptadas por Aena eran técnica y razonablemente posibles y el esfuerzo de la necesaria adaptación fue proporcionado.

   Por lo que se refiere a los derechos de información y consulta del artículo 64 ET, debe tenerse en cuenta, en primer lugar, que el artículo 64.1 ET se limita a reconocer aquellos derechos en los términos previstos en el propio artículo. Y, en segundo término, que el artículo 64.5 ET establece, ciertamente, el derecho de los representantes de los trabajadores a ser informados y consultados sobre las decisiones de la empresa que pudieran provocar cambios relevantes en cuanto a la organización del trabajo y los contratos de trabajo en la empresa. Pero, con independencia de si las medidas adoptadas por Aena encajan exactamente en el artículo 64.5 ET, el caso es que, como recoge el hecho probado séptimo, las representaciones laborales y sindicales remitieron las alegaciones que allí se reflejan contra la instrucción de Aena de abril 2020, alegaciones que, por cierto, anticipan, al menos en parte, las que posteriormente se dedujeron en el procedimiento de conflicto colectivo. Y, si se considerara que la empresa no cumplió escrupulosamente con el derecho de consulta ( artículo 64.1, párrafo segundo, ET), en un supuesto en el que, según se ha razonado, no se produjo vulneración alguna del convenio colectivo, ni tampoco existió en puridad, como se razonará a continuación, una modificación sustancial de condiciones de trabajo, la consecuencia no podría ser la anulación de la medida empresarial (por lo demás, en principio agotada, porque tuvo lugar en 2020), sino, en su caso, las medidas anudadas a la transgresión de los derechos de información y consulta, como las previstas en el artículo 7.7 del texto refundido de la Ley de infracciones y sanciones en el orden social.

   No puede estimarse, en consecuencia, el segundo motivo del recurso de CGT.

7. Finalmente, el tercer motivo del recurso de CGT y el segundo de UGT, que admiten asimismo una respuesta conjunta, denuncian la infracción por parte de la sentencia recurrida del artículo 34.2 ET, sobre distribución irregular de la jornada, en relación con determinados artículos del convenio colectivo de Aena.

   El argumento central de los motivos es que la sentencia recurrida habría aplicado e interpretado erróneamente el artículo 34.2 ET, porque, al contrario de lo que parece deducir la sentencia, el convenio colectivo sí regula esa distribución irregular, por lo que Aena no puede libremente distribuir irregularmente a lo largo del año el diez por ciento de la jornada de trabajo, pues se produciría la vulneración del convenio colectivo.

   Además de que se trata de algún modo de un argumento no ya subsidiario, sino subordinado, de los anteriores motivos, lo cierto es que parte de unas premisas que no pueden compartirse.

   En efecto, y antes que nada, ya se ha razonado que las medidas adoptadas por Aena a partir de mediados de abril de 2020 no vulneraron el convenio colectivo. También es discutible, en segundo lugar, que los preceptos convencionales que los motivos aducen regulen exactamente la distribución irregular de la jornada de trabajo. Pero, suponiendo que lo hicieran, las previsiones del convenio colectivo no permiten deducir que excluyan o sean incompatibles con la aplicación del artículo 34.2 ET, pues no contienen con claridad una distribución irregular excluyente del precepto legal. Debemos insistir de nuevo, no ya en que lógicamente un convenio colectivo publicado en el año 2011 no podía prever ni regular la crisis sanitaria de la Covid-19, sino en que el convenio colectivo no agota ni contiene una regulación exhaustiva de los supuestos que permiten acrecer la bolsa de horas disponibles ni, en consecuencia, los supuestos, suponiendo que merecieran esta calificación, ni una regulación competa de la distribución irregular de la jornada de trabajo.

   En todo caso, la sentencia recurrida excluye, no ya que se haya infringido o modificado el convenio colectivo de Aena, sino que se haya producido una modificación sustancial de condiciones de trabajo.

   Compartimos también esta última apreciación.

   Es aplicable también aquí la doctrina que han establecido, entre otras, las SSTS 518/2021, 12 mayo 2021 (rec. 164/2020); 794/2021, 15 julio 2021 (rec. 74/2021); 1043/2021, 20 octubre 2021 (rec. 128/2021); y 1297/2021, 16 diciembre 2021 (rec. 197/2021), que declaran que las modificaciones operadas por las empresas tienen su origen en mandato normativo derivados del estado de alarma producido por la Covid-19, sin que constituyan una modificación sustancial.

   Tampoco pueden estimarse, en consecuencia, el motivo tercero del recurso del CGT ni el segundo de UGT.

La desestimación de los recursos de casación

1. De acuerdo con lo anteriormente razonado, y de conformidad con lo informado por el Ministerio Fiscal, procede desestimar los recursos de casación y confirmar la sentencia recurrida.

2. Cada parte se hará cargo de sus costas ( artículo 235.2 LRJS).