ATS 110/2022, 13 de Enero de 2022

Por la Audiencia Provincial de Guipúzcoa, Sección 3ª, se dictó la Sentencia de 15 de diciembre de 2020, en los autos del Rollo de Sala 3036/2018, dimanante del Sumario 260/2017, procedente del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de DIRECCION000, cuyo fallo dispone:

"Que debemos condenar y condenamos a Rodrigo como autor de un delito de agresión sexual, previsto y penado en los artículos 178 y 179 del Código Penal , a la pena de 6 años de prisión, con la accesoria legal de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante la duración de la citada condena; a las penas de prohibición de acercamiento a una distancia inferior a 300 metros, respecto de la persona de la Sra. Ascension , su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro lugar frecuentado por ella, y prohibición comunicarse con ella por cualquier medio que implique contacto escrito, verbal o visual, durante 7 años; y la medida de libertad vigilada durante 6 años que se ejecutará con posterioridad a la pena de prisión, cuyo contenido se fijará como dispone el artículo 106. 1 y 2 del Código Penal .

Se condena al procesado, en concepto de responsabilidad civil, a indemnizar en la cantidad de 10.000 euros por daños morales; devengando dicha suma el interés de legal incrementado en dos puntos conforme al artículo 576.1º de la LEC , desde la fecha de la presente resolución.

Se condena al procesado al pago de las costas causadas, incluidas Ias de la acusación particular.

Frente a la referida sentencia, Rodrigo, bajo la representación procesal del Procurador de los Tribunales D. Fernando Castro Mocoroa, formuló recurso de apelación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, que dictó Sentencia de 23 de abril de 2021 en el Recurso de Apelación número 30/2021, cuyo fallo dispone:

" Desestimamos el Recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Rodrigo contra sentencia de fecha 15.12.20, dictada por la Audiencia Provincial de Gipuzkoa -Sección Tercera - UPAD, en el Rollo penal ordinario 3036/2018 , por el delito de agresión sexual, que se confirma. Con imposición de las costas al recurrente".

Contra la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia, Rodrigo, bajo la representación procesal del Procurador de los Tribunales D. Fernando Castro Mocoroa, formuló recurso de casación por los siguientes motivos:

(i) "Conforme a lo dispuesto en el artículo 852 de la Lecrim, y 5.4 de LOPJ, por quebrantamiento del principio de presunción de inocencia del artículo 24.2 Constitución Española (CE), entendiendo que la sentencia recurrida vulnera este principio (sic)".

(ii) "Al amparo de los previsto en el artículo 852 Lecrim por infracción del derecho a la tutela judicial efectiva y a un proceso con todas las garantías, al amparo de lo dispuesto en el artículo 24.1 y 24.2 CE, debido a que, en la vista oral, a un testigo, en concreto a Ascension, se le exhibió un vídeo, previa a su declaración, para poder dirigir el interrogatorio (palabras textuales del Ministerio Fiscal) (sic)".

(iii) "Al amparo de lo dispuesto en el artículo 849.1 LECRIM por indebida aplicación de los artículos 178 y 179 CP ya que entendemos que no concurren los elementos del tipo (sic)".

(iv) "Conforme a lo dispuesto en el artículo 852 y 5.4 de la LOPJ por infracción del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías y sin dilaciones indebidas al amparo del 24.2 CE (sic)".

Durante la tramitación del recurso se dio traslado al Ministerio Fiscal, que formuló escrito de impugnación e interesó la inadmisión de todos los motivos y, subsidiariamente, su desestimación.

De igual manera, se dio traslado a la acusación particular ejercida por Calixto y Ascension quienes, bajo la representación procesal del Procurador de los Tribunales D. Alejandro Viñambres Romero, formularon escrito en el que interesaba la inadmisión de los motivos del recurso de casación y, subsidiariamente, su desestimación.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado Don Manuel Marchena Gómez.

A) El recurrente alega, como primer motivo del recurso, vulneración del derecho a la presunción de inocencia, al amparo del art. 852 LECRIM.

El recurrente sostiene que no existe acervo probatorio de cargo suficiente para el dictado de una sentencia condenatoria, lo que supone una vulneración del derecho constitucional a la presunción de inocencia y del principio in dubio pro reo.

Así, el recurrente considera que la declaración de la víctima no reúne los requisitos exigidos por la jurisprudencia para ser considerada prueba de cargo que enerve la presunción de inocencia, sobre la base de los siguientes motivos:

- El informe de credibilidad emitido por la clínica forense de Donostia, obrante al folio 882 y siguientes, realizado por los psicólogos Piedad y Emilio. Así, en dicho informe, en el apartado denominado "sobre la credibilidad del testimonio", se hace constar que la narrativa de la menor es insuficiente, lo que impide que se pronuncien respecto de la credibilidad de su testimonio.

- La menor expuso que el recurrente la penetró en varias ocasiones durante un espacio de tiempo de 1 a 3 minutos, tiempo durante el cual ella se resistía y él le agarraba de los brazos para lograr su objetivo. Sin embargo, ninguna evidencia física existe sobre la existencia de agresión sexual o violencia. Tampoco hay pruebas de que el recurrente agarrase los brazos de Ascension. Así lo acredita la declaración del médico forense, quien dijo que Ascension no presentaba ninguna lesión en los brazos. También la doctora Valle, perito de la defensa, expuso que Ascension no presentaba ninguna evidencia de lesiones relacionadas con un hecho como el enjuiciado, es decir, una agresión sexual con oposición y resistencia por parte de la víctima. Las lesiones que presentaba tenían en su mayoría su origen en los saltos que tuvo que dar la menor para acceder al local. Existen otras dos lesiones que tienen su etiología en las relaciones sexuales consentidas que los jóvenes mantuvieron. Por un lado, la herida en el cuello, (chupón); y, por otro, las heridas en las rodillas de Ascension, que se las causó al haber estado arrodillada para practicar sexo oral al recurrente, cuestión esta que este siempre ha mantenido y que la propia sentencia del Tribunal Superior de Justicia no descarta.

-El agente NUM000 afirmó que el recurrente tenía un chupón en el cuello, lo que es indicativo, no de una agresión sexual, sino de una relación sexual consentida y apasionada entre dos jóvenes.

- La ropa de Ascension, tanto pantalones como la braga, así como la de Rodrigo no mostraron evidencias de roturas, desgarros, ni de cualquier otro signo que pueda acreditar que tuviese lugar una acción violenta. Ni la Audiencia Provincial, ni tampoco el Tribunal Superior de Justicia han tenido por acreditado que la ropa de Ascension fuera bajada contra de su voluntad, por lo que se debe concluir que fue esta quien se quitó la ropa de forma voluntaria, o bien permitió que se le quitara. Según el recurrente, mal encaje tiene este extremo con una pretendida agresión sexual o con un pretendido escenario de violencia.

-Fue encontrado un preservativo que había sido utilizado por parte del recurrente. Este extremo acredita la versión de los hechos del mismo: hubo besos, se continuó con el sexo oral y el recurrente se puso un preservativo en el contexto de una relación sexual consentida.

-Consta en las actuaciones una grabación en la que se puede observar cómo Ascension y el recurrente salen juntos del inmueble donde mantuvieron relaciones sexuales. De haber ocurrido lo que la menor manifiesta, no tendría sentido que hubiesen salido juntos del edificio.

-La psicóloga Seminario Azcarate, de la acusación particular, no ha prestado una declaración imparcial. Además, Seminario desconoce cuántas veces vio a Ascension, no le ha pasado consulta desde octubre de 2017 a enero de 2020 y expuso que a ella le han dicho que Ascension está en tratamiento con otra psicóloga, aunque no sabe quién es, ni conoce su nombre. El recurrente mantiene que es contrario a la lógica que una persona que dice haber sufrido una agresión sexual no aporte un informe sobre su tratamiento psicológico, así como que no identifique a la psicóloga con la que está siguiendo ese tratamiento.

-La declaración de Ascension no ha sido persistente. Así, mientras que en su declaración al presentar la denuncia ante la policía; ante el médico forense; en el Juzgado de Instrucción (donde declaró en dos ocasiones); y ante los psicólogos del Juzgado no mencionó en ningún momento que el recurrente la hubiese agarrado, sin embargo, en el plenario, cuando el Ministerio Fiscal le preguntó cómo el recurrente la había agarrado, ella contestó que por los brazos. Es decir, la menor nunca manifestó, motu proprio, cuando relató los hechos, que fuera agarrada ni sujetada. Quien introduce esos términos, que, según el recurrente, obviamente van encaminados a buscar el uso de la fuerza, son, por un lado, el juez instructor, y, por otro lado, el Ministerio Fiscal.

- Ascension, en su declaración en el plenario, hasta en 33 ocasiones manifestó no recordar aspectos esenciales de los enjuiciados. Entre otros extremos, Ascension no se acuerda de cómo se hizo el chupón, si estuvo de rodillas, si el acusado estaba erecto, qué hacía mientras Rodrigo se bajaba los pantalones o cuánto tiempo estuvo Modesta en la habitación.

- El recurrente ha colaborado con la justicia. Declaró abiertamente todo lo que había sucedido en sede policial y judicial, y facilitó voluntariamente en comisaría su ADN. Guio a los policías al lugar donde habían ocurrido los hechos, y se mostró sorprendido y colaborador.

- Desde todo lo anterior, lo que sí que queda acreditado es la versión del recurrente: se conocieron en la zona del Bar DIRECCION001, se gustaron. Acudieron de forma voluntaria a la casa donde sucedieron los hechos. Allí, tras unos besos, se desnudaron de cintura para abajo e iniciaron sus relaciones con sexo oral. Posteriormente, él se puso un preservativo e intentaron la penetración tres veces. Incluso, ella le ayudó introduciéndose ella misma el pene de Rodrigo. En ese momento, Ascension le manifestó que le dolía y pararon el acto sexual. Cuando ya estaban de pie, apareció Modesta en la habitación y les dijo que pararan. Tras eso, el recurrente acompañó a Ascension y se despidió de ella con dos besos.

2. Como indica la STS 476/2017, de 26 de junio, la reforma de La ley de Enjuiciamiento Criminal operada por la Ley 41/2015, modificó sustancialmente el régimen impugnatorio de las sentencias de la jurisdicción penal, al generalizar la segunda instancia, bien ante la Audiencia Provincial o bien ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia, y se prevé un régimen de casación con un contenido distinto, según los supuestos. Estas profundas modificaciones legales satisfacen una antigua exigencia del orden penal de la jurisdicción, la doble instancia. Ahora, una vez superada la necesidad de atender la revisión de las sentencias condenatorias exigidas por los Tratados Internacionales, la casación ha de ir dirigida a satisfacer las exigencias necesarias de seguridad jurídica y del principio de igualdad de los ciudadanos ante la ley, a través de la función nomofiláctica, esto es, fijar la interpretación de la ley para asegurar la observancia de ambos principios, propiciando que la ley se aplique por igual a todos los ciudadanos y que la aplicación de la norma penal sea previsible.

   En la fijación del contenido de la nueva modalidad de la casación disponemos, por otro lado, de la experiencia adquirida por el conocimiento del recurso de casación contra sentencias dictadas en los procesos seguidos ante el Tribunal de Jurado respecto al que la ley reguladora prevé que el pronunciamiento del Tribunal del Jurado sea revisado a través de la apelación ante el Tribunal Superior de Justicia y, en su caso, casación ante esta Sala.

   En este marco, la sentencia contra la que se plantea el recurso de casación es la resolutoria del recurso de apelación. Frente a la misma el recurrente deberá plantear su disidencia, sin que -como principio general y, sobre todo, en relación con el ámbito fáctico- pueda consistir en la reiteración simple del contenido de la impugnación desarrollada en la apelación ni en el planteamiento de cuestiones no debatidas en la apelación, pues las mismas ya han tenido respuesta desestimatoria o son cuestiones que han sido consentidas por la parte. En particular, respecto al ámbito del control casacional cuando se invoca la lesión al derecho fundamental a la presunción de inocencia, cumplida la doble instancia, la función revisora de la casación en este ámbito se contrae al examen de la racionalidad de la resolución realizada a partir de la motivación de la sentencia de la apelación, comprensiva de la licitud, regularidad y suficiencia de la prueba. Respecto al error de Derecho, función primordial de la Ascension casación, deberá actuarse conforme a la consolidada jurisprudencia de esta Sala en torno a los dos apartados del art. 885 de la ley procesal penal. Los quebrantamientos de forma, una vez que han sido planteados en la apelación y resueltos en forma negativa, pues de lo contrario la nulidad declarada no tiene acceso a la casación, la queja se contrae a la racionalidad y acierto de la resolución recurrida al resolver la cuestión planteada.

   Estos elementos son el fundamento sobre los que debe operar la admisión del recurso de casación y cuya inobservancia puede conllevar la inadmisión del mismo, conforme a los artículos 884 y 885 LECRIM. Por otra parte, como dijimos en la STS 308/2017 es ajena a la función jurisdiccional una interpretación rígida de las causas de inadmisión, pero sería conveniente y deseable (a la vista de los actuales contornos de la casación derivados de la regulación de la Ley 41/2015) que la parte planteara adecuadamente las razones que sustentan la relevancia casacional de su recurso, bien en cuanto a los aspectos que sostienen su fundamento esencial o bien en relación con los aspectos novedosos que plantea su recurso ( números 1 y 2 del artículo 885 LECRIM, sensu contrario). Ello permitiría a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que prima facie podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación.

3. Los hechos probados de la sentencia afirman, en síntesis, que, el día 27 de junio de 2017, Ascension, de 16 años de edad en dicha fecha, en cuanto nacida el NUM001-2000, y oriunda de Pamplona (Navarra) se encontraba en la localidad de DIRECCION002 (Gipuzkoa), en compañía de cuatro amigas, también menores de edad, disfrutando de las Fiestas de DIRECCION003 de dicha localidad.

   En la madrugada del citado día, sobre las 04:30-05:30 horas, Ascension conoció al procesado Rodrigo, de 18 años de edad entonces en cuanto nacido el NUM002-1998, en las inmediaciones del bar DIRECCION001 de DIRECCION002.

   Tras estar juntos en el citado bar, consumiendo bebidas alcohólicas, cambiando besos, el procesado propuso a Ascension ir a un local, lo que ella aceptó, si bien aquél le manifestó que no tenía llaves y fueron a otro lugar, tratándose de una casa en estado de abandono, situado en la CALLE000 nº NUM003, junto a las vías de DIRECCION004.

   El procesado y Ascension accedieron al citado inmueble en torno a las 7:15 horas, salvando el muro que circunda la finca, y tras encontrarse en una habitación con Modesta subieron a una habitación del piso superior del inmueble.

   Para llegar a dicha habitación subieron unas escaleras de piedra rodeada de maleza, zarzas, sortearon una verja o valla metálica que sobresalía 98 cm de la fachada del edificio y con una altura de 1,80 m aproximadamente, atravesaron un terreno lleno de basura y maleza donde había una tejavana que tapaba un agujero con caída a la planta inferior del inmueble y subieron por un tramo de tejado hasta una ventana desde la que se accede al interior de la citada habitación.

   Una vez en dicha habitación, el recurrente, a pesar de la negativa de Ascension a mantener relaciones sexuales con penetración vaginal, que le hizo saber diciéndole que no quería, se colocó encima de ella y comenzó a penetrarla mientras le agarraba de los brazos, introduciendo en varias ocasiones el pene en la vagina de Ascension , a pesar que ella le empujaba con su cuerpo para zafarse de él y entre sollozos le pedía que parara, diciéndole no por favor, que no quiero, súbeme las bragas y me duele.

   Como consecuencia de estos hechos, Ascension presentó afectación psicológica con síntomas de tipo ansioso y depresivo como percepción de inseguridad y miedos, no poder dormir sola, picos o altibajos en el estado de ánimo, y sentimientos de culpa y fuerte incomodidad respecto al sexo.

   El día de los hechos, 27 de junio de 2017, en el Servicio de Tocoginecología del HOSPITAL000, en la exploración médico-forense, a Ascension le fueron objetivadas las siguientes lesiones: en la zona central de la ingle derecha, área eritematosa de 1,5 cm y de aspecto irregularmente ovalado; en raíz y carta interna del tercio proximal de muslo derecho, escoriaciones-erosiones lineales, destacando una escoriación semicircular eritematosa de 15 cm de longitud en ambas rodillas, áreas eritematosas; en tercio inferior de ambas extremidades inferiores erosiones lineales-escoriaciones de 4-5 cm en su mayoría: en hemicuello derecho, área equimótica rojiza intensa de aspecto irregular- cuadrangular de 4 cm de alto por 3 de ancho; en cara postero lateral de brazo derecho, zona de aspecto abrasivo e irregularmente cuadrangular de 7 cm de largo por 3 cm de ancho.

   En las muestras de sangre y orina tomadas a Ascension entre las 12:00 y las 14:00 del mismo día 27 de junio de 2017, se detectó alcohol etílico en sangre de 0,62 g/L y en orina 1,20 g/L.

   El recurrente ha estado en situación de prisión provisional por esta causa desde el 30 de junio de 2017 al 25 de octubre de 2017.

   El factum finaliza con la afirmación de que "en el seno del procedimiento, el 14 de noviembre de 2017, el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de DIRECCION000 adoptó como medida cautelar durante la tramitación de la causa, la prohibición de aproximación a Ascension a menos de 300 metros y de comunicación con la misma".

4. Antes de analizar las alegaciones del recurrente, debemos citar la jurisprudencia de esta Sala en relación con la presunción de inocencia, la declaración de la víctima como prueba de cargo, y el principio in dubio pro reo.

   En cuanto a la presunción de inocencia, hemos dicho que la función casacional encomendada a esta Sala, respecto de las posibles vulneraciones del derecho a la presunción de inocencia, consagrado en el artículo 24.2 de nuestra Constitución, ha de limitarse a la comprobación de tres únicos aspectos, a saber:

   1. Que el Tribunal juzgador dispuso, en realidad, de material probatorio susceptible de ser sometido a valoración; b) Que ese material probatorio, además de existente, era lícito en su producción y válido, por tanto, a efectos de acreditación de los hechos; y c) Que los razonamientos a través de los cuales alcanza el Juez de instancia su convicción, debidamente expuestos en la sentencia, son bastantes para ello, desde el punto de vista racional y lógico, y justifican, por tanto, la suficiencia de dichos elementos de prueba ( STS 741/2015, de 10 de noviembre, entre otras muchas).

   Esta Sala, en numerosas sentencias, como es la STS 1505/2003 de 13 de noviembre, establece unos criterios orientativos para que la sola declaración de la víctima pueda desvirtuar la presunción de inocencia, y estos son: a) ausencia de incredibilidad subjetiva, derivada de las relaciones entre el declarante y el acusado, que pudieran conducir a la existencia de un móvil de resentimiento, enemistad, venganza, enfrentamiento, interés o de cualquier otra índole semejante, que prive a esa declaración de la aptitud necesaria para generar certidumbre; b) verosimilitud, es decir constatación de la concurrencia de algunas corroboraciones periféricas de carácter objetivo, que avalen lo que no es propiamente un testimonio (declaración de conocimiento prestada por una persona ajena al proceso) sino una declaración de parte, en cuanto que la víctima puede personarse como parte acusadora particular o perjudicada civilmente en el procedimiento ( arts. 109 y 110 LECrim.) o, cuando menos, la inexistencia de datos de tal carácter objetivo, que contradigan la veracidad de la versión de la víctima; y c) persistencia en la incriminación, que debe ser prolongada en el tiempo, plural, sin ambigüedades ni contradicciones, ya que la única posibilidad de evitar la situación de indefensión del acusado que proclama su inocencia, es la de permitirle que cuestione eficazmente la declaración que le incrimina, poniendo de relieve aquellas contradicciones que, valoradas, permitan alcanzar la conclusión de inveracidad ( STS 787/2015, de 9 de diciembre).

   El principio in dubio pro reo, presuponiendo la previa existencia de la presunción de inocencia, se desenvuelve en el campo de la estricta valoración de las pruebas, es decir de la apreciación de la eficacia demostrativa por el Tribunal de instancia a quien compete su valoración la conciencia para formar su convicción sobre la verdad de los hechos ( art. 741 LECr.). Reitera la jurisprudencia que el principio informador del sistema probatorio que se acuña bajo la fórmula del "in dubio pro reo" es una máxima dirigida al órgano decisor para que atempere la valoración de la prueba a criterios favorables al acusado cuando su contenido arroje alguna duda sobre su virtualidad inculpatoria; presupone, por tanto, la existencia de actividad probatoria válida con signo incriminador, pero cuya consistencia ofrece resquicios que pueden ser decididos de forma favorable a la persona del acusado. El principio in dubio pro reo, se diferencia de la presunción de inocencia en que se dirige al Juzgador como norma de interpretación para establecer que en aquellos casos en los que a pesar de haberse realizado una actividad probatoria normal, tales pruebas dejasen duda en el ánimo del Juzgador, se incline a favor de la tesis que beneficie al acusado ( STS 324/2021, de 21 de abril).

   Las pretensiones deben ser inadmitidas.

   El Tribunal Superior de Justicia, asumiendo el planteamiento de la Audiencia Provincial, ratificó la existencia de prueba de cargo válida para enervar la presunción de inocencia, así como la suficiencia y racionalidad de la argumentación ofrecida para fundamentar el pronunciamiento condenatorio.

   En concreto, el Tribunal Superior de Justicia resalta que la Audiencia Provincial no sólo hace una valoración adecuada de la declaración de la víctima, siguiendo los parámetros jurisprudenciales vigentes, sino que, junto a ésta, y de forma suficiente para solventar las dudas que pudieran derivarse del consumo de alcohol por parte de la menor, cuenta con un testigo directo de los hechos. El mismo es Modesta, quien declaró en el plenario que oyó pronunciar a la menor que le dolía y que parase.

   Como corroboración periférica, el Tribunal Superior de Justicia destaca las grabaciones de lo que ocurrió tras la agresión sexual, ya que lo que muestran es coincidente con lo relatado por Ascension. La Audiencia Provincial concreta que dichas grabaciones son las aportadas por el testigo Carlos Antonio, amigo del recurrente, que fue quien las hizo.

   Así, la Audiencia Provincial detalla que en las mismas se puede ver cómo, al salir el recurrente del inmueble donde los hechos habían ocurrido, se encuentra con Modesta y Carlos Antonio. En la grabación se escucha entonces cómo Modesta le dice al recurrente que había escuchado a la "chavala" chillar y pedir ayuda, así como verbalizarle que "no quería" y que "le dolía". Añade la Audiencia Provincial que en la grabación ha quedado registrado cómo Modesta le requiere al recurrente para que ayude a la víctima, ya que estaba llorando. Carlos Antonio interviene en varias ocasiones bromeando.

   Por último, el Tribunal Superior de Justicia concluye que la declaración de la denunciante es racional, consistente en el tiempo, y corroborada por pruebas como los vídeos citados o el parte de lesiones obrante en autos, en el que se aprecian lesiones compatibles con lo denunciado que guardan consistencia con los hechos narrados.

   No asiste, por tanto, la razón al recurrente, dado que el Tribunal Superior de Justicia ha ratificado, de forma razonable y motivada, el juicio sobre la suficiencia de la prueba de cargo al considerar que la Audiencia Provincial había valorado los medios de prueba practicados en la instancia de acuerdo con las reglas de la lógica, la razón y las máximas de la experiencia.

   En lo referente a la inexistencia de lesiones, sobre esta cuestión hemos manifestado que "la violencia es un acto claro de empleo de la misma sobre el cuerpo de la víctima, no exigiéndose un acto causante de una lesión, sino el empleo coercitivo, utilizando un movimiento sobre una parte del cuerpo de la víctima por el que intente vencer su voluntad, como puede ser cogerle de las manos de forma fuerte para vencer su resistencia a llevar a cabo el acto sexual, o ponerse encima de la víctima tras haberla arrojado al suelo. No se exige un resultado lesivo con el empleo de la violencia, sino su mero uso sobre alguna parte del cuerpo de la víctima para someterla y vencer su oposición, por lo que valdría cogerle de las muñecas, o brazo de forma fuerte para que no se pueda mover, o escapar y atacar a su libertad sexual" ( STS 13/2019, de 17 de enero).

   El recurrente pretende, en definitiva, revalorar la prueba practicada en la instancia para dotarle de una significación exculpatoria que no ha sido apreciada en las dos instancias precedentes. Esta pretensión excede de los márgenes del recurso de casación pues hemos manifestado que "el recurso de casación no autoriza a esta Sala a una nueva valoración de las razones ofrecidas por el acusado, la víctima, otros testigos o los peritos. No nos permite tampoco excluir la credibilidad que la Audiencia ha otorgado a uno u otro testigo y sustituirla por aquella que consideramos más atendible. No hemos presenciado las pruebas. Y si bien es cierto que el principio de inmediación no es garantía de acierto, también lo es que, en el presente caso, la exteriorización del iter discursivo del órgano decisorio no nos lleva a detectar, frente a lo que denuncia el recurrente, un discurso irrazonable, ilógico o contrario a las máximas de experiencia" ( STS 17/2021, de 14 de enero).

   No asiste, por tanto, la razón al recurrente porque sólo se puede hablar de una vulneración del principio in dubio pro reo, cuando el Tribunal de instancia ha tenido una duda en la apreciación de los hechos, la ha manifestado y ha resuelto de la forma menos favorable para el acusado.

   Sin embargo, en la sentencia recurrida no consta expresamente duda alguna de la Audiencia Provincial sobre la apreciación de los hechos y tampoco se puede deducir que la tuviera, dadas las pruebas y el razonamiento de la resolución.

   Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

A) El recurrente formula el segundo motivo del recurso "al amparo de los previsto en el artículo 852 Lecrim por infracción del derecho a la tutela judicial efectiva y a un proceso con todas las garantías, al amparo de lo dispuesto en el artículo 24.1 y 24.2 CE, debido a que en la vista oral, a un testigo, en concreto a Carlos Antonio. se le exhibió un video, previa a su declaración, para poder dirigir el interrogatorio (palabras textuales del Ministerio Fiscal) (sic)".

El recurrente mantiene que, en el plenario, con anterioridad a que Carlos Antonio. prestase declaración, se le exhibió un vídeo que aparece como pieza de convicción registrado en los folios 126 y 127 de las actuaciones, que fue aportado por el mismo testigo. En relación al contenido de tal grabación, nos remitimos al fundamento jurídico anterior.

Dicha exhibición previa a su testifical, según el recurrente, tuvo las siguientes consecuencias:

- El Ministerio Fiscal pudo dirigir mejor el interrogatorio.

- Al testigo se le refrescó la memoria.

- Se limitó el principio de contradicción, toda vez que el testigo estaba anteriormente "contaminado".

- La Audiencia Provincial escuchó durante 40 minutos a un testigo "contaminado" sacando sus conclusiones.

- Se vulneró el artículo 709 LECRIM, la tutela judicial efectiva y el derecho a un proceso con todas las garantías.

Por todo ello, solicita que se acuerde la nulidad de la declaración efectuada por Carlos Antonio y, además, se expulse del acervo probatorio el vídeo que se mostró en el plenario de forma no ajustada a derecho.

2. El Tribunal Constitucional tiene establecido que el derecho a la tutela judicial efectiva que reconoce el artículo 24.1 CE, en su dimensión de derecho a obtener una resolución judicial fundada en Derecho, favorable o adversa, es garantía frente a la arbitrariedad e irrazonabilidad de los poderes públicos. Ello implica, en primer lugar, que la resolución ha de estar motivada, es decir, contener los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos que fundamentan la decisión; y en segundo lugar, la motivación debe contener una fundamentación en Derecho, lo que conlleva la garantía de que la decisión no sea consecuencia de una aplicación arbitraria de la legalidad, no resulte manifiestamente irrazonada o irrazonable o incurra en un error patente ya que, en tal caso, la aplicación de la legalidad sería tan solo una mera apariencia ( SSTC 147/1999, 25/2000, 87/2000, 82/2001, 221/2001, 55/2003, 223/2005, 276/2006, 177/2007, 134/2008 y 191/2011, entre otras). Y ha concretado que para que se lesione el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva tiene que haber incurrido el Tribunal sentenciador en error material patente, en arbitrariedad o en manifiesta irrazonabilidad, únicas circunstancias que pueden determinar la lesión del derecho fundamental ( SSTC 37/1995, 46/2004, 51/2007, 181/2007, 20/2009, 65/2011, 132/2011 y 201/2012, entre otras).

3. La pretensión debe ser inadmitida.

El Tribunal Superior de Justicia considera que el vídeo en cuestión, a cuyo contenido hemos hecho referencia en el fundamento jurídico primero, debe tener la consideración de documento, por lo que en nada afecta al derecho de defensa del recurrente que se le mostrase a Carlos Antonio con anterioridad a su declaración para situarle en el momento de los hechos. De este modo, su testifical y el vídeo se han configurado como pruebas sometidas a contradicción, por lo que la defensa letrada del recurrente pudo hacer cuantas preguntas quisiese al testigo sobre dicho vídeo.

Esta Sala debe confirmar el argumento del Tribunal Superior de Justicia. Así, exhibir a un testigo, con anterioridad a que preste declaración, un vídeo, es una práctica amparada por el art. 437 LECRIM, máxime cuando el art. 26 CP configura un vídeo como un documento.

En este sentido, nuestra sentencia 399/2012, de 22 de mayo, dispone que "el testigo de un hecho depone en el juicio oral sobre lo que ha visto y oído y nada se opone a que el testigo pueda refrescar su memoria para un mejor testimonio. A tal efecto el art. 437 le permite al testigo la lectura de apuntes o menciones sobre el contenido de su testimonio. Lo relevante en el juicio oral es que el testimonio verse sobre el hecho de la acusación y se realice de forma contradictoria". En el mismo sentido, la sentencia de esta Sala 459/2019 de 14 de octubre.

Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

A) El recurrente alega, como tercer motivo del recurso, infracción de ley, por indebida aplicación de los arts. 178 y 179 CP, al amparo del art. 849.1 LECRIM.

El recurrente mantiene que, al afirmar el Tribunal Superior de Justicia que la violencia que concurre en el caso enjuiciado es de "mínima intensidad", lo que está haciendo es reconocer que los hechos no revisten la violencia suficiente como para integrar el tipo de la agresión sexual.

2. El cauce casacional elegido implica la aceptación de los hechos declarados probados en la sentencia impugnada, sin que con base en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal pueda pretenderse una modificación de dicho relato fáctico, ya que lo que se denuncia es una incorrecta aplicación del derecho al hecho probado de la sentencia; de ahí que reiterada jurisprudencia de esta Sala haya afirmado que el recurso de casación por infracción de ley exige el respeto absoluto e íntegro de los hechos probados en sentencia ( STS 325/2021, de 22 de abril).

3. La pretensión debe ser inadmitida.

Tanto la Audiencia Provincial como el Tribunal Superior de Justicia subsumen los hechos probados en un delito de agresión sexual al apreciar la existencia de un acto sexual no consentido perpetrado por el recurrente en el que concurre violencia.

El factum dispone que el recurrente "se colocó encima de ella y comenzó a penetrarla mientras le agarraba de los brazos, introduciendo en varias ocasiones el pene en la vagina de Ascension , a pesar que ella le empujaba con su cuerpo para zafarse de él y entre sollozos le pedía que parara, diciéndole no por favor, que no quiero, súbeme las bragas y me duele".

De este modo, el elemento de la violencia concurre, y, por ende, los hechos son subsumibles en el delito de agresión sexual.

Sobre esta cuestión, hemos declarado que en el delito de agresión sexual es necesario que "exista una situación de fuerza física o intimidante que pueda considerarse suficiente para doblegar su voluntad, tanto desde un punto de vista objetivo, que atiende a las características de la conducta y a las circunstancias que la acompañan, como subjetivo, referido a las circunstancias personales de la víctima. No es necesario que sea irresistible, pues no puede exigirse a la víctima que oponga resistencia hasta poner en riesgo serio su vida o su integridad física, sino que basta con que sea idónea según las circunstancias del caso. Y por otro lado, tal situación debe estar orientada por el acusado a la consecución de su finalidad ilícita, conociendo y aprovechando la debilitación de la negativa de la víctima ante la fuerza o intimidación empleadas" ( STS 9/2016, de 21 de enero).

También hemos afirmado que "la violencia a que se refiere el artículo 178 CP, ha de estar orientada a conseguir la ejecución de actos de contenido sexual y equivale a acometimiento, coacción o imposición material, al empleo de cualquier medio físico para doblegar la voluntad de la víctima y debe ser apreciada cuando sea idónea y adecuada para impedir a la víctima desenvolverse en su libre determinación, atendiendo a las circunstancias personales y fácticas concurrentes en el caso concreto. También hemos declarado que la fuerza que se exige ha de ser eficaz y de suficiente entidad objetiva, pero este dato debe matizarse en relación a las condiciones concretas de la víctima, bastando simplemente la acreditación del doblegamiento de la víctima por la superior posición y dominio del actor, lo que supone valorar la vía física con criterios más relativos y circunstanciales alejados de la nota de la irresistibilidad, criterio ya superado" ( STS 30/2020, de 4 de febrero).

Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del motivo, de conformidad con lo que determinan los artículos 884.3º y 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

A) El recurrente alega, como cuarto motivo del recurso, vulneración del derecho a un procedimiento con todas las garantías y sin dilaciones indebidas, al amparo del art. 852 LECRIM.

El recurrente mantiene que han existido dilaciones indebidas por el tiempo trascurrido desde la celebración del juicio hasta el dictado y notificación de la sentencia, que son más de 11 meses y en la sentencia dictada no se esgrimió ninguna justificación para tal retraso.

2. La STS 842/2017, de 21 de diciembre, recuerda que la dilación indebida es considerada por la jurisprudencia como un concepto abierto o indeterminado, que requiere, en cada caso, una específica valoración acerca de si ha existido efectivo retraso verdaderamente atribuible al órgano jurisdiccional, si el mismo resulta injustificado y si constituye una irregularidad irrazonable en la duración mayor de lo previsible o tolerable. Se subraya también su doble faceta prestacional -derecho a que los órganos judiciales resuelvan y hagan ejecutar lo resuelto en un plazo razonable-, y reaccional -traduciéndose en el derecho a que se ordene la inmediata conclusión de los procesos en que se incurra en dilaciones indebidas-.

   En cuanto al carácter razonable de la dilación de un proceso, ha de atenderse a las circunstancias del caso concreto con arreglo a los criterios objetivos consistentes esencialmente en la complejidad del litigio, los márgenes de duración normal de procesos similares, el interés que en el proceso arriesgue el demandante y las consecuencias que de la demora se siguen a los litigantes, el comportamiento de éstos y el del órgano judicial actuante. Por lo demás, en la práctica la jurisdicción ordinaria ha venido operando para graduar la atenuación punitiva con el criterio de la necesidad de pena en el caso concreto, atendiendo para ello al interés social derivado de la gravedad del delito cometido, al mismo tiempo que han de ponderarse los perjuicios que la dilación haya podido generar al acusado ( SSTEDH de 28 de octubre de 2003, Caso González Doria Durán de Quiroga c. España; 28 de octubre de 2003, Caso López Sole y Martín de Vargas c. España; 20 de marzo de 2012, caso Serrano Contreras c. España; SSTC 237/2001, 177/2004, 153/2005 y 38/2008; y SSTS 1733/2003, de 27-12; 858/2004, de 1-7; 1293/2005, de 9-11; 535/2006, de 3-5; 705/2006, de 28-6; 892/2008, de 26-12; 40/2009, de 28- 1; 202/2009, de 3-3; 271/2010, de 30-3; 470/2010, de 20-5; y 484/2012, de 12-6, entre otras).

3. La pretensión debe ser inadmitida.

   El Tribunal Superior de Justicia esgrime que, si bien es verdad que el tiempo transcurrido es inusualmente largo para el dictado de la sentencia, se deben tener en cuenta las circunstancias del año 2020, en cuanto a la suspensión de los planos procesales como fácticas derivadas de la misma existencia del Coronavirus Sars Cov 2.

   Adicionalmente, el Tribunal Superior de Justicia argumenta que la aceptación de la atenuante como simple -las circunstancias no permiten considerarla como cualificada en caso alguno-, carecería de efecto útil, conforme al artículo 66.1.1 CP, ya que la concurrencia de una circunstancia atenuante simple permite la imposición de la pena en la mitad inferior del rango legal, siendo que la pena impuesta es la mínima.

   Esta Sala ha de confirmar el argumento del Tribunal Superior de Justicia. Así, es cierto que, entre la celebración del juicio y el dictado de la sentencia trascurrieron once meses. Sin embargo, también lo es que la tardanza en el dictado de la sentencia viene justificada por las circunstancias excepcionales vividas en 2020, cuando se produjo una paralización de la actividad judicial como consecuencia del COVID 19.

   Por tanto, los razonamientos del Tribunal de apelación son acertados y están exentos de cualquier rasgo de arbitrariedad. Como se ha hecho constar, la atenuante reclamada exige la existencia de una paralización o de una tramitación inútil e inapropiada, y, a mayor abundamiento, como esta Sala ha tenido ocasión de señalar en muchos casos, la apreciación de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas exige, además de la acreditación de ese paralización o de ese retraso indebido, no imputable al acusado, que sea extraordinario y anómalo (vid. SSTS 636/2018, de 12 de diciembre; 72/2019, de 11 de febrero; y 109/2019, de 5 de marzo). Nada de esto ocurre en el presente caso.

   En cualquier caso, debe indicarse que el Tribunal de instancia condenó al recurrente a la pena mínima por el delito de agresión sexual, esta es, a seis años de prisión. Por tanto, la eventual apreciación de dicha circunstancia -que como hemos indicado no procede al no cumplirse los requisitos exigidos por esta Sala- carecía de efectos atenuatorios de la pena, pues solo tendría alguna eficacia en caso de que se apreciara como atenuante muy cualificada lo que, en modo alguno, puede sostenerse en el presente caso, al tratarse de un único retraso de 11 meses.

   En consecuencia, las cuestiones planteadas por el recurrente carecen de relevancia casacional, en la medida en que no alega ni plantea argumentos distintos de los ya esgrimidos con anterioridad, que permitan a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación. Especialmente teniendo en cuenta que la impugnación de la sentencia de la primera instancia ha recibido por parte del órgano de apelación una respuesta lógica, motivada y razonable y que respeta la reiterada jurisprudencia sobre el particular (que se cita y aplica adecuadamente en tal resolución).

   Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

   En consecuencia, se dicta la siguiente: