ATS, 16 de Marzo de 2022
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 16 Marzo 2022 |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Social
Auto núm. /
Fecha del auto: 16/03/2022
Tipo de procedimiento: UNIFICACIÓN DOCTRINA
Número del procedimiento: 496/2021
Fallo/Acuerdo:
Ponente: Excmo. Sr. D. Ignacio Garcia-Perrote Escartín
Procedencia: T.S.J.ANDALUCIA SOCIAL
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Sagrario Plaza Golvano
Transcrito por: SGS/R
Nota:
UNIFICACIÓN DOCTRINA núm.: 496/2021
Ponente: Excmo. Sr. D. Ignacio Garcia-Perrote Escartín
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Sagrario Plaza Golvano
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Social
Auto núm. /
Excmos. Sres.
D. Ángel Blasco Pellicer
D. Sebastián Moralo Gallego
D. Ignacio Garcia-Perrote Escartín
En Madrid, a 16 de marzo de 2022.
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Ignacio Garcia-Perrote Escartín.
Por el Juzgado de lo Social N.º 3 de los de Jerez de la Frontera se dictó sentencia en fecha 28 de noviembre de 2018, en el procedimiento n.º 970/2016 seguido a instancia de D.ª Jacinta contra la Fundación Progreso de Salud, el Servicio Andaluz de Salud y la Consejería de Salud de la Junta de Andalucía, sobre cesión ilegal, que estimaba la pretensión formulada.
Dicha resolución fue recurrida en suplicación por el codemandado Servicio Andaluz de Salud, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Sevilla, en fecha 26 de noviembre de 2020, que desestimaba el recurso interpuesto y, en consecuencia, confirmaba la sentencia impugnada.
Por escrito de fecha 7 de enero de 2021 se formalizó por el letrado de la Administración Sanitaria de Andalucía en nombre y representación del Servicio Andaluz de Salud, recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.
Esta Sala, por providencia de 21 de diciembre de 2021, acordó abrir el trámite de inadmisión, por falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.
El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales", SSTS 16 de julio de 2013 (R. 2275/2012), 22 de julio de 2013 (R. 2987/2012), 25 de julio de 2013 (R. 3301/2012), 16 de septiembre de 2013 (R. 302/2012), 15 de octubre de 2013 (R. 3012/2012), 23 de diciembre de 2013 (R. 993/2013), 29 de abril de 2014 (R. 609/2013), 17 de junio de 2014 (R. 2098/2013), 18 de diciembre de 2014 (R. 2810/2012) y 21 de enero de 2015 (R. 160/2014).
Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales, SSTS 14 de mayo de 2013 (R. 2058/2012), 23 de mayo de 2013 (R. 2406/2012), 13 de junio de 2013 (R. 2456/2012), 15 de julio de 2013 (R. 2440/2012), 16 de septiembre de 2013 (R. 2366/2012), 3 de octubre de 2013 (R. 1308/2012), 4 de febrero de 2014 (R. 677/2013) y 1 de julio de 2014 (R. 1486/2013).
La sentencia recurrida, del Tribunal Superior de Justicia Andalucía (Sevilla) de 26 de noviembre de 2020 (rec. 1387/2019), desestimó el recurso de suplicación interpuesto por el Servicio Andaluz de Salud (SAS) y confirmó la sentencia de instancia que declaró la existencia de cesión ilegal y la improcedencia del despido de la trabajadora.
Los hechos, por lo que aquí interesa, son los siguientes. La actora prestaba servicios para la empresa demandada Fundación Progreso y Salud, que es una organización sin ánimo de lucro, dependiente de la Consejería de Salud de la Junta de Andalucía, que presta servicio al servicio sanitario de salud, y cuyo objeto es el que se relaciona en el hecho probado cuarto. La actora desempeñaba sus funciones en relación con el desarrollo del Plan Integral de Tabaquismo en Andalucía, así como también ha desempeñado funciones en otros programas de la Unidad de Gestión Clínica del SAS., habiendo asistido a numerosos cursos de formación impartidos por el SAS. La actora trabajaba bajo la supervisión de la coordinadora de la Unión de Gestión Clínica, Prevención, Promoción y Vigilancia de la Salud, que es personal estatutario del SAS, y era también la encargada de asignar las tareas a realizar por la trabajadora, ejerciendo todas las funciones inherentes a su cargo de superior jerárquico tales como horarios, permisos, trabajo a realizar etc. En el centro de trabajo de la actora nunca ha habido un encargado o coordinador de la empresa contratante. La actora desempeña su trabajo en el centro de salud del SAS, con medios materiales del SAS, dispone de tarjeta identificativa del SAS, utiliza las aplicaciones informáticas del SAS, está incluida en los listines telefónicos del SAS y cuenta con su mesa de trabajo indistintamente con el resto del personal del centro de salud, las vacaciones y permisos son visados por el SAS (utilizando los impresos de solicitud del SAS) para ser posteriormente autorizados por la Fundación empleadora.
La sentencia recurrida, estima una de las revisiones fácticas pretendidas pero rechaza otras, entre ellas, y por lo que aquí interesa, la referida a la inclusión, en el hecho probado primero, de un nuevo párrafo en el que se transcribieran las funciones que correspondían al puesto de trabajo de la actora en la convocatoria para la cobertura del mismo, adición que es rechazada por la sala por su intrascendencia para modificar el sentido del fallo, ya que las condiciones de prestación de servicios que figuraban en la convocatoria difieren de las funciones efectivamente realizadas por la demandante.
En cuanto al fondo del asunto, la sentencia rechaza el recurso del SAS por entender que ha resultado probado que la actora, desde que se trasladó a Jerez de la Frontera, realiza sus funciones para el Servicio Andaluz de Salud, como si se tratara de un Técnico de Salud de Atención Primaria del Distrito más, al realizar sus funciones en el Centro de Salud, utilizando los medios materiales del mismo, disponiendo de tarjeta identificativa del Servicio Andaluz de Salud, utilizando una mesa de trabajo indistintamente con otros compañero y los programas informáticos del Servicio Andaluz de Salud, siendo visadas sus vacaciones por el Servicio Andaluz de Salud, aunque posteriormente sean autorizadas por la Fundación Salud y Progreso, recibiendo órdenes del personal estatutario, ya sea de la coordinadora, como del Director de la Unidad de Gestión Clínica de Prevención, Promoción y Vigilancia de la Salud del Área Sanitaria Norte de Cádiz, ya que ambos son personal estatutario del Servicio Andaluz de Salud. En consecuencia, estando incluida la actora dentro del ámbito organizativo y directivo del Servicio Andaluz de Salud, y reconociendo el organismo recurrente que la prevención y deshabituación del tabaquismo es un objetivo del Servicio Andaluz de Salud, es claro que la actora desarrollaba sus funciones en régimen de cesión ilegal, participando además en otros programas para los que no había sido contratada. Considera la sala que no es óbice que la actora no tenga una titulación vinculada al área de salud, ya que como se reconoce en el recurso el Decreto 245/2001, de 6 de noviembre, por el que se crea la categoría de Técnico de Salud de Atención Primaria en el Servicio Andaluz de Salud, en el artículo 7 c) exige para la especialidad de Técnico de Educación para la Salud y Participación Comunitaria el título de Licenciado, Ingeniero, Arquitecto o equivalente y la actora es Licenciada en Psicología. Tampoco considera relevante la alegación de que al destinarla al Centro de Salud Jerez Norte no la iban a dejar inactiva, cuando reconoce el SAS que no existe en el centro, ni tienen comunicación con ningún cargo de la Fundación Progreso y Salud así como tampoco que el informe de la Inspección Provincial de Trabajo fuera posterior al acto del juicio, al haber sido acordado como diligencia final, ya que esta demora debería haber permitido al Servicio Andaluz de Salud la regularización de la relación con la actor . Por todo ello confirma la declaración de la existencia de una cesión ilegal de la actora al Servicio Andaluz de Salud, en cuyo ámbito organizativo y directivo presta sus servicios.
MOTIVO PRIMERO.- El objeto de este motivo se centra en la inadmisión de la adición de un nuevo párrafo al hecho probado primero, al estimar el recurrente que debe accederse a la revisión fáctica para no privar a la Sala de casación de fundamentos fácticos que funden infracciones jurídicas que no lo sean a criterio de la sala de suplicación y, aun antes, para no privar a las partes de fundamentos de la contradicción necesaria.
Se invoca como sentencia de contraste la dictada por el mismo Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (Sevilla) de 19 de diciembre de 2018 (rec. 4022/2017). Se trata, en este caso, de una sentencia que rechaza el recurso del SAS y confirma la sentencia por la que se declaró la cesión ilegal de la trabajadora y se declaró la improcedencia de su despido, condenándose al SAS y a la empresa demandada a que, a su elección, readmitieran o indemnizaran a la trabajadora. La sentencia estimó una revisión fáctica solicitada por la recurrente (SAS), en virtud de la doctrina que recoge y de acuerdo con la cual, solo debe rechazarse la revisión fáctica cuando sea banal, es decir, cuando se refiera a hechos irrelevantes, absolutamente ajenos a la cuestión litigiosa, sin que el hecho de que la revisión propuesta no sea determinante para el fallo, deba impedir el acceso a la misma cuando pudiera ser trascendente a efectos de un eventual recurso de casación.
Pues bien, en primer lugar, debe tenerse en cuenta que el fallo de la sentencia de contraste no es contradictorio con la recurrida, dado que ambas consideran existente la cesión ilegal; en este sentido debe tenerse en cuenta que una eventual diferencia en los razonamientos jurídicos de las sentencias en contraste no constituye una contradicción a los efectos del presente recurso de unificación puesto que ésta únicamente puede considerarse cuando la doctrina discutida constituya la fundamentación de los fallos contradictorios, lo que, en este caso, no concurre. En segundo término, ha de tenerse en cuenta que las circunstancias de hecho de cada una de las sentencias en contraste no guardan la necesaria identidad, puesto que se refieren a situaciones de contratación, prestación de servicios y desarrollo de las funciones, que no guardan siquiera similitud. Todo ello comporta la inexistencia de contradicción a los efectos del presente recurso. No obstante, es importante destacar que el objeto del presente motivo se refiere únicamente a la supuesta contradicción que, a juicio del recurrente, se contiene en las dos sentencias en relación a la estimación de una revisión fáctica. Pues bien, aun cuando se admitiese la posibilidad de existencia de contradicción en este limitado punto de vista, lo cierto es que tampoco podría considerarse que existe identidad a los efectos de fundamentar la contradicción y ello por cuanto la sentencia recurrida desestima la inclusión en el relato fáctico de un determinado párrafo justificando la intrascendencia del mismo en que las condiciones de prestación de servicios que figuraban en la convocatoria del puesto, y que constituyen la adición que se pretende, son diferentes a las que efectivamente realizaba la demandante, lo que supone una valoración respecto del fondo de los términos de la adición pretendida, mientras que, en el caso de la sentencia de contraste, se valora que la adición podría ser trascendente a los efectos de un eventual recurso de casación, circunstancia esta que no se recoge en la sentencia recurrida.
Por todo lo anterior, el primer motivo debe ser inadmitido
MOTIVO SEGUNDO.- El segundo motivo tiene por objeto que se considere que la prueba testifical puede fundamentar las modificaciones fácticas en el seno del recurso de suplicación.
En este caso el recurrente pretende que se proceda a la revisión del hecho probado sexto, en los términos que solicita, con fundamento en una prueba testifical, lo que la sentencia rechaza en aplicación de lo dispuesto en el artículo 193, b) de la LRJS.
Se invoca como sentencia de contraste la de esta Sala de 18 de junio de 2013 (recurso de casación ordinaria 108/2012). Se trata de un conflicto colectivo en el que se discute la determinación del importe de un determinado plus. La sentencia aborda, en su fundamento de derecho segundo, la revisión de hechos probados pretendida por la parte recurrente, que rechaza, entre otros argumentos por entender que las restantes precisiones de hecho que se pretenden incorporar al apartado de hechos tampoco pueden prosperar, habida cuenta de que se basan en diversos testimonios y el error en la apreciación de la prueba únicamente puede fundamentarse en "documentos que obren en autos", careciendo de toda eficacia revisoria la prueba testifical, tal como evidencia la redacción literal del art. 205.d) LPL [actualmente, art. 207.e) LRJS ] y declara reiteradamente la jurisprudencia, ya desde las antiguas sentencias de 29/12/60 y 01/02/61 (así, STS 13/05/08 -rco 107/07 -); ello sin perjuicio de que la prueba testifical pueda ofrecer un índice de comprensión sobre el propio contenido de los documentos en los que la parte pretenda proyectar las modificaciones fácticas ( STS 09/07/12 -rco 162/11 -).
De la literalidad del párrafo contenido en el fundamento segundo de la sentencia que se acaba de recoger, se desprende la inexistencia de la contradicción alegada, en primer lugar porque la sentencia invocada expresamente rechaza la posibilidad de revisar los hechos probados con relación a una prueba testifical y, en segundo término, por cuanto el inciso final del párrafo recogido no constituye el fundamento de su decisión sino únicamente un obiter dicta por lo que carece de virtualidad a los efectos del presente recurso al ser una doctrina abstracta.
Las precedentes consideraciones no quedan desvirtuadas en modo alguno por lo que la parte esgrime en su escrito de alegaciones en el que discrepa de lo razonado por esta Sala en su providencia puesto que la parte recurrente se limita a reiterar lo ya expuesto en el escrito de interposición del recurso sobre la contradicción, sin que sus alegaciones resulten suficientes para desvirtuar lo aquí razonado, en particular sobre la imposibilidad de considerar la existencia de identidad cuando la cuestión debatida no ha dado lugar a fallos contradictorios así como en relación al hecho de que la sentencia recurrida desestima la adición fáctica que se pretende en base a un razonamiento valorativo. En cuanto al segundo motivo, no se desvirtúa el hecho de que la doctrina alegada de la sentencia de contraste se encuentra recogida como "obiter dicta".
En aplicación de lo dispuesto en el artículo 225.5 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social se imponen las costas a la parte recurrente, incluidos honorarios de los letrados de las partes recurridas, en cuantía de 300 euros, por cada una de las partes recurridas y personadas, y se acuerda la pérdida del depósito constituido, dándose, en su caso, a la consignación efectuada el destino que corresponda de acuerdo con la sentencia de suplicación o, en su caso, manteniéndose el aval prestado hasta que se cumpla la sentencia o se resuelva la realización del mismo.
LA SALA ACUERDA: Declarar la inadmisión del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el letrado de la Administración Sanitaria de Andalucía, en nombre y representación del Servicio Andaluz de Salud contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Sevilla de fecha 26 de noviembre de 2020, en el recurso de suplicación número 1387/2019, interpuesto por Servicio Andaluz de Salud, frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social n.º 3 de los de Jerez de la Frontera de fecha 28 de noviembre de 2018, en el procedimiento n.º 970/2016 seguido a instancia de D.ª Jacinta contra la Fundación Progreso de Salud, el Servicio Andaluz de Salud y la Consejería de Salud de la Junta de Andalucía, sobre cesión ilegal.
Se declara la firmeza de la sentencia recurrida con imposición de costas a la parte recurrente, incluidos honorarios de los letrados de las partes recurridas, en cuantía de 300 euros, por cada una de las partes recurridas y personadas, y pérdida del depósito constituido, dándose, en su caso, a la consignación efectuada el destino que corresponda de acuerdo con la sentencia de suplicación o, en su caso, manteniéndose el aval prestado hasta que se cumpla la sentencia o se resuelva la realización del mismo.
Contra este auto no cabe recurso alguno.
Devuélvanse los autos de instancia y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de procedencia con certificación de esta resolución y comunicación.
Así lo acordamos, mandamos y firmamos.
