STS 1023/2021, 17 de Enero de 2022

PRIMERO .- La Sección 29ª de la Audiencia Provincial de Madrid, ha dictado Auto de fecha 21 de noviembre de 2019, por el que revocando el Auto de 27 de mayo de 2019 pronunciado por el Juzgado de Instrucción n° 6 de Madrid, ordena el sobreseimiento libre.

Frente a dicha resolución judicial, interpone recurso de casación doña Elena y don Teodoro.

En concreto, el Auto recurrido, en su parte dispositiva, es del siguiente tenor literal:

Estimar el recurso de apelación formulado por la representación procesal de don Jose Francisco contra al auto de fecha 27 de mayo de 2019, dictado por el Juzgado de instrucción n° 6 de Madrid por el que se procede a la continuación del procedimiento por los trámites del procedimiento abreviado, y, en consecuencia, ordenar el sobreseimiento libre de las actuaciones

.

SEGUNDO .- La posibilidad de recurrir esta decisión por parte de esta Sala Casacional, está fuera de toda duda.

El artículo 848 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal que: "Podrán ser recurridos en casación, únicamente por infracción de ley, los autos para los que la ley autorice dicho recurso de modo expreso y los autos definitivos dictados en primera instancia y en apelación por las Audiencias Provinciales o por la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional cuando supongan la finalización del proceso por falta de jurisdicción o sobreseimiento libre y la causa se haya dirigido contra el encausado mediante una resolución judicial que suponga una imputación fundada".

En la exégesis del mencionado precepto, este Tribunal ha venido considerando, de modo sostenido -por todas, nuestra sentencia número 690/2020, de 14 de diciembre-, que declara que el auto de sobreseimiento libre se asimila a una sentencia absolutoria. A él se anuda la eficacia de cosa juzgada. De ahí que se admita en ciertos supuestos la casación frente a ellos ( art. 848 LECrim).

Desde que en algunos procesos penales desapareció el auto de procesamiento sustituido inicialmente por un auto de encartamiento (que se abrió paso en la praxis) y, posteriormente (procedimiento abreviado) por el auto de prosecución, combinado con el auto de apertura del juicio oral, devino necesaria, para no cerrar las puertas de la casación, la identificación de los supuestos asimilables a los sobreseimientos libres dictados por las Audiencias al amparo del art. 637.2º LECrim. cuando había una persona procesada. En esa tarea se empeñó la jurisprudencia en evolución progresiva que acabó cristalizando en el acuerdo del Pleno no Jurisdiccional de esta Sala Segunda de 9 de febrero de 2005. Tres requisitos presentados con carácter compilador debían concurrir, para admitir la revisión en casación de determinados autos de sobreseimiento recaídos en un procedimiento abreviado:

1. Era indispensable que se tratase de un sobreseimiento libre (art. 848) y no provisional. Sólo el primero permite una revisión adecuada en casación a través del art. 849.1º. Cosa distinta es que se llame sobreseimiento provisional a lo que encierra realmente un sobreseimiento libre (que era el caso analizado por la STS 450/1999). Aunque era tema no pacífico del todo, se solían asimilar algunos sobreseimientos ex art. 637.3º, así como los basados en la apreciación de la prescripción (vid STS 1172/2009, de 22 de octubre). Hoy a la luz del art. 848 actual se han disipado las dudas al respecto.

2. Se exigía que el enjuiciamiento de las infracciones objeto del procedimiento por su penalidad estuviese atribuido a la Audiencia y no al Juzgado de lo Penal (entre muchas, STS 1467/1998, de 25 de noviembre). Con ello se quería evitar el sinsentido de que el auto de sobreseimiento pudiese llegar a casación y no, en cambio, la sentencia. Esta cuestión ha cambiado con la reforma de 2015 en congruencia con la implantación de un recurso de casación contra sentencias dictadas en primera instancia por los Juzgados de lo Penal, solo por infracción de ley ( art. 849.1 LECrim). La simetría del sistema aconsejaba que también esos autos dictados por la Audiencia pudieran ser sometidos al escrutinio estrictamente jurídico-penal del Tribunal Supremo mediante la casación: un régimen idéntico al que resultaría de haberse adoptado la decisión en la sentencia.

3. No podía faltar algún tipo de resolución o acto procesal equivalente al procesamiento ( ATS de 31 de mayo de 1999, o STS 1097/1999, de 1 de septiembre). Esta exigencia aparece también en el reformado art. 848 LECrim. que habla de una resolución judicial que suponga una imputación fundada. Sobre lo que debe entenderse por tal y el problema de si debe estar vigente en el momento del recurso se pronunció el ATS de 29 de abril de 2015 que se hace eco de otro acuerdo de Pleno no jurisdiccional.

   El actual art. 848 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, ya transcrito, posibilita la casación:

1. Cuando la Audiencia dicta en primera instancia un auto de sobreseimiento libre ( art. 636 LECrim.) (o de archivo por falta de jurisdicción) en causa de la que viene conociendo. Puede hacerlo, tratándose de un procedimiento ordinario, en la fase intermedia cuando los hechos no sean constitutivos de delito ( art. 637.2) según se desprende del art. 645 LECrim. Esos autos, no obstante, habrán de ser recurridos primeramente en apelación ante el Tribunal Superior de Justicia. Solo si son confirmados en esa sede accederán a la casación. Así se desprende del art. 846 ter).

2. Cuando la Audiencia al resolver una apelación adopta ex novo, estimando el recurso, una de esas decisiones (archivo por falta de jurisdicción o sobreseimiento libre) o confirma, desestimando el recurso, el acuerdo de idéntico sentido que había adoptado el instructor. Esto puede suceder en procedimientos abreviados competencia tanto del Juzgado de lo Penal como de la Audiencia Provincial.

   En uno y otro caso ha de preceder una resolución judicial de imputación motivada.

   Así las cosas, es claro que la resolución aquí impugnada resulta susceptible de ser recurrida en casación en la medida en que se dirige frente a un Auto, dictado en apelación por una Audiencia Provincial, revocando, precisamente, la decisión del instructor -por cuya virtud se acordaba continuar las actuaciones por los cauces del procedimiento penal abreviado-, dejando sin efecto dicha decisión y resolviendo, en su lugar, el sobreseimiento libre de las actuaciones, de conformidad con lo previsto en el artículo 637.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

   Debemos también señalar ( STS 32/2017, de 26 de enero) que es lógico que el sistema arbitrado por la redacción originaria de la LECrim., acomodado al esquema del procedimiento ordinario, admitiera la posibilidad excepcional de un recurso de casación contra autos de sobreseimiento, siempre que fuera libre el acordado, por entender que los hechos sumariales no son constitutivos de delito y exista alguien procesado como autor de esos hechos ( art. 848 LECrim). La discrepancia valorativa tan acusada entre el órgano instructor, que ha visto razones indiciarias para convertir a un ciudadano en sujeto pasivo de la acción penal y el órgano colegiado, que no detecta las razones sobre las que se fundamenta ese juicio indiciario, hace aconsejable abrir la puerta al recurso extraordinario de casación para que sea esta Sala la que resuelva a favor de una u otra de las tesis valorativas enfrentadas. Es también lógico que cuando el procedimiento ordinario por delitos más graves redujo su presencia estadística, hasta el punto de hacer posible la paradoja de ser el menos ordinario de los procedimientos, la jurisprudencia de esta Sala adaptase la interpretación del art. 848 a los nuevos modelos de procedimientos, en los que ya no había auto de procesamiento y en los que, en algunos casos, ni siquiera existía posibilidad de casación. El acuerdo del Pleno no jurisdiccional de la Sala Segunda, adoptado en su reunión del día 9 de febrero de 2005, proclamó que los autos de sobreseimiento dictados en apelación en un procedimiento abreviado sólo son recurribles en casación cuando concurran estas tres condiciones: a) que se trate de un auto de sobreseimiento libre; b) que haya recaído imputación judicial equivalente a procesamiento, entendiéndose por tal resolución judicial en la que se describa el hecho, se consigne el derecho aplicable y se indiquen las personas responsables; c) el auto haya sido dictado en procedimiento cuya sentencia sea recurrible en casación. Esta idea ha sido reiterada en una línea jurisprudencial que puede considerarse plenamente consolidada y de la que las SSTS 836/2008, 11 de diciembre, 705/2008, 4 de noviembre y 612/2007, 1 de junio, son fieles exponentes. Criterio jurisprudencial que también inspira la nueva redacción del art. 848 de la LECrim, modificado por la Ley 41/2015, de 5 de octubre.

   En consecuencia, el Auto recurrido es susceptible de ser recurrido en casación.

   TERCERO .- Los recurrentes, doña Elena y don Teodoro, formalizan un único motivo de contenido casacional, al amparo de lo autorizado en el artículo 849.1° de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denunciando la infracción de los artículos 173. 1° y 510.1 a) y 3 CP.

   Para centrar el tema, hemos de consignar que se inició el procedimiento por denuncia de los recurrentes ante el grupo de Ciberdelincuencia de la Unidad de Delincuencia Especializada y Violenta, perteneciente a la Brigada Provincial de Policía Judicial, con motivo de que a través de la Red Social Twitter con nombre de usuario Jose Francisco (@ DIRECCION001) en el que vierten una serie de contenidos vejatorios y humillantes respecto al accidente del menor David y sobre su rescate.

   Las expresiones denunciadas se recogen en el Auto recurrido, concretamente en el siguiente párrafo:

   Los hechos denunciados consisten en la publicación en la red social Twitter, con el nombre de usuario Jose Francisco una serie de contenidos vejatorios respecto del accidente que sufrió el menor David quien falleció como consecuencia de la caída a un pozo de prospección en la localidad de DIRECCION000 (Málaga) el día 13 de enero de 2019. Entre ellos podemos citar "si es molesto aguantar las obras del vecino, imaginarlo agobiado que tiene que estar David con las perforaciones", " David el espermatozoide de Dios", "cómo has podido caer tan bajo, David", "el pozo lo hecho un hombre no, pues violencia machista", "si David comiera en burger king esto no habría pasado", "embutidos el Pozo patrocina este rescate", "soluciones habitacionales David", " David es el se ha quedado el condón dentro de la geología", "sólo falta que un meteorito caiga en el agujero de David ", "hoy se guardará un minuto de silencio por David en todos los campos de golf', "el juez entrega el cuerpo de David a sus padres y se les cae a otro hoyo", "lo único bueno del caso ha sido ver a tanta gente de vox partirse la cara por un niño gitano de nombre vasco".

   Existen otras expresiones que podrían ser recogidas en el Auto, en tanto que en el Auto del juez de instrucción, únicamente hace una cita ejemplificativa, aunque no es necesario tomarlas en consideración para fundamentar el sentido de esta resolución judicial.

   Los jueces «a quo» entienden que los hechos no son constitutivos ni de un delito contra la integridad moral (de los padres de David), ni de un delito contra la dignidad, incorporado hoy en el art. 510.1 a) y 3 del Código Penal.

   Para la resolución de esta queja casacional, hemos de resaltar los siguientes párrafos de la resolución judicial recurrida:

   Dice la Audiencia que «las expresiones vertidas en la red social Twitter no iban dirigidas a los familiares del menor, quienes al parecer tuvieron conocimiento de su contenido a través de terceras personas».

   Pero es claro que no es preciso para la comisión del delito que tales expresiones se dirijan directamente a los ofendidos, pues si la proyección es social, también lo es a los padres de David, quienes pudieron conocer tales comentarios precisamente a través de tales redes sociales o de terceros, que se lo comunicaron.

   Por lo demás, estamos de acuerdo con los jueces «a quo» cuando dicen que «su contenido carece de valor literario o humorístico. Se trata de expresiones de evidente mal gusto. Es perfectamente comprensible que ocasionaran profundo malestar a los padres del menor, contribuyendo a acrecentar el dolor que padecían como como consecuencia de la pérdida trágica de su hijo menor. Cualquier persona con un mínimo de sensibilidad puede compartir que las expresiones y mensajes eran sumamente reprobables».

   También en esa sede casacional, nos parecen, como a los jueces «a quibus», «reprobables».

   Incluso admitimos, como se argumenta en la resolución judicial recurrida, que «una cosa es que las referidas expresiones sean abiertamente censurables y otra muy distinta es que puedan ser calificadas como delito contra la integridad moral previsto en el artículo 173 del Código Penal».

   Ahora bien, discrepamos de la decisión de sobreseer libremente la causa por tratarse de una decisión prematura, en tanto que debe celebrarse el oportuno juicio oral, practicarse las pruebas solicitadas por las acusaciones, valorarse éstas, determinarse los elementos subjetivos y objetivos de delito, y tomar una decisión que resuelva la litis. Cerrarlo antes, es prematuro

   Solamente en aquellos casos en que, con toda seguridad, el resultado de la decisión judicial ha de ser absolutorio, puede adelantarse esta resolución por el órgano instructor, con la naturaleza de cosa juzgada. Esto se deduce del contenido del art. 640 cuando limita el sobreseimiento libre a los autores, cómplices o encubridores, únicamente cuando «aparezcan indudablemente exentos de responsabilidad criminal, continuándose la causa respecto a los demás que no se hallen en igual caso».

   Y, claro es, que, de ordinario, los elementos subjetivos del delito corresponde fijarlos al Tribunal sentenciador, y no al instructor.

   CUARTO .- Para conocer la estructura típica del invocado delito contra la integridad moral, hemos de hacer, casi telegráficamente, un repaso de nuestra doctrina legal, que con la STS 544/2016, de 21 de junio, expresa que el art. 173 del Código Penal constituye el tipo básico de las conductas incluidas dentro del Título VII del Libro II del CP, como delitos contra la integridad moral de las personas, esa integridad protegida ha sido identificada con la idea de dignidad e inviolabilidad de la persona y, tomando como referencia la STC 120/1990, de 27 de junio, abarca su preservación no solo contra ataques dirigidos a lesionar su cuerpo o espíritu, sino también contra toda clase de intervención en esos bienes que carezca del consentimiento de su titular.

   Se trata de un tipo delictivo -dice la STS 889/2005, de 30 de junio- de necesaria incorporación al texto penal, en cuanto supone dar una respuesta a la necesidad de evitar tratamientos inhumanos o degradantes, no sólo por parte del funcionario público o el que tiene autoridad (torturas), sino también por parte de los particulares cuando usan su situación de prepotencia o superioridad para degradar la moral de una persona, humillándola, deshonrándola, despreciándola o envileciéndola.

   La integridad moral, por ello, es un atributo de la persona, como ente dotado de dignidad por el solo hecho de serlo; esto es, como sujeto moral, en sí mismo, investido de la capacidad para decidir responsablemente sobre el propio comportamiento. La garantía constitucional de la dignidad, como valor de la alta calidad indicada, implica la proscripción de cualquier uso instrumental de un sujeto y de la imposición al mismo de algún menoscabo que no responda a un fin constitucionalmente legítimo y legalmente previsto ( STS 1218/2014, de 2 de noviembre).

   Según el Tribunal Constitucional, las tres nociones recogidas en el art. 15 CE (torturas, penas o tratos inhumanos) son, en su significado jurídico, nociones graduadas de una mimas escala que en todos sus tramos entrañan, sean cuales fueran los fines, padecimientos físicos o psíquicos ilícitos e infligidos de modo vejatorio para quien lo sufre y con esa propia intención de vejar y doblegar la voluntad del sujeto paciente ( SSTS 294/2003, de 16 de abril, 213/2005, de 25 de febrero).

   Por ello se puede hablar de un valor humano, con autonomía propia independiente y distinto de los derechos a la vida, a la integridad física, a la libertad y al honor. Esto es, la integridad moral configura un espacio propio y por consecuencia necesitado, susceptible y digno de protección penal. Y este espacio o ámbito propio se define fundamentalmente desde la idea de la inviolabilidad de la personalidad humana en el derecho a ser tratado como uno mismo, como un ser humano libre y nunca como un simple objeto, o si se prefiere podría hablarse de la incolumidad personal o de su inviolabilidad ( SSTS 1208/2004, de 2 de noviembre, 629/2008, de 10 de octubre).

   2. En cuanto a qué debe entenderse como trato degradante, de conformidad con el TEDH, es el que pueda crear en la víctima sentimientos de terror, angustia y de inferioridad susceptibles de humillarla, de envilecerla y de quebrantar, en su caso, su resistencia física o moral ( SSTS 1122/1998, de 29 de septiembre, 457/2003, de 14 de noviembre).

   3. Y respecto a la exigencia de conducta única o repetida, la jurisprudencia ha puesto el acento -de acuerdo con el tipo- en la intensidad de la violación, lo que puede derivarse de una sola acción particularmente intensa que integra las notas que vertebran el tipo, o bien una conducta mantenida en el tipo ( SSTS 213/2005, de 22 de febrero, 629/2008, de 10 de octubre).

   En efecto, el núcleo de la descripción típica está integrado por la expresión "trato degradante" que -en cierta opinión doctrinal- parece presuponer una cierta permanencia, o al menos repetición, del comportamiento degradante, pues en otro caso no habría «trato» sino simplemente ataque; no obstante ello, no debe encontrarse obstáculo, antes bien parece ajustarse más a la previsión típica, para estimar cometido el delito a partir de una conducta única y puntual, siempre que en ella se aprecie una intensidad lesiva para la dignidad humana suficiente para su encuadre en el precepto; es decir, un solo acto, si se prueba brutal, cruel o humillante puede ser calificado de degradante si tiene intensidad suficiente para ello ( SSTS 819/2002, de 8 de mayo, 1564/2002, de 7 de octubre, 1061/2009, de 26 de octubre).

   En suma, y como dice, la STS 957/2007, de 28 de noviembre, "... la integridad moral se configura como una categoría conceptual propia, como un valor de la vida humana independiente del derecho a la vida, a la integridad física, a la libertad en sus diversas manifestaciones o al honor.

   No cabe la menor duda que tanto nuestra Constitución como el CP. configuran la integridad moral como una realidad axiológica, propia, autónoma e independiente de aquellos derechos, y tan evidente es así que tanto el art. 173 como el art. 177 del CP . establecen una regla concursal que obliga a castigar separadamente las lesiones a estos bienes de los producidos a la integridad moral. De aquí se deduce también que no todo atentado a la misma, necesariamente, habrá de comportar un atentado a los otros bienes jurídicos, siendo posible imaginar la existencia de comportamientos típicos que únicamente quiebren la integridad moral sin reportar daño alguno a otros bienes personalísimos.

   Resulta pues obligado delimitar el concepto penal de integridad moral que, evidentemente, no cabe confundir con el derecho fundamental a la misma.

   Una primera aproximación podría realizarse desde la idea de la dignidad de la persona ( art. 10 CE ), pero esta resulta insuficiente porque la dignidad constituye el fundamento último de todos los derechos fundamentales y quizá el propio sistema de garantías y libertades de un Estado de Derecho. El Tribunal Constitucional no fija un concepto preciso de integridad moral pero sí puede afirmarse que le otorga un tratamiento autónomo de otras valoraciones, e interpreta un concepto desde la idea de la inviolabilidad de la personalidad humana, es decir, el derecho a ser tratado como persona y no como cosa. Así habla de "sensación de envilecimiento" o de "humillación, vejación e indignidad". La STC 120/90 de 27.6 nos puede servir de paradigma de la posición de dicho Tribunal al decir que el art. 15 CE . garantiza el derecho a la integridad física y moral "mediante el cual se protege la inviolabilidad de la persona no solo contra ataques dirigidos a lesionar su cuerpo o espíritu, sino también contra toda clase de intervención en esos bienes, que carezca del consentimiento del titular", así pues, la inviolabilidad de la persona aparece como idea central en esta materia.

   Todas estas consideraciones anteriores ponen de manifiesto que la idea de integridad moral posee un reconocimiento constitucional (art. 15) y jurídico-penal (arts. 173 y 177), que además supone la existencia de un bien jurídico, de un valor humano, con autonomía propia, independiente y distinto de los derechos a la vida, a la integridad física, a la libertad y al honor. Esto es, que la integridad moral configura un espacio propio y por consecuencia necesitado, susceptible y digno de protección penal. Y este espacio o ámbito propio, se define fundamentalmente desde la idea de la inviolabilidad de la personalidad humana en el derecho a ser tratado como uno mismo, como un ser humano libre y nunca como un simple objeto. En este sentido, el Tribunal Constitucional viene vinculando -como ya hemos señalado- la integridad con la inviolabilidad de la persona ( SSTC 120/90 , 137/90 y 57/94 ) y en la doctrina científica se relaciona con los conceptos de "incolumidad e integridad o inviolabilidad personal".

   Esta Sala, en Sentencia 3.10.2001 , analiza el concepto de integridad moral, que es el bien jurídico protegido, declarando: "El art. 15 de la Constitución reconoce a todos el derecho a la "integridad moral" y proscribe con carácter general los "tratos degradantes". La integridad moral es un atributo de la persona, como ente dotado de dignidad por el solo hecho de serlo; esto es, como sujeto moral, en sí mismo, investido de la capacidad para decidir responsablemente sobre el propio comportamiento. La garantía constitucional de la dignidad, como valor de la alta calidad indicada, implica la proscripción de cualquier uso instrumental de un sujeto y de la imposición al mismo de algún menoscabo que no responda a un fin constitucionalmente legítimo y legalmente previsto.

   La STS 213/2005 de 22 de febrero abunda en esas ideas: "De acuerdo con lo expuesto la integridad moral estaría compuesta por vía negativa por elementos subjetivos, tales como los constituidos por la humillación o vejación sufrida por la víctima que se ve tratada de forma instrumental y desprovista de su dignidad, pudiendo, además, concurrir la nota del dolor físico, y también por elementos objetivos en referencia a la forma y modo en que se produce el ataque.

   Ciertamente la descripción típica está formulada en términos amplios que rozan por su imprecisión descriptiva con el principio de taxatividad penal.

   En todo caso la nota que puede delimitar y situar la conducta dentro de la órbita penal radica, por paradójico que parezca, en un límite que es a su vez difuso, nos referimos a la nota de la gravedad "....menoscabando gravemente su integridad moral....", nos dice el art. 173 del Código Penal , esta exigencia de gravedad, deja claro que no todo trato degradante será típico conforme al art. 173, sino sólo los más lesivos, ello nos reenvía a la práctica jurisdiccional de los Tribunales Internacionales y de la Jurisdicción interna.

   De ello se derivarían como elementos que conforman el concepto de atentado contra la integridad moral los siguientes - STS 294/2003 de 16 de abril -:

1. Un acto de claro e inequívoco contenido vejatorio para el sujeto pasivo.

2. La concurrencia de un padecimiento físico o psíquico.

3. Que el comportamiento sea degradante o humillante con especial incidencia en el concepto de dignidad de la persona-víctima".

   QUINTO .- Hemos reproducido la configuración y estructura típica del delito contra la integridad moral, porque su análisis es necesario para adoptar la decisión casacional que sea procedente, pues conforme a lo que tenemos declarado en la Sentencia anteriormente citada ( STS 32/2017, de 26 de enero), nuestra respuesta acerca del acierto o de la equivocación del órgano de instancia exige hacer una puntualización previa: la decisión de la Audiencia Provincial de cierre adelantado del juicio oral por falta de los presupuestos indispensables para calificar los hechos como constitutivos de delito, no podría ser confirmada por esta Sala si lo que estuviera en cuestión fuera la intensidad de unos indicios o la interpretación de la estructura típica de los delitos por los que el Fiscal pretende formular acusación. El recurso de casación no proporciona un marco procesal adecuado para resolver de forma anticipada lo que debería ser objeto de debate en el plenario (sin perjuicio de la decisión final que se tomó en el citado precedente).

   Es decir, nuestra doctrina jurisprudencial, de la mano de la Sentencia citada, impide el cierre adelantado -como ocurre en este caso-, cuando estén en juego la intensidad de los indicios concurrentes o la interpretación de la estructura típica del delito que va a ser enjuiciado.

   Con esta jurisprudencia, tal cierre prematuro no puede ser sancionado ni como correcto ni como proporcional por esta Sala Casacional.

   Pero, como hemos visto, en nuestro caso tanto están en juego la intensidad de los indicios, como la interpretación de la estructura típica del delito imputado contra la integridad moral, incluso el análisis de la gravedad de las conductas denunciadas, pues, en efecto, la integridad moral está compuesta por elementos subjetivos, tales como los constituidos por la humillación o vejación sufrida por la víctima que se ve golpeada de forma instrumental y desprovista de su dignidad, pudiendo, además concurrir la nota del dolor físico o moral, y también por elementos objetivos en referencia a la forma y modo en que se produce el ataque.

   Nosotros no podemos profundizar más en esta interpretación porque no queremos invadir una decisión que solamente al Tribunal sentenciador corresponde, cuando indudablemente, como dice la Audiencia, los comentarios son «reprobables».

   Ello hace que cerrar el caso en este momento, sea un juicio adelantado, o prematuro, que, por tal, no debe sustraerse al plenario, en cuya sede se valorarán todos los componentes necesarios para adoptar una decisión de fondo, sin cercenar apresuradamente tal debate, al que tiene, en virtud de estas consideraciones, indudablemente, derecho la acusación.

   Por consiguiente, será estimado el motivo, en lo referente al expresado delito contra la integridad moral, sin que existan elementos, como bien razona la Sala de instancia, respecto al imputado art. 510, reproduciendo las argumentaciones de la Audiencia en este sentido.

   En consecuencia, procede rehabilitar como más procedente la resolución dictada por el juez de instrucción, con fecha 27 de mayo de 2019, exclusivamente con respecto al delito contra la integridad moral, declarando de oficio las costas procesales de esta instancia casacional.

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

Estimando el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de por la representación legal de la Acusación particular DOÑA Elena y DON Teodoro contra Auto 843/2019, de 21 de noviembre de 2019 de la Sección 29ª de la Audiencia Provincial de Madrid, y revocando el sobreseimiento libre, ordenamos la transformación de las diligencias previas en procedimiento abreviado, exclusivamente por el delito definido en el art. 173 del Código Penal, dando el trámite correspondiente a la causa, con declaración de oficio de las costas procesales de esta instancia casacional.

Comuníquese la presente resolución a la Audiencia de procedencia, con devolución de la causa que en su día remitió, interesándole acuse de recibo.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

Julián Sánchez Melgar Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre Carmen Lamela Díaz

Ángel Luis Hurtado Adrián Javier Hernández García

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VOTO PARTICULAR QUE FORMULA EL MAGISTRADO JAVIER HERNÁNDEZ GARCÍA A LA SENTENCIA NÚM. 1023/2021, DE FECHA 17 DE ENERO DE 2022.

Lamento sinceramente no poder suscribir la sentencia que en este caso se ha dictado y considero un deber manifestar mi discrepancia, que se centra en la estimación del motivo formulado por la acusación particular.

1. Desde mi mayor consideración y respeto a la opinión mayoritaria estimo que el recurso contra la decisión de sobreseimiento libre de la Audiencia Provincial debería haber sido desestimado. No identifico razones que justifiquen la prosecución del proceso inculpatorio.

2. Como de manera reiterada ha destacado el Tribunal Constitucional, la parte que ejercita la acción penal no adquiere por ello un derecho incondicionado a la plena sustanciación del proceso, sino solo a un pronunciamiento motivado del tribunal que exprese las razones por las que, en su caso, inadmite su tramitación de conformidad a las previsiones de sobreseimiento, libres o provisionales, contempladas en la LECrim - SSTC 34/2008, 40/2010, 106/2011, 193/2011, 26/2018-.

   El tribunal de instancia dispone de amplios y contundentes mecanismos previstos expresamente en la norma para ordenar la crisis del proceso, en particular cuando no concurran indicios de criminalidad en la persona previamente sometida, como imputado, al proceso o cuando los hechos justiciables, suficientemente delimitados, carecen de relevancia penal. Lo que conecta con la necesaria vigencia de la presunción de inocencia como regla de tratamiento procesal que impone que nadie debe ser sometido al proceso si no hay razones sólidas que lo justifiquen y su corolario, relativo a que el proceso inculpatorio no puede continuar si la instrucción no ofrece sólidas razones para ello.

   La imputación constituye, de forma primaria, una fuente de sometimiento al proceso y, por tanto, supone, o puede suponer, también, una afectación del principio de presunción de inocencia entendido como estándar que garantiza el estatuto de libertad de los ciudadanos. Dicha actuación procesal reclama por ello un razonable fundamento que justifique, precisamente, la necesidad de dicha limitación. Un ciudadano no debe defenderse por ser llamado como inculpado sino solo porque hay razones que justifican que sea llamado como tal. Como recuerda de forma admonitora el Tribunal Constitucional - SSTC 41/98, 87/2001- las reglas de imputación deben administrarse con particular prudencia, no sometiendo al proceso penal a ninguna persona si no hay causa para ello y no manteniendo dicho efecto de inculpación si desparecen las causas o razones que lo justificaron.

3. Y en el caso, considero que la instrucción desarrollada ofrece suficiente información fáctica para poder abordar, en términos materiales, un juicio normativo riguroso, cuyos resultados arrojan, a mi parecer, claros indicadores de atipicidad penal en la conducta del responsable de los tuits, objeto del proceso. No encuentro, por tanto, razones que justifiquen la continuación de la causa y la plena sustanciación de la acción penal promovida.

4. Sentado lo anterior, y como anticipaba, considero que los hechos justiciables, objeto del proceso, no son penalmente relevantes.

   Las razones son las siguientes: la primera, a modo de pórtico, tiene que ver con las propias condiciones de emisión y recepción de las expresiones que la mayoría del tribunal considera que, prima facie, pudieran integrar un delito contra la integridad moral del artículo 173.1 CP. A mi parecer, lo expresado y el marco expresivo utilizado para ello condicionan sustancialmente la valoración normativa, arrojando un resultado claramente negativo.

5. En términos muy sintéticos, debe recordarse que la emisión de pensamientos, ideas u opiniones constituye el genuino contenido del derecho a la libertad de expresión. A diferencia de otros modelos constitucionales que precisan con especial detalle en el propio texto constitucional qué tipo de expresiones quedan excluidas del objeto del derecho a la libre expresión, nuestra Constitución, siguiendo el modelo más común en el constitucionalismo europeo de postguerra que, en este punto, mira a la tradición constitucional norteamericana, opta, por un lado, por una configuración amplia del objeto del derecho y, por otra, por una técnica de restricciones específicamente constitucional. De tal modo, cualquier idea expresada supone, de entrada, ejercicio del derecho a la libertad de expresión por lo que su restricción debe responder a específicas causas y finalidades con relevancia constitucional, marcadas, además, por el principio de proporcionalidad. Por el especial papel constitutivo que desempeña el derecho a la libertad de expresión en la propia Democracia y en el sistema constitucional de derechos y libertades toda limitación exige una particular justificación y ha de ajustarse a un método de restricción específicamente constitucional. En primer lugar, se debe identificar si la necesidad de restricción está expresamente prevista en la ley; en segundo lugar, si responde a una finalidad legítima; y, finalmente, si en todo caso, el resultado limitante del ejercicio resulta necesario para la conservación del orden en una sociedad democrática. Se trata de « la necesidad imperiosa de restricción», a la que de manera reiterada se refiere la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos -vid. entre muchas, STEDH, caso Solulas y otros c. Francia, de 10 de julio de 2008-. Son tres fases cumulativas que, además, interaccionan entre sí, prestando sentido y justificación final al resultado limitador que se alcance. Un resultado limitador que solo puede tener transcendencia penal en supuestos residuales, tal y como recuerda siempre que tiene ocasión el Tribunal Europeo de Derechos Humanos -vid. por ejemplo, la reciente STEDH, caso Erkizia Armandoz c. España, de 22 de junio de 2021-.

   La restricción constitucionalmente compatible del derecho a la libertad de expresión exige evaluar las consecuencias sistemáticas que pueden proyectarse sobre el rol funcional de tal derecho como instrumento decisivo de configuración de las bases comunicativas del pluralismo social y político. Debe medirse en qué medida puede provocar un sistemático o extendido efecto desaliento en el ejercicio del derecho. Para lo que resulta decisivo evaluar las características aflictivas, la intensidad, el potencial limitador del concreto medio o instrumento que pueda utilizarse para la restricción y fijar con la mayor precisión posible las razones que justifican esa concreta restricción para evitar un « efecto desbordamiento». El riesgo, como lo describe un destacado constitucionalista norteamericano, « de abrir una grieta en los muros de la protección constitucional de la libertad de expresión o de inclinar la pendiente a la censura».

6. No cabe duda, por tanto, que el derecho a la libertad de expresión puede ser limitado, que la protección constitucional a lo expresado puede ceder cuando se incita de manera directa y significativa al odio, basado en la intolerancia, el racismo, la exclusión de colectivos vulnerables, a la violencia o cuando concurren fines discriminatorios y vejatorios contra las minorías políticas o religiosas -vid. SSTEDH, caso Féret c. Bélgica, de 16 de julio de 2009; caso Atamanchuk c. Rusia, de 11 de febrero de 2020-. También cuando la expresión se utiliza como instrumento para menoscabar la dignidad del ser humano y su propio valor como persona -vid. STC 93/2021-. Precisando el Tribunal Europeo de Derechos Humanos que sin perjuicio de la necesidad de examinar con especial atención los supuestos en los que se utiliza la sátira o formas de expresión con aparente contenido humorístico -vid. SSTEDH, caso Vereinigung Bildender Künstler c. Austria, nº 8354/01, § 33, de 25 de enero de 2007; caso Alves da Silva c. Portugal, nº 41665/07, § 27, de 20 de octubre de 2009; caso Tuþalp c. Turquía, nº 32131/08 y 41617/08, § 48, de 21 de febrero de 2012-, ello no impide su restricción cuando el discurso empleado permita identificar con total claridad un ataque frontal y abrupto contra los valores de la Convención -vid. STEDH, caso M'Bala M'Bala c. Francia, de 20 de octubre de 2015-.

   Como se afirma por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en la reciente STEDH, caso Z.B c. Francia, de 2 de septiembre de 2021, nº 46883/15, " si bien estas formas de expresión no pueden ser evaluadas o censuradas únicamente en función de las reacciones negativas o de indignación que puedan generar, no están exentas de los límites establecidos en el apartado 2 del artículo 10 de la Convención. En efecto, el derecho al humor no es omnipresente y quien se acoge a la libertad de expresión asume, en palabras de ese párrafo, deberes y responsabilidades".

7. Pero tampoco ofrece dudas, a mi parecer, que toda restricción debe responder a las exigencias convencionales y constitucionales de proporcionalidad. Hasta el punto de que una errónea selección de la fórmula de restricción puede privar de justificación constitucional al resultado producido -SSTEDH, caso Rodríguez Ravelo c. España, de 12 de enero de 2016; caso Jiménez Losantos, de 14 de junio de 2016-.

   Lo que se proyecta, en los términos ya apuntados, con particular intensidad cuando se trata de instrumentos penales de restricción. Como también nos recuerda el TEDH, la naturaleza y la gravedad de las penas impuestas son factores que deben tenerse en cuenta al evaluar la proporcionalidad de una injerencia en el derecho a la libertad de expresión, constituyendo la imposición de una condena penal una de las formas más graves de injerencia en el derecho a la libertad de expresión -vid. STEDH, caso Reichman c. Francia, nº 50147/11, § 73, 12 de julio de 2016-. Cuestión esta sobre la que también se ha pronunciado de manera reiterada nuestro Tribunal Constitucional, insistiendo en " los riesgos derivados de la utilización del ius puniendi en la respuesta estatal ante un eventual ejercicio, extralimitado o no, del derecho a la libertad de expresión por la desproporción que puede suponer acudir a esta potestad y el efecto desaliento que ello puede generar. Así, en dicha resolución se afirma que los límites a los que está sometido el derecho a la libertad de expresión deben ser siempre ponderados con exquisito rigor, habida cuenta de la posición preferente que ocupa la libertad de expresión, cuando esta libertad entra en conflicto con otros derechos fundamentales o intereses de significada importancia social y política respaldados por la legislación penal. A ese respecto se incide en que, cuando esto sucede, esas limitaciones siempre han de ser interpretadas de tal modo que el derecho fundamental a la libertad de expresión no resulte desnaturalizado, lo que obliga al juez penal a tener siempre presente su contenido constitucional para 'no correr el riesgo de hacer del Derecho penal un factor de disuasión del ejercicio de la libertad de expresión, lo que, sin duda, resulta indeseable en el Estado democrático" -vid. SSTC 177/2015, 112/2016, 35/2020-.

   Lo que traslada al juez penal una precisa obligación de interpretación restrictiva de los elementos integrantes de la tipicidad, incluso acudiendo a la teoría de la corrección negativa del tipo, y de la propia medición de la idoneidad lesiva de la acción formalmente típica a partir de la gravedad de la pena prevista.

8. Pues bien, en el caso, coincido plenamente con mis colegas que conforman la mayoría que el ejercicio de la libertad de expresión no puede servir de excusa para el insulto, ni tampoco convertirse en un instrumento para menoscabar la dignidad del ser humano y su propio valor como persona. También comparto, sin matices, que el contenido de los tuits redactados y divulgados por el Sr. Jose Francisco, durante el proceso de búsqueda del cuerpo del niño David y de su posterior sepelio, pese a su pretendido tono sarcástico y humorístico, patentizan, de contrario, inhumanidad e insensibilidad hacia el dolor y el sufrimiento de los familiares del niño fallecido en tan traumáticas circunstancias. Y que, por ello, pueden suponer una fuente de daño moral que podría justificar su condena al resarcimiento.

9. Pero creo que dicha obligación de reparación debería exigirse exclusivamente por la vía civil ex artículo 1902 CC y L.O 1/82. Considero, como anticipaba, que los hechos no son constitutivos de delito y que su provisoria subsunción en el tipo del artículo 173.1 CP, como título de inculpación, no supera, ya en este momento del proceso, la primera condición del test convencional de restricción pues creo que no hay acción típica -sin perjuicio, además, de la marcada desproporcionalidad que podría darse en caso de condena por la imposición de una pena privativa de libertad que podría llegar a los dos años de prisión-.

10. Coincido plenamente con el tribunal ad quem que no cabe identificar el "trato degradante" que como modalidad de acción exige el tipo del artículo 173.1º CP. Considero que el núcleo de la acción -«infligir»- reclama una interacción directa entre víctima y victimario mediante la que este último pretenda cosificar a la primera. El trato debe consistir en una intervención directa sobre el sujeto pasivo que tenga un efecto inmediato sobre su esfera corporal y anímica, que puede provenir de una agresión física, de la sumisión de la víctima a ciertas condiciones humillantes o de obligarla a llevar a cabo determinados comportamientos degradantes bajo amenazas, con un resultado de afectación grave de la integridad moral.

11. Y creo, sinceramente, que estas condiciones hipotéticas de tipicidad no se dan en el caso. La acción de emitir en una red social como twitter mensajes en condiciones de recepción absolutamente aleatorias y difusas -sin olvidar, además, el exiguo número de seguidores del concreto perfil- con un contenido pretendidamente sarcástico no cabe calificarla, sin riesgo de comprometer el principio de estricta tipicidad garantizado en el artículo 25 CE, de trato degradante a efectos típicos, aunque el contenido haya llegado a las personas ofendidas.

    La red social, por su singular mecanismo de divulgación de los contenidos emitidos, se interpone entre el emisor y los receptores potenciales hasta el punto de impedir que la emisión del mensaje, por sí mismo, pueda considerarse una acción típica penalmente relevante mediante la que se inflige un trato degradante en los términos descritos en el artículo 173.1 CP. Sin interacción personal, sin condiciones comunicativas directas y buscadas que provoquen un efecto inmediato de sujeción a la voluntad de degradación del victimario y una afectación grave a la dignidad de la víctima, no puede considerarse producido el delito del artículo 173.1 CP.

12. Los contenidos de los tuits dicen muy poco del sentido de la humanidad y del respeto por el dolor ajeno de su emisor, pero su divulgación por la red social no es, a mi parecer, constitutiva de delito. Creo que el daño moral provocado puede resarcirse y repararse, en términos constitucionalmente proporcionales, mediante el ejercicio de acciones civiles -vid. STC 93/2021, caso Sra. Peris García contra familiares del torero fallecido, Sr. Horacio-.

13. Por todas las razones expuestas, considero que el motivo de casación debería haber sido desestimado.

    En Madrid, a 20 de diciembre de 2021.