ATS, 22 de Febrero de 2022

Por el Juzgado de lo Social Nº 2 de los de Zaragoza se dictó sentencia en fecha 23 de octubre de 2020, en el procedimiento nº 483/18 seguido a instancia de D. Jenaro contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS), sobre incapacidad permanente, que estimaba la petición subsidiaria de la demanda.

Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la parte demandada, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, en fecha 22 de marzo de 2021, que estimaba el recurso interpuesto y, en consecuencia, revocaba la sentencia impugnada, desestimando la demanda.

Por escrito de fecha 12 de mayo de 2021 se formalizó por la letrada D.ª María Dolores Fernández Barroso en nombre y representación de D. Jenaro, recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.

Esta Sala, por providencia de 13 de enero de 2022, acordó abrir el trámite de inadmisión, por falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.

El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales" [ sentencias, entre otras muchas, de 21 de noviembre de 2018 (rcud 2191/2017) y las que en ella se citan de 19 de diciembre de 2017 (rcud 1245/2016, 1 de marzo de 2018 (rcud 595/2017, 13 y 14 de marzo de 2018 ( rcud 1520/2017 y 3959/2016) y 13 de diciembre de 2018 (rcud 398/2017)].

Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales [ sentencias de 8 de febrero de 2017 (rcud 614/2015), 6 de abril de 2017 (rcud 1869/2016) y 4 de mayo de 2017 (rcud 1201/2015)].

La Sentencia recurrida del TSJ de Aragón, de 22 de marzo de 2021, revoca la sentencia de instancia que reconoció la incapacidad permanente total al actor, estimando el recurso de suplicación interpuesto por el INSS. El actor, de origen rumano, padece epilepsia focal sintomática y presenta crisis sintomáticas agudas y traumatismo craneoencefálico severo desde los 19 años, persistiendo la epilepsia desde entonces, a partir de abril de 2017 se ha agravado su patología con una crisis semanal aguda, en 2019 se eleva a 2-3 crisis y en enero de 2020 casi una crisis diaria y en agosto hasta 2-3 crisis diarias. Tiene reconocido por el IASS desde el 23 de enero de 2018 un grado de discapacidad del 57%. Se encuentra en España desde el año 2000. Se le reconoció una pensión de incapacidad permanente en su país de origen, Rumanía. La última profesión habitual del trabajador es de peón de la construcción, ha venido trabajando para distintas empresas en periodos intermitentes y muy breves en empresas de la construcción, se encuentra en situación de desempleo desde 2 de junio de 2017, el 15 de diciembre de 2017 insta el expediente de declaración de la incapacidad permanente. La causa por la cual el INSS le denegó la pensión de incapacidad permanente fue por ser anteriores sus patologías a su afiliación a la Seguridad Social y no haber experimentado agravación. El Tribunal estima que las afecciones del trabajador son originarias y previas a la actividad realizada en España, recordando la jurisprudencia que establece que si ya presenta con anterioridad al inicio de una actividad laboral una situación invalidante esta patología no ha de ser tenida en cuenta a efectos de la configuración de una incapacidad permanente. No siendo relevante en estos supuestos la agravación respecto de la patología originaria sino si está ya tenía al momento de iniciar la actividad entidad incapacitarte, aunque luego se haya agravado (con cita de SSTS 30 de septiembre de 2020, rcud. 1090/18 y 29 de septiembre de 2020, rcud. 1098/18).

Se plantean dos motivos en el recurso.

El primer motivo planteado por la parte recurrente consiste en determinar si se ha incorporado en vía de suplicación en el debate procesal unos hechos del relato fáctico que constituyen una vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión.

Para cumplir el requisito de contradicción del art. 219 LRJS, la Sentencia invocada de contraste para el primer motivo es la STC 53/ 2005, de 14 de marzo de 2005, que estimaba el recurso de amparo de un trabajador con reconocimiento previo de incapacidad permanente total derivada de enfermedad profesional por hipocausia neurosensorial bilateral severa al que se le denegó por el TSJ de Castilla y León la revisión por incapacidad permanente para lucrar absoluta por tener reconocida una jubilación en el Régimen especial de la minería del carbón. El actor pide la revisión con 58 años sin haber alcanzado la edad ordinaria de jubilación de los 65 años, según normativa entonces vigente. La sentencia de suplicación contenía como fundamento jurídico que resulta innecesario el examen de la infracción legal por concurrir una causa legal obstativa para la revisión solicitada una vez que el actor tenía la condición de jubilado. El Tribunal Constitucional entra a valorar la lesión del derecho a la tutela judicial efectiva, porque al tener en cuenta una circunstancia fáctica contenida en los hechos pero que carece de protagonismo procesal, separándose también de la posición mantenida en el expediente administrativo por el INSS, se alteró en vía de suplicación la controversia transformando la petición de revisión por agravación de dolencias en un litigio sobre la posibilidad de revisión cuando el solicitante cuenta con la condición de jubilado, sin someter la cuestión a las partes a fin de que pudieran formular alegaciones. Sobre la base de una alteración esencial de la controversia considera que se ha extralimitado el pricipio iura novitcuria alterando esencialmente los términos del debate y se ha vulnerado el derecho fundamental a una tutela judicial efectiva sin indefensión del art. 24 CE (con cita de su doctrina, entre otras, SSTC 20/1982, 177/1985 ó 218/2004). La lesión del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva se produjo por falta de audiencia, que pudo ser evitada por la sala habilitando el oportuno trámite procesal.

Procede examinar las sentencias invocadas para apreciar si concurre la contradicción alegada y el examen del cumplimiento de las identidades del art. 219 LRJS.

En la sentencia recurrida se entra a valorar la pretensión del trabajador, el tribunal sostiene que la patología es originaria en atención a los fundamentos jurídicos sexto y séptimo, este último acude al hecho probado 7º de la sentencia de instancia en el que se da por reproducida la documentación referida al reconocimiento de pensión de incapacidad permanente elaborado en Rumanía, la pensión había sido reconocida antes de la entrada en España del actor, y constata el documento 12 EJE (folio 55) el cuál se determinó una pensión por epilepsia hasta 2001, que también figura en los hechos probados tercero y segundo. El INSS en el expediente que deniega la incapacidad permanente fija como causa "al ser anteriores a su afiliación... y al inicio de su relación de trabajo...". Mientras en la sentencia de contraste, por un lado, no se entra a valorar la situación de incapacidad y, además, por otro lado, se sostiene la lesión del derecho fundamental del art. 24 CE en una circunstancia que no fue alegada ni en vía administrativa, ni en el proceso, ni en trámite de impugnación porque hubo una completa modificación de los términos del debate procesal ya que la sentencia debe dictarse tras el debate y contradicción de partes.

No concurre la falta de contradicción del art. 219 LRJS necesaria para que prospere el recurso de casación para la unificación de doctrina en mérito a hechos, fundamentos y pretensiones, en la sentencia recurrida la epilepsia originaria del actor anterior a su afiliación a la Seguridad Social ha tenido protagonismo en el expediente administrativo y en el debate procesal de instancia, el debate sobre los hechos probados en la sentencia recurrida en vía de suplicación no se produce en los términos de la sentencia aportada como término de comparación, en la resolución recurrida no se quebranta el principio de contradicción, ni se altera el fundamento jurídico por el cual ya en vía administrativa el INSS se opuso al reconocimiento de la incapacidad permanente, en la referencial dictada por el TC en recurso de amparo, se otorga el amparo, precisamente, porque en la sentencia de suplicación analizada sí se produjo una alteración esencial de la controversia objeto del proceso porque el debate se resuelve en términos ajenos a la forma en que se había desarrollado en sus fases previas (vía administrativa e instancia) causando por ello indefensión y sin haber sometido esa cuestión nueva a las partes para formular alegaciones.

La alegación de sentencias del Tribunal Constitucional o de sentencias internacionales, deben, al igual que las sentencias de los órganos jurisdiccionales sociales nacionales, cumplir el requisito de la contradicción en que se funda este recurso extraordinario de unificación de doctrina, en mérito a hechos, fundamentos y pretensiones. Se aprecia como causa de admisión del recurso la falta de contradicción, no se observa la contradicción entre la sentencia recurrida y la alegada de contraste, porque en la recurrida el TSJ de Aragón no modifica el debate procesal ni se lesiona la tutela judicial efectiva sin indefensión, siendo el objeto la declaración de la incapacidad permanente total valora y toma en consideración toda la prueba que consta en el expediente, aparece en el relato de hechos y es pertinente sin alterarse el debate; lo que sí sucede en la sentencia referencial en la que por lo que fue otorgado el amparo constitucional se debe a que en la vía de suplicación se varía el fundamento jurídico en virtud del cual se pide o se opone a las pretensiones y, por ello, se declara la nulidad de la sentencia de suplicación.

En las alegaciones la parte recurrente vuelve a incorporar lo recogido en su escrito de interposición, pero como se ha razonado anteriormente no concurren las identidades del art. 219.1 LRJS para la admisión del recurso porque en la sentencia recurrida no se produce alteración del debate procesal, ni tampoco se ve modificado ni se aprecia indefensión puesto que se ha valorado toda la prueba que consta en el expediente.

El segundo motivo de la contradicción tiene por objeto determinar si se debe tener en cuenta el agravamiento de las lesiones ya existentes en el momento en que se produce la afiliación en España para el reconocimiento de la incapacidad permanente total en aplicación del art. 193.1 LGSS, de quien tiene reconocida prestación por incapacidad permanente en su país de origen, Rumanía.

La parte recurrente invoca como sentencia contradictoria la STSJ de Aragón, de 15 de febrero de 2021 (rec. 52/2021). La sentencia de contraste estima el recurso de suplicación de la trabajadora declarándola en situación de incapacidad permanente absoluta para todo trabajo derivada de enfermedad común, revocando la sentencia de instancia que denegó la pensión. La profesión habitual de la trabajadora es auxiliar de geriatría, es de origen portugués, tramita un expediente de incapacidad permanente conforme a los Reglamentos comunitarios en 2019. Su cuadro clínico es trastorno esquizoafectivo, con limitaciones orgánicas y funcionales "síntomas depresivos residuales con reagudizaciones psicóticas. Lentitud psicomotora. Aislamiento social". La actora está en alta desde el 22 de mayo de 2008, estado de baja laboral por incapacidad temporal en varios periodos entre junio de 2010 y junio de 2019. El 25 de junio de 2019 el INSS le denegó la prestación de incapacidad permanente por no suponer sus lesiones una disminución de su capacidad laboral por ser anteriores a su afiliación a la Seguridad Social y a su relación de trabajo y no haber experimentado agravación que la disminuya o anule. Previamente en abril de 2013 ya le fue denegada la declaración de incapacidad permanente. Tiene diagnóstico de trastorno esquizo-afectivo y antecedentes psiquiátricos personales de tres ingresos en unidades de psiquiatría en su país de origen, anteriores a la afiliación 2008, y posteriores con ingresos en 2012,2013, 2017 y 2018 y 2019. Está en tratamiento desde los 26 años por un episodio de depresión postparto. Tiene reconocida en Portugal una pensión por incapacidad permanente de 356,82 euros desde el 25 de abril de 2019. Se la ha reconocido un grado de discapacidad por el IASS del 30%, también fue declarada civilmente en incapacidad parcial para regir su persona y sus bienes. La sentencia razona, aplicando el art. 193 LGSS y la doctrina de este Tribunal, que no puede tomarse en consideración para declarar una situación invalidante el proceso patológico que se inició salvo que se haya producido una agravación trascendental anterior ( SSTS 6 de mayo de 2020, rcud. 4479/17 y 29 de septiembre de 2020 (rcud. 1098/18), ha de estarse al momento en que aparece el efecto invalidante en cuanto existencia real de incapacidad de trabajo, lo importante es valorar si las dolencias antes de la afiliación eran o no limitativas de la capacidad laboral en tal momento en el sentido de impedir el adecuado desarrollo de una determinada profesión o si la situación limitativa de la capacidad laboral se ha producido por agravación de las lesiones preexistentes a la afiliación y se trata no de una cuestión de prueba sino de la valoración de los medios de prueba practicados, la dolencias no le impiden trabajar desde 2008 a 2011 y desde 2013 a 2017 (salvo diciembre de 2015 y enero de 2016) pero desde octubre de 2017 se cronifica la sintomatología sin volver a prestar servicios. En el caso está acreditada la encronización de la patología psíquica, existe en el momento de la declaración una patología de base impeditiva donde antes había únicamente brotes, lo cual acredita su nula actividad laboral y no existen indicios que anteriormente a la afiliación en 2008 a la patología afectara de modo pleno, permanente y previsiblemente definitivo a su capacidad laboral.

Aunque presenten identidades las sentencias al tratar en ambos casos de trabajadores no españoles, con reconocimiento de pensiones de incapacidad permanente en sus países de origen, y sufrir ya las patologías antes de su afiliación al Sistema de Seguridad Social, se aprecia como causa de inadmisión del recurso la falta de contradicción pues los hechos de las sentencias no reúnen los requisitos de identidad que exige el art. 219 LRJS. En la sentencia recurrida la patología del actor es una epilepsia focal sintomática que se sufre desde los 19 años, su última profesión habitual fue la de peón de la construcción en España ha tenido breves permanencias en empresas especialmente de la construcción, en la valoración de la prueba el tribunal razona que las afecciones son originarias que ya provienen desde los 19 años y determinó en Rumanía el reconocimiento de la incapacidad permanente y no debe tenerse en cuenta la agravación porque ya la tenía al momento de iniciar la actividad. Mientras que en la sentencia referencial, la trabajadora sufre una dolencia psíquica, un trastorno esquizoafectivo, manifestado antes de la afiliación pero ha presentado una trascendental agravación, la trabajadora tiene periodos largos de actividad laboral y la dolencia no le impide trabajar durante años, razonándose jurídicamente que ha de estarse al momento el que aparece el efecto invalidante, y la cronificación de la sintomatología es en este caso la que le anula su capacidad laboral.

En las alegaciones presentadas por la recurrente para este segundo motivo se insiste en los argumentos esgrimidos en los escritos de preparación e interposición, las patologías de los actores en la sentencia recurrida y la aportada de contraste tienen distinto recorrido pues en la recurrida se trata de una patología de juventud que sufre desde los 19 años y existía antes de iniciar la actividad siendo muy breves sus permanencias laborales, mientras en la sentencia de contraste se ha apreciado la agravación con posterioridad a la afiliación en el sistema de Seguridad Social y los periodos de actividad laboral son largos por lo cual su dolencia no le impide el desempeño de la actividad laboral durante años, circunstancias que no constan en la sentencia recurrida.

Por otra parte, la Sala ha venido señalando con reiteración que las cuestiones relativas a la calificación de la incapacidad permanente no son materia propia de la unificación de doctrina tanto por la dificultad de establecer la identidad del alcance del efecto invalidante, como por tratarse, por lo general, de supuestos en los que el enjuiciamiento afecta más a la fijación y valoración de hechos singulares que a la determinación del sentido de la norma en una línea interpretativa de carácter general. Así se ha declarado la Sala, por citar la más reciente, en STS de 16/09/2014 (R. 2431/2013). De hecho, en este sentido las SSTS de 23/06/2005 (R. 1711/2004 y 3304/2004) y 2/11/2005 (R. 3117/2004) han establecido que "este tipo de litigios carece de interés -o contenido- casacional y que su acceso al recurso no sólo resulta inadecuado en orden a la función unificadora que le es propia, sino que comprometería gravemente su funcionamiento, con repercusiones muy negativas en la garantía del principio de celeridad, que es esencial en la configuración institucional del proceso social" [ SSTS de 13/11/2007 (R. 81/2007), 22/01/2008 (R. 3890/2006), 17/02/2010 (R. 52/2009)].

La anterior doctrina no excluye automáticamente el conocimiento de este tipo de asuntos pero "la exigencia de que se trate de situaciones de hecho sustancialmente iguales restringe extraordinariamente la viabilidad del recurso de unificación de doctrina cuando se trata de cuestiones que afectan a la calificación de lesiones a efectos del reconocimiento de los distintos grados de invalidez permanente, pues "las decisiones en materia de invalidez permanente no son extensibles ni generalizables" dado que "lesiones aparentemente idénticas ... pueden afectar a los trabajadores de distinta manera en cuanto a su incidencia en la capacidad de trabajo" ( sentencias de 19-11-1991 (rec. 1298/1990), 27-10-03 (rec. 2647/2002) y 11-2-04 (rec. 4390/2002) entre otras).

De conformidad con lo dispuesto en el art. 225.5 LRJS y con lo informado por el Ministerio Fiscal procede inadmitir el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, sin imposición de costas por tener la parte recurrente reconocido el beneficio de justicia gratuita.