STS 58/2022, 24 de Enero de 2022

Por la representación de la mercantil Visionlab, S.A. se presentó demanda de Impugnación de actos administrativos en materia laboral y de seguridad social de la que conoció la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional, y en la que tras exponer los hechos y motivos que estimaron de aplicación se terminó por suplicar: "tenga por formulada en legal tiempo y forma DEMANDA EN MATERIA DE IMPUGNACIÓN DE ACTOS ADMINISTRATIVOS EN MATERIA LABORAL, en concreto frente a la Resolución/Orden Ministerial (Expte. 141/20 - Recurso 921/2020 del Secretario de Estado de Empleo y Economía Social, firmado por Delegación de la Ministra de Trabajo y Economía Social de fecha 14/05/2020, y frente al MINISTERIO DE TRABAJO Y ECONOMÍA SOCIAL, y acuerde señalar día y hora para la celebración del acto de juicio, seguirlo por sus trámites y dictar Sentencia en cuya virtud se deje sin efecto la Resolución dictada previamente referida, acordando apreciar la existencia de fuerza mayor alegada por la Compañía, con el alcance a efectos regulatorios de plantilla solicitados y con fecha de efectos del 16 de marzo de 2016 hasta la finalización de las sucesivas prórrogas que legalmente permitan la aplicación de los ERTE por fuerza mayor, así como con todos los demás efectos legales inherentes a tal declaración y procedan en Derecho."

Admitida a trámite la demanda se celebró el acto del juicio, con la intervención de las partes y el resultado que se refleja en el acta que obra unida a las actuaciones. Recibido el pleito a prueba se practicaron las propuestas por las partes y declaradas pertinentes.

Con fecha 24 de mayo de 2021 se dictó sentencia por la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional en la que consta el siguiente fallo: "Que desestimando la demanda deducida por VISIONLAB contra el MINISTERIO DE EMPLEO Y SEGURIDAD SOCIAL absolvemos al mismo de las peticiones contenidas en la demanda."

En dicha sentencia se declararon probados los siguientes hechos:

"

El 17.03.2020 tuvo entrada en la Dirección General de Trabajo el procedimiento de regulación de empleo presentado por D. Manuel Jiménez Hurtado, en representación de la empresa VISIONLAB, S.A. El representante de la empresa VISIONLAB, S.A., solicita autorización para la suspensión de las relaciones laborales de 549 trabajadores, de los 563 trabajadores que conforman la plantilla de dicha empresa, durante un periodo comprendido entre el 14.03.2020 y el 29.03.2020. Según el escrito de la empresa, los trabajadores para los que solicita la suspensión de sus contratos de trabajo pertenecen a centros de trabajo de todas las Comunidades Autónomas. La solicitud se fundamenta en causa de fuerza mayor, de conformidad con lo regulado en el artículo 47, en relación con el 51.7, ambos del texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores.

La empresa aporta:

Escrito de solicitud en el que se basa la petición.

Relación de trabajadores afectados.

Memoria explicativa.

Comunicación dirigida a los trabajadores de la empresa informando de la medida de regulación de empleo presentada por la empresa.

El 23 de marzo de 2020 la Dirección General de Trabajo dictó resolución en el procedimiento de regulación de empleo 141/20 presentado por la empresa VISIONLAB, S.A., declarando que, en el presente supuesto, del análisis de la documentación aportada por la empresa y demás obrante en el expediente, nos lleva a concluir que no se constata la existencia de la fuerza mayor, al no haber quedado acreditada la imposibilidad temporal de continuar con la actividad empresarial, toda vez que no se ha probado por el solicitante que la actividad de la empresa se encuentre entre las afectadas por las medidas de contención contempladas en el artículo 10 y en el Anexo del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo. Se acordó declarar no constatada la existencia de fuerza mayor en el expediente presentado por la citada empresa, con la consecuencia de denegar la solicitud formulada y demás inherentes a dicha declaración, sin perjuicio del derecho del interesado de iniciar el oportuno procedimiento por otras causas conforme a lo previsto en el artículo 31.4 del Reglamento de los procedimientos de despido colectivo y de suspensión de contratos y reducción de jornada, aprobado por Real Decreto 1483/2012, de 29 de octubre.(descriptor 10 y expediente administrativo)

El 18 de mayo de 2020, se notificó a la parte demandante la Resolución de 17-05-2020 del Secretario de Estado de Empleo y Economía Social, por delegación de la Ministra y a propuesta de la Subdirección General de Informes, Recursos y Publicaciones del Ministerio de Trabajo y Economía Social por la que se acuerda desestimar el recurso interpuesto y confirmada la resolución recurrida, al concluir que, en el presente caso se concluye que no se aprecia la concurrencia de la fuerza mayor alegada derivada de la existencia de medidas de contención que afecten a la actividad de la empresa, de riesgo de contagio o por la existencia de la quiebra del principio de igualdad en el proceder de la Dirección General de Trabajo, por lo que en consecuencia procede desestimar el recurso interpuesto, confirmando la resolución dictada por la Dirección General de Trabajo con fecha 23 de marzo de 2020.

En fecha 22/03/2020, por el Consejo General del Colegio de Ópticos Optometristas, por el Consejo General de Colegios Fisioterapeutas de España, por el Consejo General de Colegios Oficiales de Podólogos, por el Consejo General de Colegios de Logopedas y por el Consejo General de Colegios Profesionales de Terapeutas Ocupaciones de España, se remitió consulta / solicitud de cierre de todos los centros de fisioterapia, de podología, ópticas, centros de logopedia, terapia ocupacional de España y consultas de nutrición y dietética (Descriptor 12) al Secretario General de la Presidencia del Gobierno.

El 6 de abril de 2020, en respuesta a la consulta/solicitud de cierre de todos los centros de fisioterapia, de podología, ópticas, centros de logopedia, terapia ocupacional de España y consultas de nutrición y dietética, el Ministerio de Sanidad publicó su criterio a través de su Dirección General de Ordenación Profesional (Descriptor 15), al amparo de la autoridad y competencia conferidas en el artículo 4 del RD 463/2020, en el que se viene a concluir, expresamente y tras una exposición de la normativa aplicable, que:

"En base a lo expuesto se podría concluir que todos ellos son servicios esenciales, si bien la apertura al público únicamente sería obligatoria en aquellos casos en que la asistencia sanitaria que presten sea necesaria para resolver aquellos problemas de salud que pudieran tener una evolución desfavorable si se demorase su tratamiento. En otro caso, se debería suspender la apertura al público."

La empresa llevó a cabo las siguientes actuaciones:

(i) Con fecha de efectos del 15 de marzo procedió a suspender la apertura al público de sus ópticas. (prueba testifical)

(ii) En cada uno de sus establecimientos se colocó un cartel informativo visible en el que costaba un número de teléfono, así como una referencia a la página web. (Descriptor 19, prueba testifical)

(iii) En la página web se ofrecieron, entre otros, un servicio personalizado para atender las posibles situaciones de urgencia. (Descriptor 20)

-Con motivo del cierre de las ópticas, la compañía envió un correo electrónico a todos sus clientes con el siguiente texto:

"Como consecuencia de la situación actual del COVID-19, nos quedamos en casa. Te seguimos atendiendo en atencion@visionlab.es y en el teléfono gratuito 900 33 33 66. Actualizaciones en www.visionlab.es. CUIDÉMONOS ENTRE TODOS. QUÉDATE EN CASA". (descriptor 21, prueba testifical)

-Las atenciones y peticiones de los clientes se solventaron y han solucionado sin problemática alguna por Visionlab y, en concreto, por aquella parte de la plantilla que no presta sus servicios en las propias ópticas.

A tal fin y como muestra y ejemplo de dicha práctica, se adjunta como Descripción 22 un cruce de correos electrónicos con un cliente. (prueba testifical)

- La actividad se redujo al 5%. (Prueba testifical de la empresa).

Distintas autoridades laborales autonómicas han venido constatando la fuerza mayor solicitada por compañías con la misma actividad que Visionlab, citándose como ejemplos las Resoluciones de la Dirección General de Trabajo de la Comunidad de Madrid (UIIoa Óptico Oftalmología, S.A., resolución expresa de fecha 13 de abril de 2020), la Dirección General de Trabajo, Bienestar y Seguridad Laboral de la Generalitat Valenciana (Ópticas Carriere Levante, S.L., EXPTE. 80/2020/258), Consejería de Economía, Empresas y Empleo de Castilla-La Mancha (Polariman, S.L., resolución expresa de fecha 4 de abril de 2020) o la Subdirección Provincial de Trabajo de Huesca, del Departamento de Economía, Planificación y Empleo del Gobierno de Aragón (Aineto Mata Ópticos, resolución expresa de 5 de abril de 2020), habiéndose constatado por todas esas autoridades laborales la existencia de fuerza mayor al amparo de lo previsto en el artículo 22.1 del RDL 8/2020 (Descriptor 26).

Se han cumplido las previsiones legales."

Contra dicha resolución se interpuso recurso de casación por la representación letrada de la mercantil Visionlab, S.A.

El recurso fue impugnado por el Sr. Abogado del Estado en nombre de la representación que ostenta.

Recibidas las actuaciones de la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional y admitido el recurso de casación, se dio traslado al Ministerio Fiscal, quien emitió informe en el sentido de considerar el recurso debe ser desestimado.

Instruida la Excma. Sra. Magistrada Ponente se declararon conclusos los autos, y dadas las características de la cuestión jurídica planteada y su trascendencia, se acordó que la deliberación, votación y fallo se hiciera en Pleno de Sala, fijándose para el día 19 de enero de 2022, la celebración de tales actos.

1.- En fecha 1-10-2020 se presentó demanda en representación de VISIONLAB, S.A. contra MINISTERIO DE TRABAJO, MIGRACIONES Y SEGURIDAD SOCIAL sobre IMPUGNACIÓN de ACTOS ADMINISTRACION. (Resolución / Orden Ministerial (Expte. 141/20 - Recurso 921/2020 del Secretario de Estado de Empleo y Economía Social, firmado por Delegación de la Ministra de Trabajo y Economía Social de fecha 14/05/2020, desestimatoria del Recurso de Alzada interpuesto con fecha 24/04/2020 contra la Resolución de la Directora General de Trabajo de fecha 24/03/2020).

2. - Se impugna en el presente procedimiento la resolución del Ministerio de Trabajo que desestimó el recurso de alzada contra la resolución de la Dirección General de Trabajo de fecha 23-3-2.020 en la que no se constató la existencia fuerza mayor que habilitase la suspensión de 547 contratos de trabajo entre los días 14 de marzo y 29 de marzo de 2.020. Considera la parte que debió constatarse la fuerza mayor en los términos solicitados por las siguientes razones:

   1.- se denuncia interpretación errónea del art. 10.1 del RD 463/2020 en relación con la Orden SND/301/2020- entendemos que la referencia lo es a la Orden SAN/310/2020 pues la orden que cita se refiere a una Orden de fecha 12-3- 2.020 dictada para la ciudad de Burgos- en la consideración de que hubo una situación de cierre de las ópticas imputable a la autoridad competente, tal y como consta en el criterio de 6 de abril de 2.020 del Ministerio de Sanidad expresado a través de su Dirección General de Ordenación Profesional, en el que a juicio de la parte se acuerda la suspensión de la apertura al público de las ópticas;

   2.- se denuncia interpretación errónea del art. 22 del RD. Ley 8/2020 en relación con la redacción dada al mismo por el RDLey 15/2.020 en concreto por su disposición adicional 8ª en cuanto que se ha producido una pérdida parcial de actividad justificativa de la fuerza mayor habilitante;

   3.- en tercer lugar, se denuncia que la imposibilidad de garantizar la seguridad y salud de los usuarios ha de operar como fuerza mayor, y al respecto refiere el desabastecimiento de EPIS que hubo en los momentos iniciales del estado de Alarma lo que impedía realizar actividades propias de la óptica en las que no era posible guardar la distancia de seguridad con el cliente;

   4.- en cuarto lugar, denuncia vulneración del principio de la igualdad con relación a las resoluciones administrativas dictadas por diversas Consejerías de Comunidades Autónomas con relación a los establecimientos ópticos en las que constataron la existencia de fuerza mayor.

3. - Por sentencia de la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional de 24 de Mayo de 2021, se desestimó la demanda, absolviendo de la misma al demandado de las pretensiones contenidas en la demanda.»

4. - Por el Abogado del Estado en la representación que ostenta de la parte demandada, se impugna el recurso interesando su total desestimación.

   El Ministerio Fiscal emitió informe en el que se interesa asimismo la desestimación del recurso.

1.- Por la representación de la empresa VISIONLAB S.A., se formaliza recurso de casación contra la referida sentencia, formulando el primer motivo al amparo de lo dispuesto en el art. 207 d) de la LRJS, solicitando la revisión del hecho probado quinto, para el que propone un texto alternativo, en el que añade al texto original los siguientes dos apartados:

Se clarifica la posibilidad de que aquellas empresas dedicadas a actividades esenciales que se hayan visto afectadas por las medidas de reducción de la movilidad, se acojan a ERTE de fuerza mayor ( disposición final octava , que modifica el apartado1 del artículo 22 del Real Decreto-ley 8/2020 ).

Este párrafo englobaría una gran variedad de supuestos, entre ellos las clínicas dentales, los talleres de reparación de automóviles o las oficinas bancarias, pues, aunque no estén sujetas a suspensión total por parte de las autoridades, pueden haber sufrido una pérdida notable de actividad como consecuencia de las restricciones a la movilidad o a otras restricciones.

La revisión se funda en una adición y se apoya en el documento nº 11 del ramo de prueba de la recurrente (descriptor 12) consistente en criterio de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social relativo a las novedades introducidas por el RDL15/2020.

2. - Es reiterada la doctrina de esta Sala IV/TS, recordada entre otras en las recientes SSTS de 6 de noviembre de 2020 (rco. 7/2019) y 25 de enero de 2021 (rco.125/2020), los requisitos para que prospere la revisión fáctica los establece esta Sala IV/TS señalando:

En SSTS 13 julio 2010 (Rec. 17/2009), 21 octubre 2010 (Rec. 198/2009), 5 de junio de 2011 (Rec 158/2010), 23 septiembre 2014 (rec. 66/2014), 18 noviembre 2015 (rec. 19/2015 )y otras muchas, hemos advertido que "el proceso laboral está concebido como un proceso de instancia única (que no grado), lo que significa que la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud ( art. 97.2 LRJS) únicamente al juzgador de instancia (en este caso a la Sala "a quo") por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica y la revisión de sus conclusiones únicamente puede ser realizada cuando un posible error aparezca de manera evidente y sin lugar a dudas de documentos idóneos para ese fin que obren en autos, por lo que se rechaza que el Tribunal pueda realizar una nueva valoración de la prueba, como si el presente recurso no fuera el extraordinario de casación sino el ordinario de apelación. En concordancia, se rechaza la existencia de error si ello implica negar las facultades de valoración que corresponden primordialmente al Tribunal de Instancia, siempre que las mismas se hayan ejercido conforme a las reglas de la sana crítica, pues lo contrario comportaría la sustitución del criterio objetivo de aquél por el subjetivo de las partes".

El peligro de que el acudimiento al Tribunal Supremo se convierta en una nueva instancia jurisdiccional, contra lo deseado por el legislador y la propia ontología del recurso explican estas limitaciones . La previsión legal permite solicitar la corrección de las eventuales contradicciones entre los hechos que se dan como probados y los que se deduzcan de las pruebas documentales practicadas. Reiterada jurisprudencia como la reseñada en SSTS 28 mayo 2013 (rec. 5/20112), 3 julio 2013 (rec. 88/2012) o 25 marzo 2014 (rec. 161/2013) viene exigiendo, para que el motivo prospere:

· Que se señale con claridad y precisión el hecho cuestionado (lo que ha de adicionarse, rectificarse o suprimirse), sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de Derecho o su exégesis.

· Que la parte no se limite a manifestar su discrepancia con la sentencia recurrida o el conjunto de los hechos probados, sino que se delimite con exactitud en qué se discrepa.

· Que su errónea apreciación derive de forma clara, directa y patente de documentos obrantes en autos (indicándose cuál o cuáles de ellos así lo evidencian), sin necesidad de argumentaciones o conjeturas [no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada].

· Que no se base la modificación fáctica en prueba testifical ni pericial. Excepcionalmente la prueba testifical puede ofrecer un índice de comprensión sobre el propio contenido de los documentos en los que la parte encuentra fundamento para las modificaciones propuestas.

· Que se ofrezca el texto concreto conteniendo la narración fáctica en los términos que se consideren acertados, enmendando la que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos.

· Que se trate de elementos fácticos trascendentes para modificar el fallo de instancia, aunque puede admitirse si refuerza argumentalmente el sentido del fallo.

· Que quien invoque el motivo precise los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.

· Que no se limite el recurrente a instar la inclusión de datos convenientes a su postura procesal, pues lo que contempla es el presunto error cometido en instancia y que sea trascendente para el fallo. Cuando refuerza argumentalmente el sentido del fallo no puede decirse que sea irrelevante a los efectos resolutorios, y esta circunstancia proporciona justificación para incorporarla al relato de hechos, cumplido -eso sí- el requisito de tener indubitado soporte documental.

La variación del relato de hechos únicamente puede basarse en prueba documental obrante en autos y que demuestre la equivocación del juzgador. Desde luego, la modificación no puede ampararse en la prueba testifical, ni en la pericial, por expreso mandato de la LRJS. En algunos supuestos sí cabe que ese tipo de prueba se examine si ofrece un índice de comprensión sobre el propio contenido de los documentos en los que la parte" encuentra fundamento para las modificaciones propuestas.

La modificación o adición que se pretende no debe comportar valoraciones jurídicas. Las calificaciones jurídicas que sean determinantes del fallo tienen exclusiva -y adecuada- ubicación en la fundamentación jurídica.

En el presente caso, aplicada la doctrina señalada, la adición postulada ha de rechazarse, en cuanto que el contenido del Criterio en cuestión a que se refiere el añadido postulado, carece de trascendencia para la resolución del litigio, sin perjuicio de que la no inclusión en el relato fáctico, ciertamente como señala el impugnante del recurso, no evidencia de forma indubitada error alguno del Juzgador en la apreciación de la prueba; y no obstante ello, el documento en cuestión, aún no siendo vinculante, ya fue valorado por la Sala.

1.- Al amparo de lo dispuesto en el art. 207 e) de la LRJS, en motivo único de censura jurídica, denuncia el recurrente la infracción de las siguientes normas:

Art. 47.3 del ET en relación con el art.22-1 del RD-L 8/2020 de 17 de marzo de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del COVID-19;

Art. 10-1 del RD 463/2020 de 14 de marzo, por el que se declara el estado de alarma; Arts. 1.1 y 1.2 del RD-L. 9/2020 de 27 de marzo; Arts. 2,3 y anexo dela Orden SND/310/2020 de 31 de marzo por el que se establecen servicios esenciales determinados centros, servicios y establecimientos sanitarios; y apartado séptimo de la Orden SND/232/2020 de 15 de marzo, por la que se adoptan medidas en materia de recursos humanos y medios para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19.

El recurrente muestra su disconformidad con la sentencia recurrida, acogiéndose para ello al voto particular formulado contra la sentencia la misma, para concluir que la situación de su representada era una situación constitutiva de fuerza mayor.

2. - Consta acreditado que:

   a.- La empresa VISIONLAB, S.A., solicitó autorización para la suspensión de las relaciones laborales de 549 trabajadores, de los 563 trabajadores que conforman la plantilla de dicha empresa, durante un periodo comprendido entre el 14.03.2020 y el 29.03.2020. Según el escrito de la empresa, los trabajadores para los que solicita la suspensión de sus contratos de trabajo pertenecen a centros de trabajo de todas las Comunidades Autónomas. La solicitud se fundamenta en causa de fuerza mayor, de conformidad con lo regulado en el artículo 47, en relación con el 51.7, ambos del texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores;

   b.- El 23 de marzo de 2020 la Dirección General de Trabajo dictó resolución en el procedimiento de regulación de empleo 141/20 presentado por la empresa VISIONLAB, S.A., declarando que, en el presente supuesto, del análisis de la documentación aportada por la empresa obrante en el expediente, lleva a concluir que no se constata la existencia de la fuerza mayor, al no haber quedado acreditada la imposibilidad temporal de continuar con la actividad empresarial, toda vez que no se ha probado por el solicitante que la actividad de la empresa se encuentre entre las afectadas por las medidas de contención contempladas en el artículo 10 y en el Anexo del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo . Se acordó declarar no constatada la existencia de fuerza mayor en el expediente presentado por la citada empresa, con la consecuencia de denegar la solicitud formulada y demás inherentes a dicha declaración, sin perjuicio del derecho del interesado de iniciar el oportuno procedimiento por otras causas conforme a lo previsto en el artículo 31.4 del Reglamento de los procedimientos de despido colectivo y de suspensión de contratos y reducción de jornada, aprobado por Real Decreto 1483/2012, de 29 de octubre.

   c.- El 18 de mayo de 2020, se notificó a la parte demandante la Resolución de 17-05-2020 del Secretario de Estado de Empleo y Economía Social, por delegación de la Ministra y a propuesta de la Subdirección General de Informes, Recursos y Publicaciones del Ministerio de Trabajo y Economía Social por la que se acuerda desestimar el recurso interpuesto y confirmada la resolución recurrida, al concluir que, en el presente caso se concluye que no se aprecia la concurrencia de la fuerza mayor alegada derivada de la existencia de medidas de contención que afecten a la actividad de la empresa, de riesgo de contagio o por la existencia de la quiebra del principio de igualdad en el proceder de la Dirección General de Trabajo, por lo que en consecuencia se procede a desestimar el recurso interpuesto, confirmando la resolución dictada por la Dirección General de Trabajo.

   d.- La empresa llevó a cabo las siguientes actuaciones:

   (i) Con fecha de efectos del 15 de marzo procedió a suspender la apertura al público de sus ópticas.

   (ii) En cada uno de sus establecimientos se colocó un cartel informativo visible en el que costaba un número de teléfono, así como una referencia a la página web.

   (iii) En la página web se ofrecieron, entre otros, un servicio personalizado para atender las posibles situaciones de urgencia.

   -Con motivo del cierre de las ópticas, la compañía envió un correo electrónico a todos sus clientes con el siguiente texto:

   "Como consecuencia de la situación actual del COVID-19, nos quedamos en casa. Te seguimos atendiendo en atencion@visionlab.es y en el teléfono gratuito 900 33 33 66. Actualizaciones en www.visionlab.es . CUIDÉMONOS ENTRE TODOS. QUÉDATE EN CASA".

   -Las atenciones y peticiones de los clientes se solventaron y han solucionado sin problemática alguna por Visionlab y, en concreto, por aquella parte de la plantilla que no presta sus servicios en las propias ópticas.

   - La actividad se redujo al 5%.

3. - Conforme al art. 10 de este RD 463/20 :

   1.- Se suspende la apertura al público de los locales y establecimientos minoristas, a excepción de los establecimientos comerciales minoristas de alimentación, bebidas, productos y bienes de primera necesidad, establecimientos farmacéuticos, sanitarios, centros o clínicas veterinarias, ópticas y productos ortopédicos, productos higiénicos, prensa y papelería, combustible para la automoción, estancos, equipos tecnológicos y de telecomunicaciones, alimentos para animales de compañía, comercio por internet, telefónico o correspondencia, tintorerías, lavanderías y el ejercicio profesional de la actividad de peluquería a domicilio. En cualquier caso, se suspenderá la actividad de cualquier establecimiento que, a juicio de la autoridad competente, pueda suponer un riesgo de contagio por las condiciones en las que se esté desarrollando.

   2. La permanencia en los establecimientos comerciales cuya apertura esté permitida deberá ser la estrictamente necesaria para que los consumidores puedan realizar la adquisición de alimentos y productos de primera necesidad, quedando suspendida la posibilidad de consumo de productos en los propios establecimientos.

   Por otro lado, la Disposición final octava , apartado 2 del real decreto ley 15/2020, de 21 de abril , da nueva redacción al artículo 22.1 del real decreto ley 8/2020, de 17 de marzo los términos siguientes:

   "El apartado 1 del artículo 22 queda redactado de la forma siguiente:

   "Las suspensiones de contrato y reducciones de jornada que tengan su causa directa en pérdidas de actividad como consecuencia del COVID-19, incluida la declaración el estado de alarma, que impliquen suspensión o cancelación de actividades, cierre temporal de locales de afluencia pública, restricciones en el transporte público y, en general, de la movilidad de las personas y/o las mercancías, falta de suministros que impidan gravemente continuar con el desarrollo ordinario de la actividad, o bien en situaciones urgentes y extraordinarias debidas al contagio de la plantilla o la adopción de medidas de aislamiento preventivo decretados por la autoridad sanitaria, que queden debidamente acreditados, tendrán la consideración de provenientes de una situación de fuerza mayor, con las consecuencias que se derivan del artículo 47 del texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores , aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre.

   En relación con las actividades que deban mantenerse de acuerdo con la declaración del estado de alarma, otras normas de rango legal o las disposiciones dictadas por las autoridades delegadas en virtud de lo previsto en el artículo 4 del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo , se entenderá que concurre la fuerza mayor descrita en el párrafo anterior respecto de las suspensiones de contratos y reducciones de jornada aplicables a la parte de actividad no afectada por las citadas condiciones de mantenimiento de la actividad".

   En el Criterio del Organismo Estatal Inspección de Trabajo y Seguridad Social sobre el alcance de esta reforma se indica que el nuevo párrafo englobaría una gran variedad de supuestos , entre ellos, las clínicas dentales, los talleres de reparación de automóviles o las oficinas bancarias, sectores de actividad que, aunque no quedaron sujetos a la suspensión total por decisión de las autoridades, sí que pueden haber sufrido una pérdida notable de actividad como consecuencia de las restricciones a la movilidad o a otras circunstancias. En consecuencia, siempre que garanticen el mantenimiento de las funciones esenciales que la normativa o las autoridades les encomiendan, este tipo de establecimientos puede acogerse a expedientes temporales de regulación de empleo por fuerza mayor, siempre que se fundamenten en alguna de las causas previstas en el artículo 22.1 del Real Decreto-ley 8/2020 : restricciones de movilidad, falta de suministros, etc. En este apartado se incluiría una amplia gama de actividades, entre otras, las prestadas por entidades financieras o de seguros, odontólogos, fisioterapeutas, podólogos, ópticos, etc., siempre que no fuera posible la realización de teletrabajo, la prestación de servicios online, etc.

   Es este punto primero del art. 22 del RD-L 8/2020 el que relató los supuestos que tendrían la consideración de provenientes de una situación de fuerza mayor -con las consecuencias derivadas de aquel art. 47 ET-, y, de esta manera, aglutinó en la redacción aplicable a la sazón: las suspensiones de contrato y reducciones de jornada que tengan su causa directa en pérdidas de actividad como consecuencia del COVID-19, incluida la declaración del estado de alarma, que impliquen suspensión o cancelación de actividades, cierre temporal de locales de afluencia pública, restricciones en el transporte público y, en general, de la movilidad de las personas y/o las mercancías, falta de suministros que impidan gravemente continuar con el desarrollo ordinario de la actividad, o bien en situaciones urgentes y extraordinarias debidas al contagio de la plantilla o la adopción de medidas de aislamiento preventivo decretados por la autoridad sanitaria, que queden debidamente acreditados.

   Señala la recurrente que la actividad de óptica como supuesto afectado por la fuerza mayor vinculada a la COVID-19 no debe realizarse desde la contemplación de la actividad económica que la empresa desarrolla, sino desde el análisis de la concurrencia de las circunstancias relacionadas en el art. 22.1 del RDL 8/2020 , para comprobar si procede la estimación de la pretensión de la constatación de la fuerza mayor por causa directa en pérdida de la actividad como consecuencia de la COVID- 19, que implique la suspensión o cancelación de actividades, con independencia de que la actividad se considere esencial. La interpretación correcta del precepto permite entender que no hay obstáculo legal a que la empresa que desarrolla la actividad esencial presente un ERTE por fuerza mayor siempre que acredite la concurrencia de las circunstancias a las que se refiere el precepto citado.

   Entiende la sentencia recurrida que el comercio minorista de óptica no estuvo afectado por la suspensión de actividades con causa directa en COVID19, pudiéndose continuar la actividad por lo que no concurre la causa de FM derivada de la pandemia. Al efecto ha de señalarse que el comercio minorista de óptica quedó expresamente excluido de la suspensión en la norma referida.

   Aún así, se refiere por la parte recurrente a modo de comparativa, a la contestación remitida por el Ministerio de Sanidad a diversos colegios profesionales en la que se manifiesta que se trata de servicios esenciales los prestados por estos profesionales, entre ellos los ópticos, si bien la apertura al público sólo sería obligatoria en los casos en que se preste asistencia sanitaria para resolver problemas de salud.

   A tal afirmación se refiere asimismo la sentencia recurrida reiterando que los comercios de óptica no prestan asistencia sanitaria en sentido propio y que en todo caso la referida contestación del Ministerio de Sanidad en asunto ajeno al presente procedimiento, es una opinión a una consulta que no desmerece ni altera el contenido de una norma como el art. 10 RD 463/20.

   Se sostiene asimismo por la recurrente que la constatación de fuerza mayor viene a reforzarse con la modificación del art. 22 del RD-L 8/2020, por el RD-L 15/2020 para vindicar en el acto de juicio la suspensión parcial de actividades, no completa, lo que se vincula a otro argumento referido a que no pudieron abrirse los establecimientos ubicados en centros comerciales que alega se encontraban cerrados.

   Este argumento estima la sentencia recurrida que está falto de prueba ,y que si bien se pudo aportar con una certificación de dichos centros comerciales acreditando su clausura total, no se hizo.

   La alegación de que los establecimientos se tuvieron que cerrar por no poderse garantizar la seguridad de trabajadores y clientes, no deja de ser una mera alegación que no ha sido acreditada mediante pruebas concretas, por lo que el argumento carece de justificación.

   Se manifiesta asimismo por la recurrente que se ha producido un agravio comparativo con relación a otras decisiones de diversas CCAA que constataron concurrencia de FM en ópticas, sin que pueda considerarse que se incurra en un agravio comparativo por la aplicación de lo dispuesto en el art. art. 10 del RD 463/2020 aplicable respecto a otros asuntos que han obviado su aplicación. En todo caso, como señala la sentencia recurrida, no puede pretenderse un trato igualitario desde posiciones contrarias a la legalidad.

   Además de los preceptos que se citan como infringidos, cabe señalar asimismo, que el Preámbulo del mismo RD 8/2020 anunciaba al efecto que "las pérdidas de actividad consecuencia del COVID-19 tendrán la consideración de fuerza mayor a los efectos de la suspensión de los contratos o la reducción de la jornada."

   En el mismo plano conceptual, resultó clarificador a su vez el Preámbulo del RD 15/2020 en el pasaje que transcribimos a continuación: "En el caso de la crisis sanitaria provocada por el COVID-19, la necesidad de acudir a medidas de ajuste en el ámbito laboral viene impuesta, en muchos supuestos, por las circunstancias ajenas a la voluntad de la empresa descritas en el artículo 22 del Real Decreto-ley 8/2020, con ánimo exhaustivo. La fuerza mayor definida en este precepto, por lo tanto, no está configurada por referencia a la construcción doctrinal y clásica de dicho concepto en nuestro ordenamiento civil. Se trata de un concepto de creación legal y concreción administrativa, directa e irremediablemente vinculado en exclusiva a la situación de excepcionalidad derivada de la crisis sanitaria sin precedentes a la que se enfrentan nuestro país y todo el planeta. Define este artículo 22 los supuestos a los que se atribuye de manera objetiva esa condición o carácter involuntario, perentorio y obstativo, correspondiendo a la autoridad laboral constatar la concurrencia de los hechos descritos, el necesario vínculo entre aquellos y la actividad productiva singular de la empresa, así como la proporcionalidad entre las medidas propuestas, en sus términos personales y objetivos, y el suceso configurado como de fuerza mayor.

   A diferencia de otros sucesos catastróficos, la fuerza mayor descrita en el artículo 22 del real decreto-ley se vincula a unas circunstancias concretas de carácter cambiante que son decididas en cada caso por la ley; de ahí su definición, los elementos que satisfacen en cada caso la concurrencia de la causa y el papel atribuido a la autoridad laboral. En consecuencia, tal y como se procede a aclarar con la modificación del artículo 22 recogida en el presente real decreto-ley, la fuerza mayor podrá ser parcial. En este sentido, puede esta no extenderse a toda la plantilla, respecto de aquellas empresas que desarrollan actividades consideradas esenciales durante esta crisis, concurriendo la causa obstativa descrita en el artículo 22 en la parte de actividad o en la parte de la plantilla no afectada por dicho carácter esencial."

   Debemos completar la referencia normativa expuesta con el contenido del art. 23 del propio RD 8/2020, precepto regulador de las Medidas excepcionales en relación con los procedimientos de suspensión y reducción de jornada por causa económica, técnica, organizativa y de producción, cuyo apartado 1 relata que: "1. En los supuestos que se decida por la empresa la suspensión de contrato o reducción de la jornada por causas económicas, técnicas, organizativas y de producción relacionadas con el COVID-19, se aplicarán las siguientes especialidades, respecto del procedimiento recogido en la normativa reguladora de estos expedientes..."

4. - Sobre el concepto fuerza mayor en cuanto a la resolución del presente caso interesa, esta Sala IV/TS ha tenido ocasión de pronunciarse en diversas ocasiones:

   En STS IV Pleno de fecha 25.01.2021, Rec. 125/2020, hemos trasladado el concepto de fuerza mayor definida por el antedicho art. 22.1 del RD-L 8/2020, en la redacción dada por el RD-L 15/2020 de 21 de abril que lo modificaba: "Se trata de un concepto de creación legal y concreción administrativa, vinculado en exclusiva a la situación de excepcionalidad derivada de la crisis sanitaria. En este sentido, dicho precepto establece que las suspensiones de contratos, que tengan su causa directa en pérdidas de actividad como consecuencia del COVID-19, incluida la declaración de estado de alarma, que impliquen suspensión o cancelación de actividades, tendrán la consideración de fuerza mayor, con las consecuencias que resultan del art. 47 ET."

   También en STS de Pleno de 22.09.2021, Rec. 75/2021, en su FD 6º. 2 abordamos esta materia expresando primeramente, con carácter general, que: "el concepto de fuerza mayor, debe ser entendido como "un acontecimiento externo al círculo de la empresa y del todo independiente de la voluntad del empresario, que, a su vez, sea imprevisible" [ STS (CA) de 23 de junio de 2003] y a los efectos de provocar una suspensión de los contratos de trabajo, un acaecimiento externo al círculo de la empresa, y como tal extraordinario, de todo independiente de la voluntad del empresario respecto a las consecuencias que acarrea en orden a la prestación del trabajo e imprevisible; pero, sobre todo, que se trate de un acontecimiento no definitivo o sin vocación de permanencia que conlleve una simple imposibilidad temporal de que la prestación laboral se lleve a cabo [ STS (CA) de 25 de julio de 1989]. Se trataría, en suma, de una imposibilidad temporal y sobrevenida de la prestación de servicios no imputable ni atribuible al empleador."

   A continuación analizamos el surgimiento de la normativa Covid: "En este marco, la aparición de la pandemia provocó que diversas normas de emergencia, especialmente, el RDL 8/2020, de 17 de marzo, de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del COVID-19 establecieran medidas en materia de suspensión temporal de contratos y reducción temporal de la jornada (ERTES) que persiguieron evitar que una situación coyuntural como la existente tuviera un impacto negativo de carácter estructural sobre el empleo. Tales medidas tenían por objetivo la flexibilización y agilización de los procedimientos de regulación de empleo y la mejora de la cobertura, tanto para los trabajadores como para los empresarios, con la intención de contribuir a minorar el impacto negativo sobre el empleo y la actividad económica, puesto que se potenciaron las medidas dirigidas al mantenimiento del empleo sobre las relativas a la extinción de los contratos. Por ello, se determinó que las pérdidas de actividad consecuencia del COVID-19 tendrían la consideración de fuerza mayor a los efectos de la suspensión de los contratos o la reducción de la jornada. Y, precisamente, para hacer efectivo ese principio general, la nueva normativa, mantuvo la constatación por parte de la autoridad laboral de la situación de fuerza mayor como elemento imprescindible que permitirá, ulteriormente, al empresario, proceder a suspender contratos o a reducciones de jornada.

   Hay que recordar que, en situaciones de normalidad, un supuesto de fuerza mayor, para que provoque la suspensión de los contratos de trabajo requiere, en primer lugar, que, a través de un procedimiento administrativo especial, la autoridad laboral "constate la existencia de fuerza mayor"; y que, una vez constatada administrativamente la misma, el empresario tome la decisión que estime oportuna. En el primer aspecto estamos en presencia de un procedimiento administrativo, susceptible de control judicial por el orden social desde la LRJS, una vez agotada la vía administrativa (es este el supuesto que nos ocupa). En la segunda fase, la decisión empresarial puede impugnarse directamente ante el órgano jurisdiccional correspondiente."

   Y de manera específica hemos atendido a la proyección sobre los supuestos de fuerza mayor ligados al COVID 19: "el artículo 22 RDL 8/2020 no ha variado el esquema general. Por un lado, ha mantenido la necesidad de que la autoridad laboral constate la exigencia de fuerza mayor a pesar de que el mismo precepto proclama que las pérdidas de actividad consecuencia del COVID-19 tendrán la consideración de fuerza mayor a los efectos de la suspensión de los contratos. Ese mantenimiento está ligado a la comprobación de la afectación de las medidas de todo tipo vinculadas al COVID 19 a la situación de la empresa y de sus trabajadores. Por otro lado, ha establecido algunas especialidades respecto del procedimiento de la suspensión temporal de contratos prevista en los artículos 47.3 ET y 31 a 33 del RD 1483/2012. En este caso, se ha entendido necesario agilizar el procedimiento y garantizar que las especiales consecuencias de una medida de este tipo se proyecten sobre empresas y trabajadores que lo necesiten."

5. - Partiendo del relato de hechos probados y circunstancias concurrentes en el caso, esta Sala comparte la solución de la Sala de instancia, en tanto que la solicitud de autorización para la suspensión de las relaciones laborales de 549 trabajadores, de los 563 trabajadores que conforman la plantilla de la empresa, (en lo que aquí interesa, la constatación de la existencia de fuerza mayor) -dedicada al comercio minorista de óptica expresamente excluido de la suspensión referida en el art. 10.1 del RD 463/2020 antes transcrito-, durante un periodo comprendido entre el 14.03.2020 y el 29.03.2020, se fundamenta en causa de fuerza mayor, de conformidad con lo regulado en el artículo 47, en relación con el 51.7, ambos del texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores; se declara no constatada la existencia de fuerza mayor en el expediente presentado por la empresa, con la consecuencia de denegar la solicitud formulada y demás inherentes a dicha declaración, con la advertencia de sin perjuicio del derecho del interesado de iniciar el oportuno procedimiento por otras causas conforme a lo previsto en el artículo 31.4 del Reglamento de los procedimientos de despido colectivo y de suspensión de contratos y reducción de jornada, aprobado por Real Decreto 1483/2012, de 29 de octubre. Así como también compartimos la ubicación en su caso en el denominado ERTE-ETOP Covid. Descartada la localización en el primero de aquellos grupos -afectación de la actividad por las medidas de contención-, tampoco deviene factible apreciar la conexidad que se reclama. Mientras que la vía postulada por la empresa requiere acreditar una vinculación entre la pérdida de actividad y el Covid, en el ERTE-ETOP el legislador no utiliza el término vinculación sino el de relación: que las causas económicas, técnicas, organizativas y de producción estén relacionadas con el COVID-19.

   En el presente supuesto, debía concurrir una conexión directa e inmediata -"directa e irremediablemente vinculado en exclusiva a la situación de excepcionalidad derivada de la crisis sanitaria sin precedentes a la que se enfrentan nuestro país y todo el planeta", señalaba aquel Preámbulo, o en dicción de la propia norma: "Las suspensiones de contrato y reducciones de jornada que tengan su causa directa en pérdidas de actividad como consecuencia del COVID, incluida la declaración del estado de alarma"- y, correlativamente, en tal forma acreditarla.

   En el caso, la pérdida de actividad notificada en la solicitud se muestra relacionada con el Covid-19, pero no anudada o vinculada directamente al mismo. Y faltando esa conexidad directa e inmediata, si se estimaren concurrentes circunstancias encuadrables en las causas económicas, técnicas, organizativas o de producción, será el cauce del citado art. 23 el que resulte de cobertura.

   Es el art. 22 el que, ante la necesidad de acudir a medidas de ajuste en el ámbito laboral impuesta, en muchos supuestos, por circunstancias ajenas a la voluntad de la empresa, describe con ánimo exhaustivo, define, los supuestos a los que se atribuye de manera objetiva la condición de fuerza mayor o carácter involuntario, perentorio y obstativo, la encomienda a la autoridad laboral de la constatación de que concurrían los hechos descritos, y el necesario vínculo entre aquellos y la actividad productiva singular de la empresa, así como la proporcionalidad entre las medidas propuestas, en sus términos personales y objetivos, y el suceso configurado como de fuerza mayor. La resolución en este caso emitida respetó su contenido, tal y como concluye la sentencia de instancia, ante la carencia de acreditación de la vinculación exigida por el legislador.

   El momento temporal en el que acaece aquella petición se posiciona con anterioridad al dictado y entrada en vigor del RD-L 15/2020 de 21 de abril, que aclaró la posibilidad de que la fuerza mayor fuese parcial. La solicitud que se formula se efectúa el 17-3-2.020 y para un momento determinado, esto es, para los días 14 a 29 de marzo de 2.020, por ello no resulta procedente pretender la igualdad de respuesta a posibles suspensiones de actividades decretadas con posterioridad a dicho periodo de tiempo o referencias a preceptos que no se encontraban en vigor en el periodo de tiempo para el que se solicitó la constatación de fuerza mayor; que no pueden ser tenidos en consideración en el presente caso; y sin que a ello obste el impreciso suplico de la demanda con pretensión de futuro.

Procede por cuanto antecede, de acuerdo con el informe del Ministerio Fiscal, la desestimación del recurso y confirmación y declaración de firmeza de la sentencia recurrida, imponiéndose a la empresa recurrente la condena en costas de 1,500 euros ( art. 235 LRJS), y ordenándose que a los depósitos y consignaciones se les dé el destino legal.