STS 45/2022, 19 de Enero de 2022

Con fecha 28 de febrero de 2018, el Juzgado de lo Social nº 18 de Madrid, dictó sentencia, en la que se declararon probados los siguientes hechos:

"1º.- D. Tomás prestaba servicios para la mercantil Prosegur Soluciones Integrales de Seguridad en España S.L. con una antigüedad de fecha de 17 de noviembre de 2017, categoría profesional de vigilante de seguridad y percibiendo un salario mensual de 1.492,71 euros con inclusión de la parte proporcional de pagas extraordinarias (hechos no controvertidos). El actor prestaba servicios para el cliente Dragados en las instalaciones ubicadas en la calle Aligustre nº 53 de Madrid.

2. - En fecha de 13 de septiembre de 2017 se hizo entrega por parte de la mercantil Dragados a la Empresa Municipal de la Vivienda y Suelo de Madrid de la promoción ubicada en la calle Aligustre, cesando pues el servicio de seguridad prestado por Prosegur.

3. - En fecha de 21 de septiembre de 2017 Prosegur dirigió comunicación a la mercantil Castellana de Seguridad S.A. indicándoles la relación de vigilantes que debían ser subrogados por Castellana, tras resultar ésta la nueva adjudicataria del servicio de vigilancia del edificio e instalaciones sitas en c/ Aligustre nº 53 de Madrid. En concreto refería dicha comunicación: "Por la presente, ponemos en su conocimiento que a partir del día 22/09/2017 la relación de vigilantes de nuestra empresa que a continuación les indicamos deberán ser SUBROGADOS a su empresa por los motivos que a continuación les exponemos. Los vigilantes son:

   NOMBRE Y APELLIDOS DNI

   Manuel NUM000

   Millán NUM001

   Tomás NUM002

   Pascual NUM003

   Rodolfo NUM004

   Hemos podido comprobar que su empresa es la nueva adjudicataria del servicio de vigilancia del edificio e instalaciones sitas en C/ ALIGUSTRE nº 53 de Madrid. El pasado 12 de septiembre de 2017 finalizó el servicio de vigilancia concertado con PROSEGUR para las instalaciones sitas en C/ Aligustre nº 53 de Madrid. Sin embargo el art. 14 del Convenio Colectivo Estatal para Empresas de Seguridad Privada (B.O.E. núm. 244 de 18 de septiembre de 2015) señala que procederá la subrogación también aunque exista un cambio en la titularidad de las instalaciones donde se presta servicio, así como que no impedirá la subrogación de los trabajadores la reducción o suspensión del servicio por el arrendatario por un periodo no superior a doce meses, si la empresa cesante o los trabajadores, cuyos contratos de trabajo se hubiesen resuelto, o no, por motivo de esta suspensión o reducción, probasen dentro de los 30 días siguientes a la terminación del plazo citado, que el servicio se hubiese reiniciado o ampliado por esta o por otra empresa. Entendemos que nos encontramos ante dicho supuesto, y que por tanto, tienen Uds. el deber de asumir las relaciones laborales de los vigilantes adscritos conforme al art. 14 que les indicamos..." (folio 79 delas actuaciones).

4. - Dicha comunicación fue contestada por Castellana de Seguridad mediante e mail remitido en fecha de 22 de septiembre de 2017 del siguiente modo: "buenos días, En contestación a su correo: Comunicarle que rechazamos dicha subrogación de trabajadores puesto que Castellana de Seguridad no presta servicios de vigilancia estático en edificio e instalaciones sitas en C/ ALIGUSTRE Nº 53 de Madrid".

5. - En fecha de 22 de septiembre de 2017 Prosegur remitió comunicación a D. Tomás informándole de que Prosegur había comunicado su subrogación laboral a la empresa Castellana de Seguridad S.A. al resultar adjudicataria del servicio de vigilancia de las instalaciones sitas en C/Aligustre nº 53 de Madrid, al que el actor se encontraba adscrito hasta el pasado 12 de septiembre de 2017.

6. - Obra en autos al folio 88 de las actuaciones, que se da íntegramente por reproducido, informe del inspector de Prosegur D. Carlos María, en que se recoge la realización de labores de vigilancia de seguridad en las instalaciones de la calle Aligustre nº 52 a fecha de 14 de septiembre de 2017 por una empleada de la empresa Castellana de Seguridad S.A.

7. - El Jefe de Departamento de Seguridad e Inspectores de la Empresa de Municipal de la Vivienda y Suelo de la Comunidad de Madrid, tras los incidentes acaecidos en la madrugada del día 16 de septiembre de 2017, solicitó un servicio de vigilancia de 24 horas con vigilantes de seguridad con carácter esporádico con una duración aproximada de dos meses hasta la entrega a los primeros adjudicatarios de la promoción ubicada en la calle Aligustre. (folio 118 de las actuaciones).

8. - Castellana de Seguridad S.A. suscribió contrato del servicio de vigilancia y seguridad de los inmuebles dependientes de la Empresa Municipal de la Vivienda y Suelo de Madrid S.A. en fecha de 1 de julio de 2016. Se da íntegramente por reproducido dicho contrato que obra a los folios 120 a 174. En ejecución del mismo se remitió comunicación en fecha de 13 de marzo de 2017 interesando que Castellana sustituyese la mejora técnica de instalación de contrapuertas en prestación de horas anuales de vigilancia adicionales. (folio 119 de las actuaciones).

9. - Las empresas se encuentran sometidas al Convenio Colectivo estatal de las empresas de seguridad (BOE 1 de febrero de 2018).

10. - El día 5 de octubre de 2017 se presentó papeleta de conciliación ante el SMAC siendo el resultado de tal acto, celebrado el día 26 de octubre de 2017 sin avenencia".

    En dicha sentencia consta el siguiente fallo: "Estimo parcialmente la demanda interpuesta por D. Tomás frente a las mercantiles Prosegur Soluciones Integrales de Seguridad en España S.L y Castellana de Seguridad S.A. y, en consecuencia, declaro la improcedencia del despido, condenando a la mercantil Castellana de Seguridad S.A. a que admita al trabajador en las condiciones preexistentes al despido o a que, si así lo manifiesta por escrito o mediante comparecencia ante este Juzgado dentro de los cinco días siguientes a la notificación de la sentencia, le indemnice con la cantidad de 32.804,28 euros, así como, en el caso de optar por la readmisión, al abono de los salarios devengados desde el despido por importe diario de 49,76 euros. Absuelvo a la empresa Prosegur Soluciones Integrales de Seguridad en España S.L y Castellana de Seguridad S.A. de las pretensiones de la actora".

La citada sentencia fue recurrida en suplicación por la representación de la mercantil Castellana de Seguridad S.A., ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, la cual dictó sentencia en fecha 17 de diciembre de 2018, en la que consta el siguiente fallo: "Desestimamos en parte el recurso de suplicación interpuesto por la empresa CASTELLANA DE SEGURIDAD SA, contra la sentencia de 28 de febrero de 2018 dictada por el Juzgado de lo Social número 18 de los de Madrid de, en autos número 1195/2017, seguidos a instancia de D. Tomás contra la recurrente y PROSEGUR SOLUCIONES INTEGRALES DE SEGURIDAD EN ESPAÑA SL, en materia de despido y en su consecuencia confirmamos la citada resolución. Se condena a la recurrente a la pérdida del depósito y consignación efectuados para recurrir, así como al pago de 300 Euros en concepto de honorarios al letrado impugnante".

Por la representación de la mercantil Castellana de Seguridad S.A., se formalizó el presente recurso de casación para la unificación de doctrina. Se invoca como sentencia contradictoria con la recurrida la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de 10 de marzo de 2014 (rec. 1824/2013).

Por providencia de esta Sala de 16 de octubre de 2019, se admitió a trámite el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, y por diligencia de ordenación se dio traslado del mismo a la parte recurrida para que formalizara su impugnación en el plazo de quince días.

Evacuado el traslado de impugnación, el Ministerio Fiscal emitió informe en el sentido de considerar el recurso procedente.

Instruida la Excma. Sra. Magistrada Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 18 de enero de 2022, fecha en que tuvo lugar.

Planteamiento del recurso.

1. - Objeto del recurso.

   La cuestión suscitada en el recurso de casación para la unificación de doctrina se centra en determinar si, a los efectos de la subrogación empresarial en las empresas de seguridad, hay necesidad de que el objeto contratado sea el mismo, en un supuesto de prestación de servicios de seguridad para una obra y, posteriormente, para el inmueble ya construido.

   La parte demandada, Castellana de Seguridad, SA, ha formulado dicho recurso contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia (TSJ) de Madrid, de 17 de diciembre de 2018, en el recurso de suplicación núm. 405/2018, que desestima el interpuesto por la referida parte frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 18 de Madrid, de 28 de febrero de 2018, en los autos 1195/2017, que, estimando parcialmente la demanda, declaró la improcedencia del despido, condenando a la aquí recurrente a las consecuencias derivadas de aquella calificación, absolviendo al resto de las codemandadas.

   En dicho recurso de unificación de doctrina se formula un solo punto de contradicción, anteriormente reseñado, para el que se identifica como sentencia de contraste seleccionada la dictada por la misma Sala de lo Social, el 10 de marzo de 2014, rec. 1824/2013.

2. - Impugnación del recurso.

   La parte actora recurrida ha impugnado el recurso manifestando que no concurre en este caso la contradicción entre los pronunciamientos de las sentencias contrastadas al estar sometidas las cuestiones planteadas en ellos a convenios colectivos diferentes, con contenidos distintos, como sucede con el art. 15. Junto a ello, se declara probado en la sentencia recurrida que el trabajador estuvo prestando servicios estáticos en el lugar e instalaciones que fueron asumidas por la nueva empresa, que mantuvo el servicio, al menos, durante dos meses. No obstante, considera que no se ha incumplido normativa alguna sino que son los hechos probados los que han permito que se aplique lo dispuesto en el convenio colectivo.

   La codemandada Prosegur Servicios Integrales de Seguridad España, SL, ha impugnado el recurso alegando la falta de contradicción entre las sentencias comparadas porque se aplican convenios colectivos diferentes, al haberse modificado el de 2017-2018, en su art. 5, lo que permite entender que los pronunciamientos de las sentencias no sean contradictorios. Además, sigue diciendo, en la sentencia recurrida se declara probado que se mantuvo la vigilancia presencial, a los efectos del art. 17.2.2 del Convenio colectivo, lo que no concurre en la de contraste. A ello se une que la razón de decidir en el presente caso está en el convenio colectivo que se aplica y no en el objeto de la contrata. En todo caso, entiende que no hay infracción normativa alguna en atención al mandato del convenio colectivo aplicable, en cuyo art. 15 permite la subrogación si el trabajador está adscrito al contrato de arrendamiento de servicios o lugar de trabajo objeto de la subrogación. De ser otra la conclusión se estaría conculcando el mandato del art. 17.2.2 del citado convenio colectivo.

3. - Informe del Ministerio Fiscal

   El Ministerio Fiscal ha emitido informe en el que considera que el recurso debe ser declarado procedente. A su juicio y partiendo de la existencia de identidad, la doctrina correcta se encuentra en la sentencia de contraste al ser exigible, para que opera la subrogación según el convenio colectivo, que exista identidad de objeto lo que implica que una vez que Prosegur cesó en el servicio de vigilancia que concertó con la constructora Dragados y ésta entrega la misma a la Empresa Municipal de la Vivienda, no se puede decir que hay una transmisión de una unidad cuando el primer contrato era la vigilancia de una obra y el siguiente para la vigilancia de un edificio.

Sentencia recurrida y examen de la contradicción.

1. - Sentencia recurrida

   Según los hechos probados, el demandante prestaba servicios para Prosegur Soluciones Integrales de Seguridad en España S.L. desde el 17 de noviembre de 2017 (sic), con la categoría profesional de vigilante de seguridad. Dicho servicio lo era para el cliente de la empleadora, Dragados, en las instalaciones ubicadas en la calle Aligustre nº 53 de Madrid. Concluida la obra, en fecha de 13 de septiembre de 2017, se hizo entrega por parte de la mercantil Dragados a la Empresa Municipal de la Vivienda y Suelo de Madrid de la promoción ubicada en la calle Aligustre, cesando el servicio de seguridad prestado por Prosegur. Esta mercantil dirigió comunicación a Castellana de Seguridad S.A. indicándole la relación de vigilantes que debían ser subrogados por ella, tras resultar ser ésta la nueva adjudicataria del servicio de vigilancia del edificio e instalaciones sitas en c/ Aligustre, a tenor del art. 14 del Convenio Colectivo Estatal para empresas de seguridad privada (BOE de 18 de septiembre de 2015). Dicha comunicación fue contestada por Castellana de Seguridad el 22 de septiembre de 2017, rechazando la subrogación al no prestar la misma servicio de vigilancia estático en edificio e instalaciones en aquel domicilio. Esta mercantil había suscrito contrato del servicio de vigilancia y seguridad de los inmuebles dependientes de la Empresa Municipal de la Vivienda y Suelo de Madrid S.A. en fecha de 1 de julio de 2016. A fecha de 14 de septiembre de 2017, una empleada de la empresa Castellana de Seguridad SA realizaba labores de vigilancia de. seguridad en las instalaciones de la calle Aligustre, 52.

   El trabajador presenta demanda por despido que es estimada parcialmente por el Juzgado de lo Social, que declaró el improcedente el despido, condenando a Castellana de Seguridad SA a sus consecuencias legales, con absolución del resto de las codemandadas.

   La empresa Castellana de Seguridad, SA interpone recurso de suplicación que es desestimado por la Sala de lo Social del TSJ. Dicho recurso centraba el debate en tres planteamientos: 1) aplicación del convenio colectivo vigente al momento del cese que se corresponde con el de 2015-2016, en su art. 4, y no el posterior aunque tuviera efectos retroactivos, con cita del art. 90.1 y 4 del ET; 2) que el convenio colectivo que entiende aplicable, resulta que las contratas de vigilancia no se identifican al suscribirse la de Prosegur con Dragados, para la vigilancia de la obra en construcción, mientras que la suya lo fue con la Empresa Municipal para vigilancia de sus inmuebles; y 3) aunque fuera aplicable el posterior convenio colectivo, resulta que Castellana de Seguridad no ha sustituido total ni parcialmente a Prosegur al no tener esta la contrata con la Empresa Municipal.

   La Sala de lo Social considera , por un lado, que el convenio colectivo aplicable es el vigente al momento del cese, aunque esa vigencia lo sea por el efecto retroactivo que tenga el convenio; y, por otro, respecto de la identidad del servicio, se considera que se cumple con las exigencias del art. 15 del Convenio Colectivo de 2017-2020, al tener el trabajador la antigüedad y, además, estaba en el lugar de trabajo objeto de subrogación ya que la recurrente ya realizaba el servicio el día 14 de septiembre

2. - Examen de la contradicción.

   El art. 219.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS), para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina y en atención a su objeto, precisa de la existencia de sentencias contradictorias entre sí, lo que se traduce en que contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales".

   La sentencia de contraste, dictada por la misma Sala de lo Social, el 10 de marzo de 2014, rec. 1824/2013,resuelve una demanda por despido en la que se tuvieron en consideración los siguientes hechos probados. El trabajador demandante prestaba servicios para Ombuds Compañía de Seguridad , SA, desde el 11 de julio de 1991, siendo trasladado el 2 de febrero de 2012, para prestar servicios de vigilancia, al Polígono Casablanca, sector T2 noroeste de Torrejón de Ardoz, en donde la empresa, con fecha 1 de diciembre de 2011, tenía suscribió un contrato de arrendamiento del servicio de seguridad con la mercantil Gse Inmueble Llaves en Mano, S.L.U, por un período inicial de seis meses, prorrogables mensualmente, siendo el objeto la vigilancia y protección de las obra sita en aquella localización, que dicha empresa construía para Gazely, quien, posteriormente, alquiló a la empresa Hnnes&Mauritz, SL (H&M), que inició su actividad en dichas instalaciones en octubre de 2012. Esta contrata fue rescindida el 3 de septiembre de 2012, y adjudicada a Halcón Seguridad y Vigilancia, SA, a quien Obmuds Compañía de Seguridad, SA, hizo entrega de las llaves el citado día. La empresa Halcón Seguridad y Vigilancia, SA tenía concertada, desde el 31 de diciembre de 2007, con H&M la prestación del servicio de vigilancia y protección con carácter indefinido a realizar dentro de las instalaciones de todos los establecimientos que la empresa H&M tuviese en donde fuese requerido, cubriendo la vigilancia y protección de los almacenes que la empresa H&M S.L. Azuqueca de Henares y Coslada hasta el cierre de los mismos, por traslado al nuevo almacén situado en el Polígono Casablanca, sector T2 noroeste de Torrejón de Ardoz Torrejón de Ardoz. La empresa Halcón no acepto la subrogación de los trabajadores de Ombuds por no cumplir con el art. 14 del convenio colectivo, siendo diferentes los clientes y las actividades de los mismos.

   La sentencia de contraste desestima el recurso de suplicación que interpuso la condenada Ombuds frente a su condena por despido improcedente. En ella, en lo que ahora interesa, atendiendo a lo dispuesto en el art. 14 del Convenio Colectivo Estatal de Empresas de Seguridad, se niega la existencia de subrogación para lo que analiza si hay identidad de objeto en los servicios contratados para concluir en que esa identidad no concurre porque aunque las adjudicatarias los hayan sido y sean sobre las mismas instalaciones, resulta que "mientras que en el supuesto de la sociedad Ombuds Gestión Especializada de Seguridad S.L. se trata de un servicio de vigilancia sobre obra en construcción mientras dure la misma, en el que se precisa un vigilante sin arma sometido a horario específico de 19 a 7 horas de lunes a viernes y de 24 horas los sábados, domingos y festivos, la concertada con la empresa Hennes & Mauritz S.L., adecuada a la actividad de comercialización, se requiere un vigilante de 24 horas y otro con horario de lunes a viernes de 5:30 a 22 horas y los sábados de 5:30 a 8:30". A lo que añade que no existe cambio de titularidad de las instalaciones al mantenerse en la empresa Gazeley.

   Antes de pasar a examinar la contradicción debemos puntualizar lo que ahora suscita la parte recurrente para poder analizar debidamente los elementos de identidad que requiere la existencia de contradicción. Según el recurso, la identidad se encuentra en que en ambos casos las circunstancias fácticas son similares y, sin embargo, en la sentencia de contraste se rechaza la subrogación porque "no hay antigüedad en el servicio objeto de subrogación", identificando éste objeto con la vigilancia durante una obra o la de un edificio ya construido. Y ello, partiendo de que tanto el convenio colectivo de 2015 (dice al folio 3 de su escrito de recurso que seria el aplicable) como el de 2012 (aplicado en la sentencia de contraste) someten ese régimen de subrogación a las mismas exigencias, e incluso, en el entendimiento de que el de 2017 (al que atiende la sentencia recurrida) mantiene la necesidad de idéntico servicio.

   Pues bien, entre las sentencias no existe la identidad necesaria para apreciar que sus pronunciamientos son contradictorios.

   En efecto, la sentencia recurrida rechaza que sea de aplicación al caso el Convenio Colectivo de 2015, por estar vigente el posterior, de 2017 a 2020, en virtud del efecto de retroactividad que en él se fijaba a fecha 1 de enero de 2017. Sobre este extremo la parte recurrente no ha planteado ningún punto de contradicción por lo que en este momento procesal solo cabe partir de que estamos ante un supuesto que se rige por el Convenio Colectivo Estatal de Empresas de Seguridad Privada, de 2017 a 2020. Es cierto que la parte recurrente, al referirse a la infracción de norma muestra su discrepancia con el convenio que ha tomado en consideración la sentencia recurrida pero, como decimos, no ha planteado en debida forma un punto de contradicción que viniera a cuestionar ese extremo, esencial en este caso y, en último extremo, la única sentencia de contraste que invoca nada resuelve al respecto ni, por otro lado, se identifican preceptos legales que pudieran estar anudados a esa cuestión.

   Y decimos que es esencial porque la parte recurrente fue la que insistía en que estaba bajo la cobertura del convenio colectivo de 2015, precisamente por su relevancia, y ahora viene a focalizar el debate en la identidad del servicio de seguridad contratado, exigible en todos los convenios colectivos, orillando lo que realmente matiza la sentencia recurrida y ha motivado que su pronunciamiento sea desestimatorio del recurso.

   En efecto, y aunque estamos antes supuestos de hechos que, ciertamente, guardan similitud por cuanto que en ambos casos el trabajador estuvo prestando servicios de vigilancia en un mismo centro de trabajo en el que se sucedieron dos contratas de vigilancia si bien una de ellas, la primera estaba suscrita con el constructor de la obra y, una vez concluida ésta y entregada a su titular, extinguida la contrata la vigilancia pasa a otra empresa de seguridad que es la que tenía adjudicada la vigilancia de quien se había instalado en el ya inmueble- No obstante, resulta que la normativa que toma en consideración la sentencia recurrida, como ya hemos referido anteriormente, es la que recoge el art. 15 del Convenio Colectivo estatal de las empresas de seguridad (BOE 1 de febrero de 2018, con vigencia desde el 1 de enero de 2017), mientras que en la sentencia de contraste se aplica otro convenio colectivo precedente (2012).

   La diferencia entre uno y otro convenio reside en la redacción que tenían los anteriores al de 2017, en donde, el art. 14 decía, respecto de la subrogación en los servicios de vigilancia, que la misma procedía "Cuando una empresa cese en la adjudicación de los servicios contratados de un cliente, público o privado, por rescisión, por cualquier causa, del contrato de arrendamiento de servicios, la nueva empresa adjudicataria está, en todo caso, obligada a subrogarse en los contratos de los trabajadores adscritos a dicho contrato y lugar de trabajo , cualquiera que sea la modalidad de contratación de los mismos, y/o nivel funcional, siempre que se acredite una antigüedad real mínima, de los trabajadores afectados en el servicio objeto de subrogación, de siete meses inmediatamente anteriores a la fecha en que la subrogación se produzca," mientras que la nueva redacción que dio el art. 15 del Convenio colectivo aplicado en la sentencia recurrida y para los mismos servicios de vigilancia, era la siguiente: "Para los servicios de vigilancia sistemas de seguridad, transporte de explosivos, protección personal y guardería rural, además de cumplir los requisitos establecidos en el artículo anterior, los trabajadores objeto de subrogación deberán encontrarse adscritos al contrato de arrendamiento de servicios o lugar de trabajoobjeto de subrogación acreditando una antigüedad real mínima en el servicio o cliente objeto de subrogación, de siete meses inmediatamente anteriores a la fecha en que la subrogación se produzca.

   Como se advierte, la diferente redacción que presentan los convenios colectivos aplicables en un caso y otro, permite apreciar la falta de identidad que justifica que sus pronunciamientos, exactos o no, no sean contradictorios, por cuanto que en la sentencia recurrida, ante la nueva redacción del precepto atiende, como elementos necesarios y suficientes para el fenómeno subrogatorio, a que el trabajador tenía la antigüedad y estaba adscrito al lugar de trabajo objeto de la subrogación, siendo que en la sentencia de contraste, admitiendo que el lugar de trabajo es el mismo, considera que no lo es el objeto de la contrata, sin que pudiera examinar el alcance de la nueva redacción que se dio el posteriormente al convenio colectivo en este extremo, lo que impediría decidir sobre si su doctrina es adecuada o no, en lo que aquí se está planteando.

Lo anteriormente razonado, oído el Ministerio Fiscal, permite concluir en el sentido de entender que el recurso incurre en causa de inadmisión que en este momento procesal se transforma en causa de desestimación, con imposición de costas y pérdida del depósito constituido para recurrir, a tenor del mandato del art. 225.5 y 235.1 de la LRJS.