ATS, 15 de Marzo de 2022
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 15 Marzo 2022 |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Social
Auto núm. /
Fecha del auto: 15/03/2022
Tipo de procedimiento: UNIFICACIÓN DOCTRINA
Número del procedimiento: 1992/2021
Fallo/Acuerdo:
Ponente: Excmo. Sr. D. Ignacio Garcia-Perrote Escartín
Procedencia: T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.4
Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Alfonso Lozano De Benito
Transcrito por: NSA / V
Nota:
UNIFICACIÓN DOCTRINA núm.: 1992/2021
Ponente: Excmo. Sr. D. Ignacio Garcia-Perrote Escartín
Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Alfonso Lozano De Benito
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Social
Auto núm. /
Excmos. Sres.
D. Ángel Blasco Pellicer
D. Sebastián Moralo Gallego
D. Ignacio Garcia-Perrote Escartín
En Madrid, a 15 de marzo de 2022.
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Ignacio Garcia-Perrote Escartín.
Por el Juzgado de lo Social Nº 33 de los de Madrid se dictó sentencia en fecha 9 de septiembre de 2020, en el procedimiento nº 733/20 seguido a instancia de D.ª Alicia, D.ª Ana, D.ª Antonia, D.ª Asunción, D.ª Azucena, D.ª Blanca, D.ª Camino, D.ª Carmela y D.ª Casilda contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS), la Tesorería General de la Seguridad Social (TGSS), Air Europa Líneas Aéreas SA y Mutua Balear Mutua Colaboradora con la Seguridad Social nº 183, sobre derechos, que estimaba la pretensión formulada.
Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la parte demandada, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en fecha 11 de marzo de 2021, que estimaba el recurso interpuesto por Mutua Balear y desestimaba el formulado por Air Europa y, en consecuencia, revocaba la sentencia impugnada.
Por escrito de fecha 27 de mayo de 2021 se formalizó por el letrado D. Jorge Aparicio Marbán en nombre y representación de D.ª Alicia, D.ª Ana, D.ª Antonia, D.ª Asunción, D.ª Azucena, D.ª Camino, D.ª Carmela y D.ª Casilda, recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.
Esta Sala, por providencia de 10 de febrero de 2022, acordó abrir el trámite de inadmisión, por falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.
El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales", SSTS 16/07/2013 (R. 2275/2012), 22/07/2013 (R. 2987/2012), 25/07/2013 (R. 3301/2012), 16/09/2013 (R. 302/2012), 15/10/2013 (R. 3012/2012), 23/12/2013 (R. 993/2013), 29/04/2014 (R. 609/2013), 17/06/2014 (R. 2098/2013), 18/12/2014 (R. 2810/2012) y 21/01/2015 (R. 160/2014).
Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales, SSTS 14/05/2013 (R. 2058/2012), 23/05/2013 (R. 2406/2012), 13/06/2013 (R. 2456/2012), 15/07/2013 (R. 2440/2012), 16/09/2013 (R. 2366/2012), 03/10/2013 (R. 1308/2012), 04/02/2014 (R. 677/2013) y 01/07/2014 (R. 1486/2013).
El núcleo de la contradicción plateado por la parte recurrente consiste en determinar si por un ERTE por fuerza mayor por Covid-19, la mutua siguiendo instrucciones contenidas en la circular la DG de ordenación de la Seguridad Social, puede suspender temporalmente el abono de la prestación económica por riesgo durante el embarazo por motivo del ERTE.
La sentencia recurrida estima el recurso interpuesto por la Mutua y desestima el formulado por la empresa, y revoca la sentencia de instancia que había repuesto a las trabajadoras en la prestación hasta su término obligando a las demandantes a reintegrar las prestaciones por desempleo que hubieran percibido. Las 8 actoras prestan servicios como tripulantes de cabina de pasajeros (TCP), todas tienen reconocida por la Mutua la prestación de riesgo durante el embarazo. La empresa les ha incluido en el ERTE por fuerza mayor fruto de la pandemia Covid-19, el 4 de mayo de 2020 con fecha de efectos 1 de abril de 2020 la mutua les comunica la suspensión de la prestación consecuencia de su inclusión en el ERTE. La mutua responde a la reclamación previa de las trabajadoras que por su inclusión en el ERTE tienen suspendido su contrato y desde el 1 de abril de 2020 se encuentran percibiendo la prestación por desempleo.
La sala accede a la revisión fáctica adiciona un ordinal que recoge el contenido de la circular de 17 de abril de 2020 de la DG de ordenación de la Seguridad Social remitida a las Mutuas, en la cual se indicaba en relación con la prestación de riesgo durante el embarazo en caso de ERTE con suspensión total de la actividad procede una suspensión temporal de la prestación y no continuar percibiendo la prestación puesto que el riesgo ha cesado y una vez que cese el ERTE podrían iniciar otra vez el percibo de la prestación. Recuerda que la sala se ha pronunciado en STSJ de Madrid de 30 de octubre de 2020 en el que resolvió la pretensión ejercitada para no ser incluidas las trabajadoras en el ERTE en la que se indicaba que si no se pueden prestar servicios no cabe estimar que existe riesgo ligado a una actividad que no se realiza ni se puede de hecho realiza y que la actividad empresarial se configura como premisa y presupuesto necesario del que nace la situación de riesgo durante el embarazo, ..., la inactividad determina la suspensión de la prestación por inexistencia del riesgo durante el embarazo. Comparte los argumentos de aquella resolución y estima el recurso de la mutua. Desestima el recurso de la empresa porque la sentencia no adolece de incongruencia, ni debe revocarse por litispendencia por falta de la (completa) identidad requerida porque el objeto de las pretensiones ejercitadas es distinto en aquel se solicitó la exclusión del ERTE por fuerza mayor y este se insta la continuidad de la prestación por riesgo durante el embarazo, ni concurrencia de la eficacia positiva de la cosa juzgada.
La sentencia aportada de contraste es la STS de 10 de diciembre de 2014 (rcud. 3152/2013). La sentencia desestima el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por la misma mutua y confirma la STSJ de Canarias, Las Palmas, confirmatoria de la sentencia de instancia que condeno a la mutua a mantener el pago de la prestación hasta la fecha 21 de marzo de 2009 y deducir las sumas percibidas como consecuencia del proceso de IT superpuesto por enfermedad común. La trabajadora es TCP de una compañía aérea, el 19 de diciembre de 2008 con efectos de 25 de noviembre la Mutua le comunica la extinción de la prestación por riesgo durante el embarazo, la razón es la Resolución de la DG de la aviación civil que revocó la autorización de vuelo a la aerolíneas habiendo cesado al parecer la actividad el 23 de noviembre, el 26 de noviembre la trabajadora inició un proceso por IT por enfermedad común por amenaza de aborto expedido hasta 21 de marzo de 2009, fecha de parte de alta por mejoría. Se causó baja para la empresa el 4 de abril de 2009 por extinción de la relación laboral.
La Sala Cuarta razona que los supuestos de extinción de extinción se recogen en el art. 31.4 RD 295/2009 y en el entonces art. 135 LGSS, y entre ellas en modo alguno se contempla la cesación de la actividad de la empresa, entiende que la tardanza de la empresa en regularizar la situación de la actora tras el cese de actividad por la revocación de la autorización no justifica ni modifica la situación respecto a la prestación por lo que no ha lugar la extinción de la prestación. De la inactividad de la empresa no pueden derivarse perjuicio a la trabajadora y no concurren las circunstancias que pueden dar lugar a la finalización de las prestaciones y exención del pago por la Mutua, y además entiende que no concurre causa legal alguna para entender finalizada la prestación por riesgo durante el embarazo porque en definitiva persiste la imposibilidad de la trabajadora de incorporarse a su puesto anterior o a otro compatible con su estado por lo que la prestación ha de mantenerse en tanto no concurra causa legal de extinción de la misma. Tampoco se admite la exención de la responsabilidad de la Mutua y se niega la responsabilidad subsidiaria del INSS recordando que la prestación por riesgo durante el embarazo es preventiva, indicando que la contingencia no ha variado y que la cualidad de profesional (introducida por la DA 18ª.9 de la LO 3/2007) tan solo se predica del subsidio, esto es de la prestación, para proteger más adecuadamente a la trabajadora.
Se aprecia falta de contradicción del art. 219 LRJS entre la sentencia recurrida y la aportada como término de contraste, porque en la sentencia recurrida se suspende temporalmente la prestación por riesgo del embarazo al incluir a toda la plantilla en un ERTE Covid fruto de una situación extraordinaria provocada pandemia que restringe la actividad de vuelo, las trabajadoras habían pasado a cobrar las prestaciones por desempleo desde la autorización del ERTE en el mes de abril como el resto de trabajadores de la plantilla. Mientras en la sentencia de contraste la mutua extingue la prestación por riesgo durante el embarazo por retirada de la autorización de vuelo a la compañía aérea, la trabajadora pasó a una situación de IT por enfermedad común por amenaza de aborto continuó en ella hasta la mejoría y recibir el alta. Los supuestos de extinción de la prestación por riesgo durante el embarazo están recogidos en el art. 35.4 del RD 295/2009 y en el actual artículo 187 LGSS, los supuestos de suspensión se recogen en el art. 36 del mencionado Real Decreto. El actual art. 187.2 LGSS en el que se funda la sentencia referencial establece las causas de nacimiento y finalización de la prestación por riesgo durante el embarazo pero no regula la suspensión del subsidio. Las circunstancias concurrentes en uno y otro caso son distintas.
En las alegaciones de la parte recurrente se indican nuevamente cuestiones relativas a la contradicción en base a hechos que considera que sí son de interés y otros no, ya reflejadas en el escrito de interposición, pero como acaba de razonarse no concurren los requisitos para la admisión del recurso extraordinario del art. 219.1 LRJS porque los hechos son distintos y hubo suspensión temporal de la prestación al incluirse a toda la plantilla en la situación del ERTE, circunstancias que no son las que figuran en sentencia de contraste porque hubo una retirada de la autorización de vuelo a la compañía aérea y la trabajadora pasó a situación de IT y continuó en ella hasta recibir el alta por mejoría, así como se ha indicado también son distintas las normas que resuelven cada caso en la sentencia recurrida y la de contraste.
De conformidad con lo dispuesto en el art. 225.5 LRJS y con lo informado por el Ministerio Fiscal procede inadmitir el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, sin imposición de costas por tener la parte recurrente reconocido el beneficio de justicia gratuita.
LA SALA ACUERDA: Declarar la inadmisión del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el letrado D. Jorge Aparicio Marbán, en nombre y representación de D.ª Alicia, D.ª Ana, D.ª Antonia, D.ª Asunción, D.ª Azucena, D.ª Camino, D.ª Carmela y D.ª Casilda contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de fecha 11 de marzo de 2021, en el recurso de suplicación número 11/21, interpuesto por Mutua Balear Mutua Colaboradora con la Seguridad Social nº 183 y por Air Europa Líneas Aéreas SA, frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 33 de los de Madrid de fecha 9 de septiembre de 2020, en el procedimiento nº 733/20 seguido a instancia de D.ª Alicia, D.ª Ana, D.ª Antonia, D.ª Asunción, D.ª Azucena, D.ª Blanca, D.ª Camino, D.ª Carmela y D.ª Casilda contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS), la Tesorería General de la Seguridad Social (TGSS), Air Europa Líneas Aéreas SA y Mutua Balear Mutua Colaboradora con la Seguridad Social nº 183, sobre derechos.
Se declara la firmeza de la sentencia recurrida, sin imposición de costas a la parte recurrente.
Contra este auto no cabe recurso alguno.
Devuélvanse los autos de instancia y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de procedencia con certificación de esta resolución y comunicación.
Así lo acordamos, mandamos y firmamos.
