STS 161/2022, 17 de Febrero de 2022

1. El 28 de octubre de 2020 se presentó ante la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional demanda de impugnación de actos de la administración por Confederación Sindical ELA contra Especialidades Eléctricas Lausan SAU y Ministerio de Trabajo y Economía Social en la cual, tras exponer los hechos y fundamentos de derecho pertinentes, terminó suplicando que se dictara sentencia conforme a sus pretensiones.

2. El 14 de mayo de 2021, la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional, dictó sentencia en cuyos HECHOS PROBADOS consta lo siguiente:

   "PRIMERO. - La mercantil Especialidades Eléctricas Lausan SAU, cuya actividad consiste en la distribución y comercialización de recambios para vehículos a talleres mecánicos y tiendas de repuestos, cuenta con 479 empleados distribuidos por todo el territorio nacional.

   SEGUNDO. - Solicitó el 20-3-2020 a la Dirección General de Trabajo autorización para suspender los contratos de toda la plantilla por FM vinculada a la situación extraordinaria creada por el COVID-19.

   TERCERO. - El 21-10-2020 se dicta resolución expresa por dicha Dirección General que acuerda:

1. Considerar estimada por silencio administrativo la solicitud de declaración de fuerza mayor formulada por la empresa que figura en el encabezamiento, como causa de la suspensión de relaciones laborales de los trabajadores de su plantilla.

2. La declaración anterior producirá efectos a partir del momento en que se haya producido el hecho causante. Conforme a lo establecido en el artículo 28 del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, las medidas previstas en sus artículos 22, 23, 24 y 25, estarán vigentes mientras se mantenga la situación extraordinaria derivada del COVID-19. En consecuencia, los efectos de la presente resolución quedan condicionados por lo establecido en el mencionado artículo 28 y por las sucesivas decisiones que en cada momento se pueden adoptar por las autoridades competentes.

   (...)

3. Declarar la situación legal de desempleo de los trabajadores afectados, cuyo reconocimiento corresponderá al Servicio Público de Empleo Estatal (SEPE), en los términos y condiciones que se determinen por dicha entidad gestora.

   CUARTO. - El sindicato ELA que cuenta con afiliados al 2,9% de la plantilla y con un representante de los trabajadores en el centro de Basauri, formula recurso de alzada frente a la resolución autorizante por silencio administrativo y que es resuelto, desestimándolo, por la Ministra de Trabajo y Economía Social el 15-6-2020.

   Su contenido se da por reproducido.

   QUINTO. - Consecuencia de la autorización administrativa los contratos de trabajo de la plantilla estuvieron suspendidos desde el 20-3-2020 al 21-1-2021, si bien se produce una desafectación progresiva".

3. En la parte dispositiva de dicha sentencia se dijo lo siguiente: "Estimamos la demanda formulada por el sindicato ELA y previo rechazo de la alegada falta de legitimación activa, anulamos y dejamos sin efecto las resoluciones administrativas dictadas en alzada frente a resolución autorizante por silencio de la Ministra de Trabajo y Economía Social el 15-6-2020 y el 21-10-2020 por la Dirección General de Trabajo que obran en el expediente.

   Condenamos a las demandadas Especialidades Eléctricas Lausan SAU, Ministerio de Trabajo y Economía Social a estar y pasar por ello a todos los efectos".

1. Especialidades Eléctricas Lausan, SAU ha interpuesto recurso de casación contra la sentencia antes dicha.

2. El Ministerio de Trabajo y Economía Social, representado por el Abogado del Estado, presenta escrito de impugnación contra el recurso de casación.

3. La Confederación Sindical ELA, representada y asistida por la Letrada Dª Marta Carretero Martín, presenta escrito de impugnación contra el recurso de casación.

4. El Ministerio Fiscal en su informe interesa la estimación del recurso de casación.

Mediante providencia de 23 de diciembre de 2021, dadas las características de la cuestión jurídica planteada y su trascendencia, se decide llevar su debate por la Sala en Pleno, que tiene lugar el día 16 de febrero de 2022.

1. La recurrente articula un segundo motivo de casación, con base a lo dispuesto en el art. 207.d LRJS, mediante el cual pretende adicionar un hecho probado segundo bis, con base a la resolución del Ministerio de Trabajo y Economía Social de fecha 15 de junio de 2020, así como el informe de la Subdirección General de Relaciones Laborales de la Dirección General de Trabajo de 9 de junio de 2020.

Propone el siguiente tenor literal:

"Con fecha 15 de junio de 2020, se dictó Resolución del Ministerio de Trabajo y Economía Social, a propuesta de la Subdirección General de Informes, Recursos y Publicaciones, que resolvía desestimar el recurso interpuesto contra el acto presunto por falta de resolución del ERTE 830/20 instado por Especialidades Eléctricas LAUSAN, S.A.

Damos por íntegramente reproducido su contenido.

Con fecha 9 de junio de 2020, se emitió Informe por la Subdirección General de Relaciones Laborales, de la Dirección General de Trabajo, de fecha 9 de junio de 2020, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 121.2 de la Ley 39/2015, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, en el expediente administrativo derivado del recurso de alzada interpuesto por parte ELA frente a la estimación por silencio positivo de la solicitud de ERTE por fuerza mayor presentada por Especialidades Eléctricas LAUSAN SAU, con fecha 20 de marzo de 2020.

Damos por íntegramente reproducido su contenido".

2. El Ministerio de Trabajo y Economía Social ha impugnado el motivo, por cuanto considera irrelevante la inclusión del texto mencionado.

3. ELA se ha opuesto por las mismas razones.

4. El Ministerio Fiscal interesa en su informe la desestimación del motivo, por cuanto las resoluciones referidas están recogidas en el relato fáctico de la sentencia recurrida, por lo que la inclusión del texto propuesto carece de cualquier relevancia para el resultado del recurso.

5. Al respecto, conviene recordar que la Sala, en innumerables ocasiones, sintetizadas en STS 15 de diciembre de 2021, rec. 178/2021, ha precisado cuales son las exigencias de las revisiones fácticas en casación, tal como se recogen, entre muchísimas otras, en las SSTS 11 de febrero de 2014, Rec. 27/2013, 8 de noviembre de 2016 (Rec. 259/2015) y 17 de enero de 2017 (Rec. 2/2016). En estas sentencias se establece que para que pueda prosperar un error de hecho en casación es preciso que: 1º) la equivocación del juzgador se desprenda de forma directa de un elemento de la prueba documental obrante en las actuaciones que tenga formalmente el carácter de documento y la eficacia probatoria propia de este medio de prueba, 2º) se señale por la parte recurrente el punto específico del contenido de cada documento que pone de relieve el error alegado, razonando así la pertinencia del motivo, mediante un análisis que muestre la correspondencia entre la declaración contenida en el documento y la rectificación que se propone, 3º) el error debe desprenderse de forma clara, directa e inequívoca del documento, sin necesidad de deducciones, conjeturas o suposiciones, 4º) el error debe ser trascendente en orden a alterar el sentido del fallo de la resolución recurrida, 5ª) Bajo esta delimitación conceptual fáctica no pueden incluirse normas de derecho o su exégesis. La modificación o adición que se pretende no debe comportar valoraciones jurídicas, ni mucho menos, que pueda utilizarse para introducir calificaciones jurídicas predeterminantes del fallo.

   De acuerdo con todo ello, aun invocándose prueba documental, la revisión de hechos sólo puede ser acogida si el documento de que se trate tiene "una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable, de tal forma que el error denunciado emane por sí mismo de los elementos probatorios invocados, de forma clara, directa y patente, y en todo caso sin necesidad de argumentos, deducciones, conjeturas o interpretaciones valorativas" ( STS de 16 de noviembre de 1998, recurso 1653/1998). Por tanto, no prosperará la revisión cuando el contenido del documento entre en contradicción con el resultado de otras pruebas a las que el órgano judicial de instancia haya otorgado, razonadamente, mayor valor.

   En definitiva, no puede pretender el recurrente, de nuevo, la valoración total de las pruebas practicadas o una valoración distinta de una prueba que el juzgador "a quo" ya tuvo presente e interpretó de una determinada manera, evitando todo subjetivismo parcial e interesado en detrimento del criterio judicial, más objetivo, imparcial y desinteresado. Por ello, la jurisprudencia excluye que la revisión fáctica pueda fundarse "salvo en supuestos de error palmario... en el mismo documento en que se ha basado la sentencia impugnada para sentar sus conclusiones, pues como la valoración de la prueba corresponde al Juzgador y no a las partes, no es posible sustituir el criterio objetivo de aquél por el subjetivo juicio de evaluación personal de la recurrente" ( STS de 6 de junio de 2012, rec. 166/2011, con cita de otras muchas).

6. Aplicando la doctrina expuesta al supuesto debatido, la Sala, de acuerdo con el informe del Ministerio Fiscal, va a desestimar el segundo motivo de casación, toda vez que, el contenido de la resolución impugnada, basada en el informe de la Subdirección General de Relaciones Laborales de la Dirección General de Trabajo de 9 de junio de 2020, se tuvo por reproducido en la sentencia recurrida (hecho probado cuarto), careciendo, por tanto, de cualquier relevancia para el resultado del recurso.

   Por lo demás, las afirmaciones de hecho de la resolución recurrida, que hizo suyo el informe de la Subdirección de Relaciones Laborales de la Dirección General de Trabajo de 9 de junio de 2020, no se basó en hechos constatados por la Inspección de Trabajo o por los Subinspectores de Empleo y Seguridad Social, ni tampoco consta que fueran constataos por funcionarios a quienes se reconoce la condición de autoridad y, formalizados en documento público observando los requisitos legales pertinentes, como exige el art. 151.8 LRJS, lo que se desprende de la propia lectura de ambos documentos, que basaron su convicción en el denominado informe GIPA, aportado por la empresa, así como otra documentación aportada en la solicitud inicial (fundamento de derecho segundo de la resolución recurrida).

   En definitiva, el informe mencionado no es propiamente un documento público, al que pueda reconocerse el valor probatorio, establecido en el art. 319.1 LEC, toda vez que no está incluido en los apartados quinto y sexto del art. 317 LEC, ni se le ha otorgado legalmente el carácter de documento público, como exige el art. 319.2 LEC, debiendo recordar que el art. 77.5 LPAC da valor probatorio a los documentos formalizados por los funcionarios a los que se reconoce la condición de autoridad y en los que, observándose los requisitos legales correspondientes se recojan los hechos constatados por aquéllos, salvo que se acredite lo contrario, lo que no concurre en los documentos propuestos por la recurrente, puesto que sus afirmaciones de hecho no derivan de su propia constatación, sino de documentos, aportados por la empresa, que obran en los autos (descripciones 30 a 34 de autos) y pudieron utilizarse, en su caso, para la modificación de los hechos probados por la vía del art. 207.d LRJS.

1. La empresa recurrente articula un tercer motivo de casación, con base a lo dispuesto en el art. 207.e LRJS, mediante el cual denuncia que la sentencia recurrida ha infringido lo dispuesto en los arts. 17.2, 151. 5 y 6 LRJS, en relación con el art. 36 del RD 1483/2012, de 29 de octubre.

Defiende básicamente que ELA, dada su condición de sindicato más representativo de ámbito autonómico, no está legitimada para impugnar ERTEs, cuyo ámbito exceda las Comunidades Autónomas del País Vasco y Navarra. Por lo demás, no ha acreditado un nivel de afiliación proporcional al ámbito del conflicto, puesto que acredita un solo representante unitario en el centro de Basauri.

2. El Ministerio de Trabajo y Economía Social ha impugnado el motivo con base a los propios pronunciamientos de la sentencia recurrida.

3. ELA ha impugnado el motivo, por cuanto ostenta la condición de sindicato más representativo a nivel autonómico y acredita implantación suficiente en el ámbito del litigio, siendo revelador que el 18-03-2021 se constituyera una comisión representativa de todos los centros de trabajo de la empresa, a efectos de comunicaciones sobre el ERTE FM, promovido por la empresa recurrente, en la que ELA acredita 1 de sus 13 representantes, acreditando, de este modo, implantación suficiente en el ámbito del conflicto.

4. El Ministerio Fiscal interesa la estimación del motivo, por cuanto considera desproporcionado que, acreditando un solo representante unitario en uno de los centros de trabajo de la empresa, ELA esté legitimada para interponer un conflicto de ámbito estatal.

5. La resolución del motivo requiere considerar las normas, que son aplicables al supuesto debatido:

   El art. 151.5 LRJS, que regula la legitimación activa en los procedimientos de impugnación de actos administrativos en materia laboral, dice: 5. Estarán legitimados para promover el proceso, los destinatarios del acto o resolución impugnada o quienes ostenten derechos o intereses legítimos en su revocación o anulación. La legitimación pasiva corresponde a la Administración o Entidad pública autora del acto.

   El apartado sexto del precepto antes dicho dice:

   Los sindicatos y asociaciones empresariales más representativos, así como aquellos con implantación en el ámbito de efectos del litigio, y el empresario y la representación unitaria de los trabajadores en el ámbito de la empresa, podrán personarse y ser tenidos como parte en los procesos en los que tengan interés en defensa de los intereses económicos y sociales que les son propios o en su función de velar por el cumplimiento de las normas vigentes, sin que tal intervención haga detener o retroceder el curso de las actuaciones.

   El interés legítimo de los sindicatos se regula en el art. 17.2 LRJS que dice:

   Los sindicatos de trabajadores y las asociaciones empresariales tendrán legitimación para la defensa de los intereses económicos y sociales que les son propios.

   Los sindicatos con implantación suficiente en el ámbito del conflicto están legitimados para accionar en cualquier proceso en el que estén en juego intereses colectivos de los trabajadores, siempre que exista un vínculo entre dicho sindicato y el objeto del pleito de que se trate; podrán igualmente personarse y ser tenidos por parte en dichos procesos, sin que tal intervención haga detener o retroceder el curso de las actuaciones.

   Por otra parte, el art. 2.2.d LOLS prevé que, el ejercicio de la actividad sindical en la empresa o fuera de ella, que comprenderá, en todo caso, el derecho a la negociación colectiva, al ejercicio del derecho de huelga, al planteamiento de conflictos individuales y colectivos y a la presentación de candidaturas para la elección de Comités de Empresa y Delegados de Personal, y de los correspondientes órganos de las Administraciones Públicas, en los términos previstos en las normas correspondientes.

   El art. 7.1 LOLS, que regula las competencias de los sindicatos más representativos a nivel autonómico, dispone que estas organizaciones gozarán de capacidad representativa para ejercer en el ámbito específico de la Comunidad Autónoma las funciones y facultades enumeradas en el número 3 del artículo anterior, así como la capacidad para ostentar representación institucional ante las Administraciones públicas u otras entidades u organismos de carácter estatal.

   El apartado 3 del art. 6 LOLS, que regula la capacidad más representativa de los sindicatos más representativos a nivel estatal, le reconoce las competencias siguientes:

   1. Ostentar representación institucional ante las Administraciones públicas u otras entidades y organismos de carácter estatal o de Comunidad Autónoma que la tenga prevista.

   2. La negociación colectiva, en los términos previstos en el Estatuto de los Trabajadores.

   3. Participar como interlocutores en la determinación de las condiciones de trabajo en las Administraciones públicas a través de los oportunos procedimientos de consulta o negociación.

   4. Participar en los sistemas no jurisdiccionales de solución de conflictos de trabajo.

   5. Promover elecciones para delegados de personal y comités de empresa y órganos correspondientes de las Administraciones públicas.

   6. Obtener cesiones temporales del uso de inmuebles patrimoniales públicos en los términos que se establezcan legalmente.

   7. Cualquier otra función representativa que se establezca.

2. La simple lectura de los arts. 6.3 y 7.1 LOLS permite concluir que los sindicatos más representativos a nivel autonómico pueden ejercer las mismas funciones y competencias que los sindicatos más representativos a nivel estatal, listadas en el art. 6.3 LOLS, en el ámbito específico de la comunidad autónoma, en la que haya adquirido la condición de sindicato más representativo.

   Ahora bien, entre las funciones y competencias, recogidas en el art. 6.3 LOLS, no se contemplan cuestiones procesales, más allá de la participación en los sistemas no jurisdiccionales de solución de conflictos de trabajo. Consiguientemente, la legitimación del sindicato más representativo a nivel autonómico para promover procesos, en los que estén en juego intereses colectivos, se regula en el art. 2.2.d LOLS, que incluye, en todo caso, entre las funciones propias de la libertad sindical, el planteamiento de conflictos individuales y colectivos, así como en el art. 17.2 LRJS, donde se predica la legitimación de los sindicatos con implantación suficiente, para accionar en cualquier proceso en el que estén en juego intereses colectivos, requiriéndose, de este modo, que exista un vínculo entre el sindicato y del objeto del pleito de que se trate.

   El art. 151.5 LRJS reconoce legitimación a los destinatarios del acto o resolución impugnada o quienes ostenten derechos o intereses legítimos en su revocación o anulación, sin distinguir entre sujetos individuales y colectivos. Entre los sujetos legitimados debe incluirse a los sindicatos, siempre que acrediten un derecho o interés legítimo que suponga una relación material entre el sujeto y el objeto de la pretensión ( STS 15-11-2018 (3ª), rec. 3009/2016), de manera que la estimación del recurso produzca un beneficio o la eliminación de un perjuicio que no necesariamente ha de revestir un contenido patrimonial ( STS (3ª) 22 de febrero de 2016, r. 4156/14). En la noción de interés legítimo del sindicato, no basta con que éste acredite la defensa de un interés colectivo o la realización de una determinada actividad sindical, dentro de la denominada "función genérica de representación y defensa de los intereses de los trabajadores", sino que debe existir, además, un vínculo especial y concreto entre dicho sindicato y el objeto del debate en el pleito de que se trate, vínculo o nexo que habrá de ponderarse en cada caso y que se plasma en la noción de interés profesional o económico, traducible en una ventaja o beneficio cierto, cualificado y específico derivado de la eventual estimación del recurso entablado ( SSTC 101/1996; 203/2002 y 153/2007).

   Como anticipamos más arriba, el legislador ha querido primar, en el art. 151.6 LRJS, a los sindicatos más representativos, fuere cual fuere su ámbito estatal o autonómico, así como aquellos con implantación en el ámbito de efectos del litigio, al empresario y a la representación unitaria de los trabajadores en el ámbito de la empresa, quienes podrán personarse y ser tenidos como parte en los procesos en los que tengan interés en defensa de los intereses económicos y sociales que les son propios o en su función de velar por el cumplimiento de las normas vigentes, sin que tal intervención haga detener o retroceder el curso de las actuaciones.

   Así pues, el requisito constitutivo, para que el sindicato más representativo de ámbito autonómico pueda impugnar una resolución administrativa en materia laboral, es que acredite interés legítimo, entendiéndose como tal la concurrencia de un vínculo especial y concreto entre dicho sindicato y el objeto del debate en el pleito de que se trate, vínculo o nexo que habrá de ponderarse en cada caso y que se plasma en la noción de interés profesional o económico, traducible en una ventaja o beneficio cierto, cualificado y específico derivado de la eventual estimación del recurso entablado.

   Dicha legitimación se predica, como vemos, de cualquier litigio en el que estén en juego intereses colectivos, lo cual comporta que, si el ámbito del litigio excede del de la comunidad autónoma, en la que el sindicato ostenta la condición de sindicato más representativo, estará legitimado también, siempre que acredite, como hemos reiterado, interés legítimo en el procedimiento. Si no fuera así, sería ininteligible reconocerle legitimación para ser parte en el procedimiento, fuere cual fuere su implantación, cuando su ámbito sea superior al de su comunidad autónoma, como dispone el art. 151.6 LRJS, porque podría personarse y ser tenido como parte en el litigio de ámbito superior a la comunidad autónoma, aunque no tuviera implantación en dicho ámbito, mientras que le negaríamos el derecho a promover el litigio colectivo por sí mismo, aunque acredite implantación suficiente en el ámbito del conflicto.

   De este modo, si negáramos a los sindicatos autonómicos más representativos la legitimación para accionar en litigios, en los que estén en juego intereses colectivos, porque su ámbito es superior al de la comunidad autónoma respectiva, aunque el sindicato tenga implantación en el ámbito del conflicto, estaríamos impidiéndole el ejercicio de su libertad sindical, asegurado por el art. 2.2.d LOLS. Por esas razones, no cabe aplicar mecánicamente el principio de correspondencia a los sindicatos más representativos a nivel autonómico, que acrediten interés legítimo, cuando promuevan litigios colectivos, cuyo ámbito sea superior a su comunidad autónoma, por cuanto su ámbito autonómico supone necesariamente que no van a tener representación fuera de esa comunidad autónoma.

   Si lo hiciéramos así, impediríamos que estos sindicatos pudieran promover litigios colectivos, aunque acrediten fuerte implantación en la empresa dentro del ámbito autonómico, en empresas de ámbito superior a dicho ámbito, lo que supondría negarle el ejercicio de una de las potestades básicas de su libertad sindical.

   La Sala ha venido resolviendo, conforme a cada supuesto concreto, los requisitos exigibles para reconocer legitimación activa a los sindicatos para la promoción de litigios colectivos, sintetizados en STS 14 de septiembre de 2021, rec. 2/2020, donde dijimos:

   "...hemos admitido la legitimación activa del sindicato cuando su implantación deriva "del nivel de afiliaciones, el cual, aun no concretado, resultaría notorio" ( STS de 11 de diciembre de 1991, rec. 1469/1990). También cuando consta que "dicho sindicato está implantado en la empresa, contando con representación en su comité intercentros y actúa en todo el territorio nacional" ( STS de 10 de febrero de 1997, rec. 1225/1996). E, incluso, cuando se trataba de un sindicato que contaba con representación unitaria en alguno de los centros de trabajo afectados, pero no en todos, "pues no es la representatividad del Sindicato lo que ha de medirse, sino simplemente si la implantación en la empresa es suficiente o no" ( STS de 31 de enero de 2003, rec. 1260/2001 en un supuesto de un sindicato que sólo contaba con representantes unitarios en uno de los comités de centro). También en un supuesto en el que la representatividad del sindicato en el ámbito del conflicto se consideró adecuada por tener 45 representantes de un total de 886 ( STS de 12 de mayo de 2009, rec. 121/2008). Igualmente, se ha admitido la legitimación activa de un sindicato de ámbito estatal con representación en dos de los centros (2 miembros en uno y 3 en otro) respecto a conflicto en grupo de empresas con 48 centros de trabajo que eligen 164 representantes ( STS de 15 de septiembre de 2014, rec. 290/2013) -; y la de otro sindicato en una empresa con 14 centros de trabajo que eligen 56 representantes unitarios, y el citado sindicato solo tenía representación en tres centros y un miembro en cada uno de ellos ( STS de 21 de octubre de 2014, rec. 308/2013).

   Finalmente, lo que resulta más relevante a los efectos que analizamos, hemos reconocido legitimación activa a sindicatos más representativos, que no tienen representación unitaria en la empresa ni acreditan afiliados en la misma, pero que han suscrito el convenio colectivo aplicable sobre el que versa el conflicto ( SSTS de 13 de febrero de 2013, rec. 40/2012 y de 19 de diciembre de 2012, rec. 289/2011). Y, en concreto, respecto de conflicto en empresa con 119 centros de trabajo, a tres sindicatos con representación unitaria en uno de los centros, cuando además dos de ellos firmaron el convenio objeto del conflicto ( STS de 22 de junio de 2016, rec. 185/2015); y, también, a un sindicato que carece de representación unitaria en uno de los centros de trabajo afectados, pero que, cuenta con 2 ó 3 representantes en el resto y, además; tiene un miembro en el comité intercentros ( STS de 7 de junio de 2017, rec. 166/2016). La presencia del sindicato -cuya legitimación se discute- en la comisión negociadora del convenio cuyo contenido se trata de interpretar revela que tiene una implantación suficiente en el ámbito del convenio que resulta ser coextenso con el del conflicto que trata de promover. No tendría ningún sentido que las partes, ex artículo 87.1 ET se hayan reconocido legitimación suficiente para negociar y firmar el convenio colectivo, y que, posteriormente, les negásemos legitimación para reclamar procesalmente una determinada interpretación de aquel convenio respecto de un grupo genérico de trabajadores a quienes les afecta supletoriamente".

   Finalmente, la Sala ha venido defendiendo, a estos efectos, el principio pro actione, dados los intereses en juego, por todas SSTS de 28 de enero de 2015 -recs. 16 y 35/2014 y 20 de julio de 2016, rec. 323/2014.

6. Atendidos los criterios expuestos, oído el Ministerio Fiscal, vamos a desestimar el motivo, porque ELA ha acreditado, como subrayamos más arriba, un vínculo especial y concreto entre dicho sindicato y el objeto del debate en el pleito, toda vez que, además de su condición de sindicato más representativo a nivel autonómico, ha acreditado un nivel de afiliación del 2, 9% de la plantilla, así como un representante unitario en el centro de Basauri, debiendo destacarse que, la empresa, con sus propios actos, ha reconocido una representatividad significativa a ELA en el ERTE que nos ocupa, toda vez que el 18 de marzo pasado constituyó una comisión representativa a nivel de empresa, compuesta por 13 miembros, en la que se incluye un vocal de ELA, a la que se dio traslado del ERTE, según el propio documento, así como para la comunicación de la "documentación acreditativa y todas aquellas cuestiones que se deriven del reconocimiento de la indicada situación de fuerza mayor por parte de la Autoridad Laboral".

   Consiguientemente, es claro que, si la propia empresa conforma una comisión representativa a nivel estatal para la gestión del ERTE FM, en la que incluye a un representante elegido de ELA, está admitiendo, por su propia actuación, que este sindicato tiene un vínculo razonable con el objeto del litigio, fundado en su nivel de afiliación y en su presencia en los órganos unitarios, por lo que vamos a desestimar también el tercer motivo de casación.

1. Especialidades Eléctricas Lausan interpone un cuarto motivo de casación, al amparo del art. 207.e LRJS, mediante el que denuncia que la sentencia recurrida ha vulnerado lo dispuesto en los arts. 47.1 y 3 ET, en relación con el art. 22.1 RDL 8/2020, de 17 de marzo, el art. 10 RD 463/2020, de 14 de marzo, art. 31 y 33 RD 1483/2012, art. 105 Código Civil, art. 77.5 LPAC y 317, 318 y 319 LEC, así como la jurisprudencia aplicable.

Defiende, a estos efectos, que la actividad de la empresa quedó totalmente paralizada como consecuencia del COVID-19, toda vez que cerraron todos los establecimientos minoristas del sector, de conformidad con lo dispuesto en el art. 10 RD 463/2020, que afectan al objeto social de la empresa, sin que sea relevante la modificación del artículo antes dicho, efectuada por la Orden TAS/259/2020, porque dicha norma excluye a los establecimientos de venta al público, habiéndose acreditado también un desabastecimiento generalizado, que justifica cumplidamente la concurrencia de fuerza mayor.

2. El Ministerio de Trabajo y Economía Social ha impugnado el motivo, porque considera que la recurrente hace caso omiso de la fundamentación de la sentencia recurrida para volver a reiterar el argumentario, que utilizó en su día sin éxito.

3. ELA ha impugnado también el motivo, por cuanto la empresa no ha acreditado la relación directa entre el COVID y la paralización de su actividad, no concurriendo, por tanto, los requisitos de fuerza mayor, requeridos por el art. 22.1 RDL 8/2020.

4. El Ministerio Fiscal interesa en su informe la estimación del motivo, puesto que la empresa ha acreditado una relación directa entre el COVID-19 y su pérdida de actividad, derivada del cierre de los establecimientos minoristas, así como de los problemas de abastecimiento, derivados del confinamiento generalizado, así como de las restricciones del transporte.

5. El art. 22.1 RDL 8/2020 reguló las especialidades en relación al procedimiento recogido en la normativa reguladora de estos expedientes, y así la encomienda a la autoridad laboral de constatar la existencia de fuerza mayor, como causa motivadora de suspensión de los contratos o de la reducción de jornada prevista en este artículo, cualquiera que fuese el número de personas trabajadoras afectadas, previo informe, en su caso, de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social (posibilidad esta última configurada de manera potestativa, tal y como se infiere de la letra d).

   El apartado primero de dicha norma identificó los supuestos que tendrían la consideración de provenientes de una situación de fuerza mayor -con las consecuencias derivadas de aquel art. 47 ET-, y, de esta manera, aglutinó en la redacción aplicable a la sazón: las suspensiones de contrato y reducciones de jornada que tengan su causa directa en pérdidas de actividad como consecuencia del COVID-19, incluida la declaración del estado de alarma, que impliquen suspensión o cancelación de actividades, cierre temporal de locales de afluencia pública, restricciones en el transporte público y, en general, de la movilidad de las personas y/o las mercancías, falta de suministros que impidan gravemente continuar con el desarrollo ordinario de la actividad, o bien en situaciones urgentes y extraordinarias debidas al contagio de la plantilla o la adopción de medidas de aislamiento preventivo decretados por la autoridad sanitaria, que queden debidamente acreditados.

   El Preámbulo del mismo RD 8/2020 anunciaba al efecto que, "las pérdidas de actividad consecuencia del COVID-19 tendrán la consideración de fuerza mayor a los efectos de la suspensión de los contratos o la reducción de la jornada". En la misma exposición de motivos se dijo: "En el caso de la crisis sanitaria provocada por el COVID-19, la necesidad de acudir a medidas de ajuste en el ámbito laboral viene impuesta, en muchos supuestos, por las circunstancias ajenas a la voluntad de la empresa descritas en el artículo 22 del Real Decreto-ley 8/2020, con ánimo exhaustivo. La fuerza mayor definida en este precepto, por lo tanto, no está configurada por referencia a la construcción doctrinal y clásica de dicho concepto en nuestro ordenamiento civil. Se trata de un concepto de creación legal y concreción administrativa, directa e irremediablemente vinculado en exclusiva a la situación de excepcionalidad derivada de la crisis sanitaria sin precedentes a la que se enfrentan nuestro país y todo el planeta. Define este artículo 22 los supuestos a los que se atribuye de manera objetiva esa condición o carácter involuntario, perentorio y obstativo, correspondiendo a la autoridad laboral constatar la concurrencia de los hechos descritos, el necesario vínculo entre aquellos y la actividad productiva singular de la empresa, así como la proporcionalidad entre las medidas propuestas, en sus términos personales y objetivos, y el suceso configurado como de fuerza mayor.

   A diferencia de otros sucesos catastróficos, la fuerza mayor descrita en el artículo 22 del real decreto-ley se vincula a unas circunstancias concretas de carácter cambiante que son decididas en cada caso por la ley; de ahí su definición, los elementos que satisfacen en cada caso la concurrencia de la causa y el papel atribuido a la autoridad laboral. En consecuencia, tal y como se procede a aclarar con la modificación del artículo 22 recogida en el presente real decreto-ley, la fuerza mayor podrá ser parcial. En este sentido, puede esta no extenderse a toda la plantilla, respecto de aquellas empresas que desarrollan actividades consideradas esenciales durante esta crisis, concurriendo la causa obstativa descrita en el artículo 22 en la parte de actividad o en la parte de la plantilla no afectada por dicho carácter esencial".

   En la exposición de motivos del RDL 15/2020, de 21 de abril, que entró en vigor el 23-04-2020, se precisó que, "A diferencia de otros sucesos catastróficos, la fuerza mayor descrita en el artículo 22 del real decreto-ley se vincula a unas circunstancias concretas de carácter cambiante que son decididas en cada caso por la ley; de ahí su definición, los elementos que satisfacen en cada caso la concurrencia de la causa y el papel atribuido a la autoridad laboral. En consecuencia, tal y como se procede a aclarar con la modificación del artículo 22 recogida en el presente real decreto-ley, la fuerza mayor podrá ser parcial. En este sentido, puede esta no extenderse a toda la plantilla, respecto de aquellas empresas que desarrollan actividades consideradas esenciales durante esta crisis, concurriendo la causa obstativa descrita en el artículo 22 en la parte de actividad o en la parte de la plantilla no afectada por dicho carácter esencial".

   Dicho precepto modificó la redacción del art. 22 RDL 8/2020, en los términos siguientes:

   "Las suspensiones de contrato y reducciones de jornada que tengan su causa directa en pérdidas de actividad como consecuencia del COVID-19, incluida la declaración el estado de alarma, que impliquen suspensión o cancelación de actividades, cierre temporal de locales de afluencia pública, restricciones en el transporte público y, en general, de la movilidad de las personas y/o las mercancías, falta de suministros que impidan gravemente continuar con el desarrollo ordinario de la actividad, o bien en situaciones urgentes y extraordinarias debidas al contagio de la plantilla o la adopción de medidas de aislamiento preventivo decretados por la autoridad sanitaria, que queden debidamente acreditados, tendrán la consideración de provenientes de una situación de fuerza mayor, con las consecuencias que se derivan del artículo 47 del texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre.

   En relación con las actividades que deban mantenerse de acuerdo con la declaración del estado de alarma, otras normas de rango legal o las disposiciones dictadas por las autoridades delegadas en virtud de lo previsto en el artículo 4 del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, se entenderá que concurre la fuerza mayor descrita en el párrafo anterior respecto de las suspensiones de contratos y reducciones de jornada aplicables a la parte de actividad no afectada por las citadas condiciones de mantenimiento de la actividad".

   Por otro lado, el art. 23 del propio RD 8/2020, reguló las medidas excepcionales en relación con los procedimientos de suspensión y reducción de jornada por causa económica, técnica, organizativa y de producción, cuyo apartado 1 relata que: "1. En los supuestos que se decida por la empresa la suspensión de contrato o reducción de la jornada por causas económicas, técnicas, organizativas y de producción relacionadas con el COVID-19, se aplicarán las siguientes especialidades, respecto del procedimiento recogido en la normativa reguladora de estos expedientes...".

   Vamos a reproducir también lo dispuesto en el art. 10 del RD 463/2020 (Medidas de contención en el ámbito de la actividad comercial, equipamientos culturales, establecimientos y actividades recreativas, actividades de hostelería y restauración, y otras adicionales, respecto del ámbito o elenco de actividades afectadas, complementado a su vez con el listado de su Anexo I. Decía aquel precepto que: "1. Se suspende la apertura al público de los locales y establecimientos minoristas, a excepción de los establecimientos comerciales minoristas de alimentación, bebidas, productos y bienes de primera necesidad, establecimientos farmacéuticos, sanitarios, centros o clínicas veterinarias, ópticas y productos ortopédicos, productos higiénicos, prensa y papelería, combustible para la automoción, estancos, equipos tecnológicos y de telecomunicaciones, alimentos para animales de compañía, comercio por internet, telefónico o correspondencia, tintorerías, lavanderías y el ejercicio profesional de la actividad de peluquería a domicilio. En cualquier caso, se suspenderá la actividad de cualquier establecimiento que, a juicio de la autoridad competente, pueda suponer un riesgo de contagio por las condiciones en las que se esté desarrollando.

2. La permanencia en los establecimientos comerciales cuya apertura esté permitida deberá ser la estrictamente necesaria para que los consumidores puedan realizar la adquisición de alimentos y productos de primera necesidad, quedando suspendida la posibilidad de consumo de productos en los propios establecimientos.

   En todo caso, se evitarán aglomeraciones y se controlará que consumidores y empleados mantengan la distancia de seguridad de al menos un metro a fin de evitar posibles contagios.

3. Se suspende la apertura al público de los museos, archivos, bibliotecas, monumentos, así como de los locales y establecimientos en los que se desarrollen espectáculos públicos, las actividades deportivas y de ocio indicados en el anexo del presente real decreto.

4. Se suspenden las actividades de hostelería y restauración, pudiendo prestarse exclusivamente servicios de entrega a domicilio.

5. Se suspenden asimismo las verbenas, desfiles y fiestas populares.

6. Se habilita al Ministro de Sanidad para modificar, ampliar o restringir las medidas, lugares, establecimientos y actividades enumeradas en los apartados anteriores, por razones justificadas de salud pública, con el alcance y ámbito territorial que específicamente se determine".

   Dicho precepto fue modificado por la Orden TMA/259/2020, que entró en vigor el 20 de marzo de 2020, en la misma fecha en la que se solicitó el ERTE a la Autoridad Laboral por la empresa demandada. Dicha Orden clarificó el alcance del art. 10 del RD 463/2020, de 14 de marzo, en relación con la apertura de talleres de reparación y mantenimiento de vehículos y su artículo 2, titulado apertura de talleres de reparación y reparación de vehículos, dice lo siguiente:

1. Con el fin de garantizar el adecuado funcionamiento de las operaciones de transporte de mercancías y asegurar el necesario abastecimiento de productos a la población, así como de los transportes permitidos en el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, se permite la apertura de talleres de reparación y mantenimiento de vehículos de motor, así como los establecimientos de actividades conexas de venta de piezas y accesorios con venta directa a los talleres de reparación, pero sin apertura al público general.

2. En todo caso, tendrán que observarse las medidas e instrucciones de protección indicadas por el Ministerio de Sanidad tendentes a evitar el contagio del COVID-19.

6. En STS IV Pleno de fecha 25.01.2021, Rec. 125/2020, hemos trasladado el concepto de fuerza mayor definida por el antedicho art. 22.1 del RD-L 8/2020, en la redacción dada por el RD-L 15/2020 de 21 de abril que lo modificaba: "Se trata de un concepto de creación legal y concreción administrativa, vinculado en exclusiva a la situación de excepcionalidad derivada de la crisis sanitaria. En este sentido, dicho precepto establece que las suspensiones de contratos, que tengan su causa directa en pérdidas de actividad como consecuencia del COVID-19, incluida la declaración de estado de alarma, que impliquen suspensión o cancelación de actividades, tendrán la consideración de fuerza mayor, con las consecuencias que resultan del art. 47 ET."

   También en STS de Pleno de 22.09.2021, Rec. 75/2021, en su FD 6º. 2 abordamos esta materia expresando primeramente, con carácter general, que: "el concepto de fuerza mayor, debe ser entendido como "un acontecimiento externo al círculo de la empresa y del todo independiente de la voluntad del empresario, que, a su vez, sea imprevisible" [ STS (CA) de 23 de junio de 2003] y a los efectos de provocar una suspensión de los contratos de trabajo, un acaecimiento externo al círculo de la empresa, y como tal extraordinario, de todo independiente de la voluntad del empresario respecto a las consecuencias que acarrea en orden a la prestación del trabajo e imprevisible; pero, sobre todo, que se trate de un acontecimiento no definitivo o sin vocación de permanencia que conlleve una simple imposibilidad temporal de que la prestación laboral se lleve a cabo [ STS (CA) de 25 de julio de 1989]. Se trataría, en suma, de una imposibilidad temporal y sobrevenida de la prestación de servicios no imputable ni atribuible al empleador".

   A continuación analizamos el surgimiento de la normativa Covid: "En este marco, la aparición de la pandemia provocó que diversas normas de emergencia, especialmente, el RDL 8/2020, de 17 de marzo, de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del COVID-19 establecieran medidas en materia de suspensión temporal de contratos y reducción temporal de la jornada (ERTES) que persiguieron evitar que una situación coyuntural como la existente tuviera un impacto negativo de carácter estructural sobre el empleo. Tales medidas tenían por objetivo la flexibilización y agilización de los procedimientos de regulación de empleo y la mejora de la cobertura, tanto para los trabajadores como para los empresarios, con la intención de contribuir a minorar el impacto negativo sobre el empleo y la actividad económica, puesto que se potenciaron las medidas dirigidas al mantenimiento del empleo sobre las relativas a la extinción de los contratos. Por ello, se determinó que las pérdidas de actividad consecuencia del COVID-19 tendrían la consideración de fuerza mayor a los efectos de la suspensión de los contratos o la reducción de la jornada. Y, precisamente, para hacer efectivo ese principio general, la nueva normativa, mantuvo la constatación por parte de la autoridad laboral de la situación de fuerza mayor como elemento imprescindible que permitirá, ulteriormente, al empresario, proceder a suspender contratos o a reducciones de jornada.

   Hay que recordar que, en situaciones de normalidad, un supuesto de fuerza mayor, para que provoque la suspensión de los contratos de trabajo requiere, en primer lugar, que, a través de un procedimiento administrativo especial, la autoridad laboral "constate la existencia de fuerza mayor"; y que, una vez constatada administrativamente la misma, el empresario tome la decisión que estime oportuna. En el primer aspecto estamos en presencia de un procedimiento administrativo, susceptible de control judicial por el orden social desde la LRJS, una vez agotada la vía administrativa (es este el supuesto que nos ocupa). En la segunda fase, la decisión empresarial puede impugnarse directamente ante el órgano jurisdiccional correspondiente".

   Y de manera específica hemos atendido a la proyección sobre los supuestos de fuerza mayor ligados al COVID 19: "el artículo 22 RDL 8/2020 no ha variado el esquema general. Por un lado, ha mantenido la necesidad de que la autoridad laboral constate la exigencia de fuerza mayor a pesar de que el mismo precepto proclama que las pérdidas de actividad consecuencia del COVID-19 tendrán la consideración de fuerza mayor a los efectos de la suspensión de los contratos. Ese mantenimiento está ligado a la comprobación de la afectación de las medidas de todo tipo vinculadas al COVID 19 a la situación de la empresa y de sus trabajadores. Por otro lado, ha establecido algunas especialidades respecto del procedimiento de la suspensión temporal de contratos prevista en los artículos 47.3 ET y 31 a 33 del RD 1483/2012. En este caso, se ha entendido necesario agilizar el procedimiento y garantizar que las especiales consecuencias de una medida de este tipo se proyecten sobre empresas y trabajadores que lo necesiten".

   Finalmente, la Sala en STS 19 de enero de 2020 (p), rec. 262/2021, ha descartado la concurrencia de fuerza mayor en empresa dedicada al comercio minorista de óptica, por cuanto dicha actividad estaba expresamente excluida por el art. 10 RD 463/2020. Del mismo modo, en STS 19 de enero de 2020 (p), rec. 231/2021, anudamos la concurrencia de fuerza mayor cuando se acredita que el COVID-19 es la causa directa de la inactividad empresarial, de modo que, si falla esa conexidad directa e inmediata, la suspensión de contratos o la reducción de jornada debe canalizarse mediante el ERTE ETOP: "Compendiando la precedente fundamentación, es el art. 22 el que, ante la necesidad de acudir a medidas de ajuste en el ámbito laboral impuesta, en muchos supuestos, por circunstancias ajenas a la voluntad de la empresa, describe con ánimo exhaustivo, define, los supuestos a los que se atribuye de manera objetiva la condición de fuerza mayor o carácter involuntario, perentorio y obstativo, la encomienda a la autoridad laboral de la constatación de que concurrían los hechos descritos, y el necesario vínculo entre aquellos y la actividad productiva singular de la empresa, así como la proporcionalidad entre las medidas propuestas, en sus términos personales y objetivos, y el suceso configurado como de fuerza mayor. La resolución en este caso emitida respetó su contenido, tal y como concluye la sentencia de instancia, ante la carencia de acreditación de la vinculación exigida por el legislador".

7. Aplicando la doctrina expuesta al supuesto debatido, vamos a desestimar, oído el Ministerio Fiscal, el cuarto motivo de casación, toda vez que, el 20 de marzo de 2020, fecha en la que la empresa promovió el ERTE, ya estaba en vigor el art. 2 de la Orden TMA/259/2020, de 19 de marzo, conforme a su Disposición Final Única, en la cual, vista la necesidad de garantizar el adecuado funcionamiento de las operaciones de transporte de mercancías y asegurar el necesario abastecimiento de productos a la población, así como de los transportes permitidos en el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, se permitió la apertura de talleres de reparación y mantenimiento de vehículos de motor, así como los establecimientos de actividades conexas de venta de piezas y accesorios con venta directa a los talleres de reparación, que es la actividad principal de la empresa, tal y como consta en el hecho probado primero, lo que justifica sobradamente que se mantuvieran abiertos los establecimientos de la empresa demandada, ya que, si no se hiciera así, sería inviable el funcionamiento de los talleres de reparación y mantenimiento de vehículos, cuya actividad es imprescindible para asegurar el adecuado funcionamiento de las operaciones de transporte de mercancías, cuya limitación provocaría la consiguiente reducción de los abastecimientos necesarios para la población.

   Es cierto que la apertura de establecimientos excluye la apertura al público en general, pero dicha circunstancia no activa por sí misma la concurrencia de fuerza mayor, toda vez que, no se ha acreditado, de ninguna manera, qué incidencia tiene en la actividad de la empresa la adquisición de materiales y recambios por el público en general, teniéndose presente que la reparación de vehículos es una actividad compleja, cuyo desempeño habitual se encarga a los profesionales, siendo razonable concluir que el volumen mayoritario del negocio de la empresa se orienta a los talleres de reparación y mantenimiento de vehículos, así como a los profesionales que los atienden, que no son propiamente público en general, que es la única restricción querida por la norma examinada.

   Tampoco se ha probado que la empresa se haya visto afectada por falta de suministros, que hayan impedido gravemente su actividad, toda vez que no se ha accedido a la adición de un hecho probado segundo bis por las razones ya expuestas.

   Destacar finalmente, que la resolución recurrida autorizó un ERTE FM de suspensión total y no parcial de actividades el 20 de marzo de 2020, cuando no había entrado en vigor la nueva redacción del art. 22.1 RDL 8/2020, efectuada por el RDL 15/2020, que entró en vigor el 23 de abril de 2020. En cualquier caso, no se ha probado, ni intentado probar, la concurrencia de fuerza mayor parcial, derivada del hecho de que la apertura de centros excluyera al público en general, lo que nos lleva, como destacamos más arriba, a la total desestimación del cuarto motivo de casación.

1. La empresa recurrente articula un quinto motivo de casación, en el cual denuncia, que la sentencia recurrida ha infringido lo dispuesto en los arts. 47 ET, 22 RDL 8/2020, arts. 31 y 33 RD 1483/2012, 1.105 Código Civil, 317, 318 y 319 LEC.

Considera esencialmente que la empresa ha acreditado el problema de la falta de suministros, con base al informe de la Subdirección de Relaciones Laborales de la Dirección General de Trabajo de 9 de junio de 2020, que considera un documento público, a tenor con lo dispuesto en los arts. 317, 318 y 319 LEC, en relación con lo establecido en el art. 77.5 Ley 39/2015, así como de las propias manifestaciones de ELA en su recurso de alzada.

2. El Ministerio de Trabajo y Economía Social ha impugnado el motivo, al que considera un torpe intento de descomposición artificial de la controversia, puesto que vuelve a esgrimir infracciones, que ya utilizó en los motivos anteriores.

3. ELA ha impugnado del mismo modo el quinto motivo de casación.

4. El Ministerio Fiscal no ha informado sobre el quinto motivo de casación.

5. La Sala va a desestimar de plano el quinto motivo de casación, porque constituye efectivamente una descomposición artificial de la controversia, que ya ha sido resuelta en los motivos precedentes.

En efecto, al resolver el segundo motivo de casación, ya advertimos al recurrente que el informe antes dicho no constituye propiamente un documento público, aunque esté expedido por un funcionario público, toda vez que no está basado en informe de la Inspección de Trabajo, ni los hechos allí referidos se constataron directamente por quien suscribe el informe, que es el requisito constitutivo para que haga prueba de los hechos observados, de conformidad con lo dispuesto en el art. 77.5 Ley 39/2015, ya que en la propia resolución se expresa claramente que sus conclusiones derivan de los informes GIPA aportados por el empresario, así como de otros informes aportado por este.

En cualquier caso, ninguno de los extremos, alegados por la recurrente, obra en el relato fáctico de la sentencia recurrida, por lo que no podemos tomarlos en consideración.

Por las razones expuestas, oído el Ministerio Fiscal, vamos a desestimar el recurso de casación interpuesto por Especialidades Eléctricas Lausan, S.A.U. contra la Sentencia de la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional de 14 de mayo de 2021, recaída en su procedimiento Impugnación de Actos de la Administración núm. 417/2020, promovido a instancia de Confederación Sindical ELA contra Especialidades Eléctricas Lausan S.A.U. y Ministerio de Trabajo y Economía Social, con la consiguiente confirmación y declaración de firmeza de la sentencia recurrida. Se condena en costas de 1.500 euros a la empresa recurrente, conforme al art. 305 LRJS. Destínese el depósito a sus fines legales.