ATS, 29 de Abril de 2015

En las Diligencias Previas 6/13 del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, por el Instructor designado, se dictó auto de 13.05.14 de continuación de las Diligencias previas por los trámites del Procedimiento Abreviado en relación a los hechos del apartado A) y de sobreseimiento libre respecto a los hechos apartado B), auto frente al que se interpone recurso de apelación, por parte de las acusaciones particulares, respecto al sobreseimiento libre, y por la defensa y el Ministerio Fiscal contra la transformación en Procedimiento Abreviado, acordando por auto de 18.06.14 de la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Rollo de Apelación 17/14 , estimar el segundo acordando el sobreseimiento y desestimar el primero, confirmando el sobreseimiento. Frente al mismo se anuncia intención de presentar recurso de casación cuya preparación fue denegada por auto de 22.07.14 . De lo expuesto dimana este recurso de queja.

Con fecha 26 de septiembre, se presentó escrito del Procurador Sr. Vázquez Guillén, en nombre y representación de Angelina , y en igual fecha, escrito del Procurador Sr. Granados Bravo en nombre y representación de Carmelo , personándose ambos como recurrentes en cumplimiento del emplazamiento efectuado por el Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, formalizando los recursos, el primero se apoya en el art. 848 y Pleno de 2005, y el segundo fundamenta en razones de fondo.

La Abogacía del Estado, en representación de Elias , presentó escrito de 8 de octubre en el Registro General de este Tribunal Supremo, personándose como parte recurrida e impugnando el recurso.

El Ministerio Fiscal, por escrito de 29 de octubre, dictaminó: "...Los recurrente articulan el Recurso en dos apartados. El primero se refiere a la inadmisión del Recurso de Casación respecto al sobreseimiento libre, acordando en Apelación por la Sala de lo Civil y Penal del TSJ..." "...En el segundo apartado del Recurso, los recurrente aducen como justificación del acceso al recurso de Casación que, el Auto dictado por la Sala de lo Civil y Penal del TSJ de Andalucía que confirma el del Instructor respecto al Apdo. B), lo hace por otros fundamentos distintos a los de la Instancia..." "...En definitiva, los recurrentes sostienen la indefendible pretensión de que el Auto, tantas veces mencionado de la Sala de lo Civil y Penal, cambia lo valorado por el Instructor, creando un nuevo Auto de sobreseimiento que debe ser recurrible en Casación. El razonamiento, como se ha dicho, es indefendible pues no se altera la Resolución del Instructor, acordando el sobreseimiento libre, que es lo fundamental, aunque se aduzcan razones distintas conducentes al mismo fin.

Por lo expuesto, procede desestimar la Queja con las costas.".

Este recurso ha sido sometido a Pleno no jurisdiccional de esta Sala celebrado el día 4 de marzo de 2015.

Objeto de la queja.

El Tribunal Superior de Justicia decidió el sobreseimiento de la causa e inadmitió el recurso de casación intentado preparado contra tal decisión por la acusación no pública. El recurrente en queja denuncia esa inadmisión

Nos encontramos ante una resolución caracterizada por:

1. Ha sido dictada por un Tribunal Superior de Justicia

2. Resolviendo una apelación formulada contra la decisión de uno de sus componentes, que instruía la causa contra un aforado

3. Por los trámites del procedimiento abreviado

4. En el cual el instructor había decidido: 1º: continuar la preparación del juicio oral contra persona determinada y 2º: no hacerlo por otros delitos objeto de imputación.

5. El TSJ por medio de la Sala de lo Civil y Penal decidió resolviendo sendas apelaciones formuladas por acusación e imputado , confirmar el segundo de los pronunciamientos y revocar el primero; ordenado , en consecuencia, el sobreseimiento libre de la causa.

Fundamentos de la queja.

Precisa que, además de ser recurrible el auto del TSJ en casación por haber ordenado ex novo el sobreseimiento de la causa en cuanto a un delito respecto del que el Instructor había mantenido la imputación del querellado, también lo es la parte de la resolución del TSJ que ratifica la decisión de sobreseimiento dictada por dicho Instructor en relación a otros delitos que se le atribuían en la querella. En particular, en este segundo caso, cuando los fundamentos de la ratificación por el TSJ disienten de los considerados por el Instructor, ya que de esa suerte deriva indefensión para el acusador que no habría tenido opción a alegar respecto de esos nuevos fundamentos.

Invoca lo acordado por el Pleno no jurisdiccional de la Sala Segunda de este Tribunal Supremo en 9 de febrero de 2005 , al que no cabría oponer, por aislada, la resolución de la Sala Segunda en 26 de octubre de 2012.

La parte que se queja invoca también el derecho al recurso . La inadmisión a trámite de la casación vulneraría, en su parecer, el artículo 848 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Sistema de recursos en las causas contra aforados .

La exigencia de preservar el contenido de la garantía constitucional del juez imparcial, supuso la introducción de la previsión específica, en cuanto a la determinación de la figura del instructor de dichas causas, establecida en los artículos 53.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (En las causas a que se refieren los números segundo y tercero del párrafo anterior se designará de entre los miembros de la Sala, conforme a un turno preestablecido, un instructor, que no formará parte de la misma para enjuiciarlas) y 73.4 de la misma Ley Orgánica del Poder Judicial (Para la instrucción de las causas a que se refieren los párrafos a) y b) del apartado anterior se designará de entre los miembros de la Sala, conforme a un turno preestablecido, un instructor que no formará parte de la misma para enjuiciarlas) según el aforado lo sea al Tribunal Supremo o a un Tribunal Superior de Justicia.

En lo que se refiere a los recursos contra las resoluciones recaídas en las respectivas causas, en defecto de norma específica , debe partirse de las disposiciones que regulan los respectivos procedimientos ordinario, abreviado o el específico para las causas ante el Tribunal del Jurado. Así, contra las decisiones del Instructor, designado conforme a las normas antes citadas, de entre los Magistrados del Tribunal competente, procederán respectivamente los mismos recursos que proceden en los respectivos tipos de procedimiento contra las decisiones del Juez de Instrucción que tramita el sumario, las diligencias previas, la fase de preparación del juicio oral o la fase previa a la remisión de la causa a la Audiencia para el juicio ante Tribunal del Jurado.

Y, por otro lado, contra las decisiones del Tribunal que enjuicia al aforado, procederán también los mismos recursos que proceden en los respectivos tipos de procedimiento contra las decisiones de la Audiencia, Juez de lo Penal o Tribunal del Jurado . En este último caso, cuando se trate de resoluciones del Magistrado del Tribunal del aforamiento, en el desempeño de la función de Magistrado Presidente, procederán los mismos recursos que contra el Magistrado-Presidente en causas contra no aforados, debiendo los recursos devolutivos entenderse admitidos, no para ante la Audiencia, sino para ante el Tribunal del juicio del aforado. Y cuando la resolución se adopte contra la decisión del Tribunal del Jurado, si el recurso, previsto de manera común en dichos procedimientos, es devolutivo, en el caso del aforado ante el Tribunal Superior de Justicia, el competente para resolver será, en su caso, el Tribunal Supremo.

Conforme a este criterio, y teniendo en cuenta el acuerdo del Pleno no jurisdiccional de esta Sala Segunda invocado por el recurrente en queja, debemos examinar si existe norma específica autorizante de la casación o ha de estarse a la analogía que dejamos expuesta.

Norma reguladora de la admisión de recurso de casación contra la decisión en apelación ordenando el sobreseimiento de la causa .

Es necesaria una advertencia previa: en el marco de un procedimiento ordinario no cabe el supuesto de decisión de sobreseimiento al resolver la apelación . En dicho procedimiento el sobreseimiento siempre y sólo lo puede ordenar el Tribunal del juicio. Pero no con ocasión de una apelación. Aunque, por estimación de ésta, puede dejar sin efecto un procesamiento. Pero la decisión de sobreseer será siempre de su exclusiva competencia. Y ello precisamente durante la tramitación de la denominada fase intermedia.

Cuando el trámite seguido es el propio del denominado procedimiento abreviado, la decisión puede adoptarse ya inicialmente por el Juez de Instrucción o y también por la Audiencia (sea o no ésta la competente para el juicio), en vía de recurso, ya sea, en este caso, confirmando el sobreseimiento previamente acordado por el Juez de Instrucción, lo adopte éste en el trámite de conclusión de diligencias previas o lo adopte al denegar la apertura del juicio, ya sea, en otro caso, revocando la decisión al respecto de aquél por la que ordena seguir el procedimiento a la fase preparatoria del juicio oral.

Conforme a la analogía entre procedimientos contra aforados y los demás, las resoluciones de la Audiencia en procedimientos contra no aforados deben equipararse a las del Tribunal Superior de Justicia competente para el juicio en las causas contra aforados.

Por otra parte ha de partirse de que el artículo 847 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (tras su reforma por la LOTJ), establece que : Procede el recurso de casación por infracción de ley y por quebrantamiento de forma contra: a) las sentencias dictadas por la Sala de lo Civil y Penal de los Tribunales Superiores de Justicia en única o en segunda instancia.

Y el artículo 848 (tras su reforma por la LOTJ ), añade: Contra los autos dictados, bien en apelación por las Salas de lo Civil y Penal de los Tribunales Superiores de Justicia bien con carácter definitivo por las Audiencias, sólo procede el recurso de casación, y únicamente por infracción de ley , en los casos en que ésta lo autorice de modo expreso .

A los fines de este recurso, los autos de sobreseimiento se reputarán definitivos en el solo caso de que fuere libre el acordado, por entenderse que los hechos sumariales no son constitutivos de delito y alguien se hallare procesado como culpable de los mismos.

Los artículos de previo pronunciamiento ¬ artículos 666 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ¬ pueden culminar en decisión de sobreseimiento ¬ artículo 675 de la misma ley ¬ a dictar por las Audiencias, en el marco del procedimiento ordinario. Tales resoluciones son recurribles en apelación, en caso de que mande seguir la causa, como reza literalmente el artículo 676 de aquella ley procesal . La apelación solamente puede competer al Tribunal Superior de Justicia. Y la decisión de esta apelación es susceptible de casación, si el Tribunal Superior de Justicia, estimando que no procede seguir la causa, ordena el sobreseimiento libre y se encontrare procesado algún imputado (artículo 848).

Y lo mismo cabe decir si quien ordena seguir la causa es el Magistrado- Presidente, en causa contra aforado, y, conforme al artículo 676 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , su decisión es recurrida en apelación ante el Tribunal Superior de Justicia. Si éste revoca la decisión del Instructor y ordena el sobreseimiento libre de la causa, respecto de aquél contra el que se ordenó la apertura del juicio oral, su decisión es recurrible en casación, de conformidad con el artículo 848 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ( artículos 36.1 y 36.2 de la LOTJ ).

Así pues, análogamente, los requisitos para admitir la casación contra decisiones del Tribunal Superior de Justicia , en supuestos como el que dio lugar a la queja que ahora examinamos, en los que se sigue procedimiento abreviado contra aforado , serán:

1. Auto dictado por el Tribunal Superior de Justicia.

2. En procedimiento que sigue los trámites del abreviado.

3. La resolución recae al resolver la apelación.

4. Imponiendo el sobreseimiento libre.

5. Preexistencia de una decisión del Magistrado que instruía en la que ordenaba la continuación a la fase de preparación de juicio oral y se indicaban hechos, delito y persona a la que se atribuían, es decir, equivalente al procesamiento.

   Por lo que se refiere a la existencia de norma legal autorizante de la casación , en causas acomodadas al trámite del abreviado, ha de estarse al acuerdo del Pleno de esta Sala de 9 de febrero de 2005 .

   En él acordamos:

   Los autos de sobreseimiento dictados en apelación en un procedimiento abreviado sólo son recurribles en casación cuando concurran estas tres condiciones:

   Se trata de un auto de sobreseimiento libre.

   Haya recaído imputación judicial equivalente a procesamiento, entendiéndose por tal resolución judicial en la que se describa el hecho, se consigne el derecho aplicable y se indiquen las personas responsables.

   El auto haya sido dictado en procedimiento cuya sentencia sea recurrible en casación.

   Estas tres condiciones concurren en el presente caso:

1. El Tribunal Superior de Justicia ordenó, al resolver la apelación, el sobreseimiento libre por auto de 18 de junio de 2014 .

2. En la causa seguida contra D. Elias y respecto del cual el Magistrado que desempeñaba las funciones de Instructor ordenó seguir la fase preparatoria de juicio oral por auto de fecha 13 de mayo de 2014 .

3. El delito que se le imputaba por el Instructor era el previsto en el art. 536 del Código Penal consistente en atentado contra la intimidad.

4. La sentencia que habría de poner fin a la causa, en cuanto dictada por el Tribunal Superior de Justicia, al tratarse de aforado, sería recurrible en casación, conforme al artículo 847 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

   El debate se puede suscitar si se entiende que, al dictar el sobreseimiento el órgano de la apelación, previamente decide dejar sin efecto la resolución del Juez Instructor que, al modo del procesamiento, mandaba seguir contra el imputado a la fase de preparación del juicio oral. Tal secuencia en la conformación de la decisión, implicaría que, cuando se pasa a ordenar el sobreseimiento, ya ha decaído la imputación formal ínsita en el auto de transformación o en el que ordena el pase a la fase de preparación del juicio oral. Por tanto el sobreseimiento se ordena cuando ya no existe persona imputada al modo equivalente al procesamiento.

   Tal secuencia, sin embargo, no es específica de las causas contra aforados. La situación es idéntica a la que se produce cuando la Audiencia, en caso de apelación dentro del procedimiento abreviado, revoca la decisión del Instructor, por la que ordenaba seguir a la fase de preparación del juicio oral y, como consecuencia, decide el sobreseimiento.

   Ni en uno ni en otro caso existe una doble decisión al resolver la apelación. Existe solamente una decisión : la que se funda en la inexistencia de razones para seguir causa contra persona determinada.

   De ahí la falacia de construir una solución de continuidad en el procedimiento, escindiendo la única decisión ¬no seguir causa contra un imputado¬ para considerar lo que son solamente sus efectos ¬sobreseimiento¬ como otra decisión separada de aquélla y posterior.

Doctrina de la Sala Segunda del Tribunal Supremo.

Este Tribunal Supremo, conforme a su previa decisión por el Pleno, ha admitido el recurso de casación cuando la Audiencia revoca la imputación ínsita en el auto de transformación e impone el sobreseimiento al resolver en apelación.

No acepta la más o menos ingeniosa tesis de que, al revocar el auto de transformación de Previas y , a continuación, sobreseer , esto último ocurre sin que subsista ya, y por eso, la imputación formal .

En la STS núm. 613/2013 de 8 julio se admitió la casación instada por la acusación particular, y se entró en el fondo (desestimando el recurso), pese a que el sobreseimiento se titulaba provisional, por entender que era en realidad libre. La Audiencia había revocado la imputación de unos querellados al estimar la apelación de éstos, ordenando el sobreseimiento respecto de los mismos.

En la Sentencia Tribunal Supremo núm. 405/2009 de 13 abril la Audiencia había estimado íntegramente el recurso de apelación interpuesto contra el auto dictado por el Juzgado de Instrucción y, en consecuencia, revocó íntegramente dicha resolución y acordó el sobreseimiento libre y archivo del proceso. Se dijo entonces, examinado la evolución de la doctrina jurisprudencial que la posibilidad de recurrir en casación una resolución jurisdiccional de cierre -sobreseimiento libre por no ser los hechos constitutivos de delito, art. 637.2 LECrim -, dictada en el ámbito del procedimiento abreviado, ha sido abordada en numerosas ocasiones por esta Sala. La admisibilidad del recurso de casación no ha sido siempre cuestión pacífica. El art. 848 de la LECrim prescribe que contra los autos dictados con carácter definitivo por las Audiencias sólo procede el recurso de casación, y únicamente por infracción de ley, en los casos en que ésta lo autorice de modo expreso. Añade el párrafo segundo del mismo precepto que los autos de sobreseimiento se reputarán definitivos en el solo caso de que fuere libre el acordado, por entenderse que los hechos sumariales no son constitutivos de delito y alguien se hallare procesado como culpable de los mismos.

La jurisprudencia de la Sala Segunda ha negado, en no pocas resoluciones, la viabilidad procesal del recurso de casación contra el auto de archivo dictado en Diligencias Previas (cfr., entre otros, AATS 27.12.99 , 14.10.99 , 20.7.99 , 8.6.99 , 25.3.99 , 22.3.99 , 8.2.99 , y 5.2.99 ). En otros supuestos, poniendo el acento en el significado jurídico del principio pro actione, como expresión del derecho constitucional a la tutela judicial efectiva, ha propugnado un criterio flexible en la interpretación del art. 848 de la LECrim ( LEG 1882, 16), abriendo la puerta al recurso más allá de las exigencias que parecen desprenderse de la literalidad de aquel precepto (cfr. AATS 2.3.89 ó 17.5.99 ).

Un criterio intermedio es el acogido por el auto de 5 de abril de 1999, conforme al cual y pese a que la literalidad del art. 848 de la LECrim parece limitar su posible apreciación al ámbito del sumario ordinario, admite la transposición a sus equivalencias en el procedimiento abreviado a través de dos exigencias básicas: a) que incoado ya tal procedimiento abreviado conforme al artículo 789.5º exista escrito de acusación de alguna de las partes actoras, lo que equivaldría al requisito del auto de procesamiento a estos efectos del párrafo segundo del artículo 848 ( SSTS 424/1997, 5 de mayo y 1206/1993, 21 de mayo , y las que en ésta se mencionan); b) Que el sobreseimiento recaiga en un procedimiento abreviado del que en su caso hubiera de conocer la Audiencia por sistema de juicio oral y en única instancia según las reglas de competencia objetiva del artículo 14.4º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ( STS 1437/1998, 18 de noviembre ),pues carecería de sentido admitir casación contra un sobreseimiento libre en procesos donde no cabe casación contra la sentencia absolutoria dictada, como ocurre con las de las Audiencias Provinciales dictadas en apelación interpuesta contra la sentencia del Juzgado de lo Penal.

El acuerdo del Pleno no Jurisdiccional de la Sala Segunda, adoptado en su reunión del día 9 de febrero de 2005 , ha confirmado la línea interpretativa propugnada, entre otras, por la resolución antes transcrita. Conforme a esta idea, los autos de sobreseimiento dictados en apelación en un procedimiento abreviado sólo son recurribles en casación cuando concurran estas tres condiciones: a) que se trate de un auto de sobreseimiento libre; b) que haya recaído imputación judicial equivalente a procesamiento, entendiéndose por tal resolución judicial en la que se describa el hecho, se consigne el derecho aplicable y se indiquen las personas responsables; c) el auto haya sido dictado en procedimiento cuya sentencia sea recurrible en casación.

Esta idea ha sido reiterada en una línea jurisprudencial que puede considerarse plenamente consolidada y de la que las SSTS 836/2008, 11 de diciembre , 705/2008, 4 de noviembre ,y 612/2007, 1 de junio , son fieles exponentes.

Cuando se trata de aforados , como veremos en el fundamento siguiente, el régimen no varía. Y se ha inadmitido la casación cuando es el Tribunal Superior de Justicia el que decide el sobreseimiento pero solamente porque confirma idéntica previa decisión del instructor. Así en el caso de la Sentencia Tribunal Supremo núm. 129/2010 de 19 febrero.

Pero, incluso antes del acuerdo Plenario de esta Sala Segunda de 2005, la Sentencia Tribunal Supremo núm. 605/2004 de 7 mayo (Sr. Andrés Ibáñez), examina el caso en el que el Auto de magistrado instructor del TSJ (Magistrado de éste) acordó seguir las actuaciones por procedimiento abreviado contra la imputada, dejándose sin efecto por la Sala de lo Penal de TSJ por Auto de 04-12-2002, que decretó el archivo de las actuaciones. Contra esta última resolución recurrió en casación la acusación particular.

Pues bien ya entonces éste Tribunal Supremo declara haber lugar al recurso, y acuerda la nulidad del citado Auto del Tribunal Superior de Justicia y manda continuar las actuaciones por el procedimiento abreviado.

También antes de nuestro acuerdo plenario, la Sentencia del Tribunal Supremo núm. 1097/1999 de 1 septiembre examinó un caso en el que la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior acordó la aceptación de la inhibición y la incoación de diligencias previas, y nombró de entre sus miembros un Instructor, el cual acordó seguir la tramitación prevenida en el Capítulo I del Título III del Libro IV de la LECrim y tras la práctica de varias diligencias, dictó Auto por el que desestimaba la denuncia sustantiva.

Interpuso recurso de apelación el acusador particular ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia que por Auto de 30 de enero de 1998 desestimó el recurso y ratificó el recurrido y acordó el archivo de las diligencias previas 12/1997, se interpuso recurso de casación por infracción de ley, por el acusador particular.

Ciertamente el recurso se declaró inadmisible, pero no porque el procedimiento fuera el abreviado, sino porque no concurrió el requisito de que hubiese habido una imputación formal o una acusación contra los denunciados no habiéndose adoptado algunas de las medidas cautelares previstas en los apartados a ) y b) de la regla octava del art. 785 de la LECrim , ni el auto de pase a la fase preparatoria del juicio.

La STS nº 815/2012 de 26 de octubre abandona el paralelismo, establecido por la jurisprudencia constante y uniforme, entre las decisiones de los órganos intervinientes en los procedimientos, con independencia de que se sigan o no contra aforados, que equiparaba a la Audiencia con el Tribunal Superior de Justicia y la Audiencia, y al Juez de Instrucción con el Magistrado del Tribunal Superior de Justicia designado para instruir. Adopta otro criterio comparativo basado en la naturaleza de sumario ordinario o procedimiento abreviado. Y advierte que en el ordinario la decisión de la Audiencia que decide en apelación dejar sin efecto el procesamiento ¬con la consecuencia posterior de abocar en la fase intermedia al sobreseimiento¬ no es recurrible en casación. Para concluir que no es coherente abrir en el abreviado una vía casacional vetada en el ordinario.

Lo que, no resiste el canon de la Lógica es comparar realidades ontológicamente diversas. La diversidad de esas dos hipótesis, confundidas en esa singular resolución, no estriba solamente en la cesura cronológica que, en el procedimiento ordinario, existe entre el decaimiento del procesamiento y el posterior sobreseimiento. Lo esencial es tras aquél decaimiento, el sobreseimiento es una eventualidad que puede acaecer, o no. Basta recordar que tras la exitosa apelación, la instrucción del sumario puede continuar y dar lugar a nuevas decisiones, incluso de reiteración del procesamiento, pues la decisión, que dejó sin efecto el anterior, en modo alguno determina necesariamente el sobreseimiento respecto del inicialmente procesado. Es decir que revocar el procesamiento y sobreseer son dos decisiones autónomas y separadas en el tiempo e incluso, potencialmente, diferenciadas en su fundamento .

En el procedimiento abreviado, si, al decidir la apelación contra la decisión del instructor pasando a la fase de preparación de juicio contra el imputado, se resuelve en una única decisión y con el mismo fundamento, no cabe decir que se dictan dos resoluciones autónomas . Ni separadas en tiempo ni de diverso fundamento.

De querer inspirarse en una respuesta legal más afín a la estructura del abreviado, cabe acudir a la ya indiada de la resolución del artículo de previo pronunciamiento antes referida: decisión en instancia de continuación de causa contra procesado y revocación, seguida de orden de sobreseimiento en apelación, a que se refiere el artículo 676. Resulta indudable que en tal caso es admisible a trámite la casación.

No se trata, en fin, de mayor generosidad, en la apertura de vía de recurso, según el canon expresado en dicha resolución. Se trata, eludiendo confundir lo disímil con lo análogo, de la interpretación más favorable al derecho al recurso. Como manifestación de la garantía constitucional de tutela judicial, que incluye aquel derecho, que no gratuita liberalidad, si existe la previsión legal.

En Pleno no jurisdiccional del pasado día 4 del presente mes de marzo se adoptó, con un solo voto en contra, el siguiente acuerdo: En interpretación del Acuerdo del Pleno de 9 de febrero de 2005 ¬es decir no como doctrina nueva¬ contra la decisión en apelación que revoca el Auto del Instructor transformando las Diligencias Previas en Procedimiento Abreviado y ordena el sobreseimiento, cabe casación.

Por ello la queja, en este caso, debe ser estimada.

Inadmisibilidad de la casación si la resolución recurrida fue dictada en apelación y confirma la decisión del Instructor de no mantener imputación formal.

En supuesto de causa contra aforados así lo entendió este Tribunal Supremo en la Sentencia núm. 129/2010 de 19 febrero .

"El Magistrado Instructor acuerda el sobreseimiento libre y, en apelación, la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia acuerda desestimar el recurso de apelación".

Dijimos entonces que el sentido y la letra de la ley, tanto en el art. 848 , como en tal interpretación, es que se haya producido en algún momento un acto judicial de imputación, y sin embargo, con posterioridad, se haya dictado una resolución judicial de sobreseimiento libre. El diseño del legislador podría haber sido otro desde luego, y no condicionar la recurribilidad en casación a la previa condición de que alguien se hallare procesado como culpable de un delito. Es decir, el legislador podría haber abierto la posibilidad, en cualquier caso en que se hubiera dictado un auto de sobreseimiento libre de la causa, de acceso a la casación, para que este Tribunal Supremo, por la vía autorizada en la infracción de ley, se pronunciara al respecto. No ha sido así, y aunque las razones no se han aclarado suficientemente, hay que entenderlas en el sentido de que la ley posibilita la intervención de esta Sala Casacional, concediendo este recurso, únicamente cuando exista alguna discrepancia judicial sobre la inexistencia de delito, pero no -desde luego- cuando sobre esta cuestión no se haya planteado ninguna divergencia entre los distintos órganos judiciales que hayan podido entender sobre tal problemática. Dicho de otra manera: si todos los órganos judiciales no han tenido duda acerca de que los hechos investigados ( hechos sumariales , dice concretamente la ley) no son constitutivos de delito, no puede acceder al Tribunal Supremo mediante un recurso extraordinario de casación. En suma, la condición legal fijada es bien clara: que alguien se hallare procesado como culpable de un delito (art. 848 ), pues en caso contrario, no es posible el recurso. Y para determinar si alguien "se hallare procesado" en el procedimiento abreviado, esta Sala ha declarado que debe haber "recaído imputación judicial equivalente a procesamiento, entendiéndose por tal, la resolución judicial en que se describa el hecho, el derecho aplicable y las personas responsables". Obsérvese que el Acuerdo es coincidente al contenido del art. 779.1.4ª de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ( LEG 1882, 16), es decir, que una resolución que ordena impulsar el procedimiento mediante la apertura de la fase intermedia, o lo que es lo mismo, seguir con los trámites ordenados en el capítulo IV del Libro IV, tomando en consideración que esta decisión ha de contener la determinación de los hechos punibles y la identificación de la persona a la que se le imputan. En modo alguno se ha dictado una resolución judicial similar en estos autos. No basta, como parece alegar el recurrente, que se haya llevado "a cabo una investigación judicial", y se haya acordado después "tal sobreseimiento", sino que tiene que existir una resolución judicial equivalente a un procesamiento o acto de inculpación, cuyo fundamento de tal requisito no puede encontrarse más que en lo ya dicho más arriba, como medida de superación de una discrepancia judicial en la instancia acerca de la concurrencia de la causa de sobreseimiento libre, que este Tribunal Supremo dirimiría, porque, en caso contrario, no tendría sentido tal condición.

Pero, de todos modos, lo que no parece tolerable en esta interpretación es que el régimen de acceso a la casación fuese más flexible o permisivo en el procedimiento abreviado que en el ordinario, lo que ocurriría si dulcificamos el requisito del procesamiento en el abreviado, de modo que bastaría para su concurrencia una simple investigación judicial.

De esta forma, el acceso al recurso extraordinario de casación en el procedimiento abreviado podría tenerse como automático, y sin embargo, en el procedimiento ordinario, exigir la concurrencia, para el acceso, de tal auto de procesamiento, lo que perturbaría de tal modo el sistema jurídico que el sobreseimiento de los delitos menores tendría (más) abierto el recurso de casación, que el mismo sobreseimiento en el procedimiento ordinario (delitos graves), pues en éste se exigiría un previo acto de inculpación judicial. Como tal resultado interpretativo es perverso (y absurdo, dicho sea de paso), lo más seguro es continuar con nuestra interpretación histórica, que ha cristalizado en dicho Acuerdo Plenario, y al no haberse producido en momento alguno en esta causa un acto similar de inculpación, no se ha cumplido con el requisito exigido en el art. 848 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y en consecuencia, el recurso de casación no debió ser admitido a trámite, por no tratarse de una resolución judicial susceptible del mismo, lo que aquí se traduce en desestimación, que igualmente se vislumbra sobre el fondo de la cuestión ante nosotros sometida a revisión casacional.

También en los procedimientos que no se siguen contra aforados hemos mantenido ese criterio. Así en la Sentencia del Tribunal Supremo núm. 515/2012 de 21 junio en la que se recuerda que el Acuerdo del Pleno de 2005, no hace más que confirmar una reiterada doctrina de esta Sala en el mismo sentido: cuando ya se ha producido un doble examen de la cuestión por dos órganos jurisdiccionales distintos, coincidiendo, tanto el Instructor en la instancia como la Audiencia al resolver el recurso de apelación, en acordar el sobreseimiento, el recurrente no puede pretender una tercera revisión por el Tribunal Supremo porque esta vía extraordinaria no está legalmente autorizada cuando el archivo se ha acordado sin que hubiese precedido auto de procesamiento ni resolución similar por parte del Instructor.

La "ratio legis" del párrafo segundo del art 848 de la Lecrim es la de permitir el acceso a la casación en aquellos supuestos en los que el auto de sobreseimiento de la Audiencia cierra a las acusaciones la vía del enjuiciamiento pese a que el Instructor ha apreciado indicios racionales de criminalidad contra el imputado, siempre que, de haberse dictado sentencia absolutoria, ésta fuese recurrible en casación. Por ello se exige el procesamiento, para el procedimiento ordinario, o el auto de transformación del procedimiento, o resolución asimilada, para el abreviado.

El auto de transformación del procedimiento, como señala el Auto de esta Sala de 30 de Junio del 2003 (JUR 2006, 139772) , habilita para la admisión del recurso porque el procesamiento exigido por el art 848 2º constituye un acto de imputación formal de un presunto delito a una determinada persona y puede estimarse que existe una resolución equivalente en el Procedimiento Abreviado cuando se ha acordado seguir los trámites de dicho Procedimiento como se autoriza en el número cuarto del apartado primero del artículo 779 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , ya que ello implica, a tenor de lo dispuesto en el párrafo inicial de ese mismo apartado, que los hechos pueden ser constitutivos de delito y que hay una persona identificada a que se le imputan formalmente. Pero en el caso actual no se ha dictado dicha resolución, ni ninguna otra de la que pueda deducirse que el Juez Instructor considera delictivos los hechos e imputa los mismos a una persona identificada, por lo que la improcedencia de aplicar el cauce prevenido en el art 848 2º, aún por vía analógica, es manifiesta.

En ningún caso es admisible el recurso de casación para que la acusación pueda insistir, por tercera vez y a través de esta vía extraordinaria, en la persecución de un ciudadano por un hecho delictivo que solo la acusación atisba, y que dos órganos jurisdiccionales distintos, en instancia y en apelación, consideran inexistente.

Doctrina reiterada entre otras muchas en la Sentencia Tribunal Supremo núm. 830/2009 de 16 julio (hubo voto particular por razones ajenas a las aquí objeto estudio).

Se interpuso en ese caso la casación contra el Auto dictado por la Audiencia provincial de Lérida que confirma otro del Juzgado de instrucción de la misma ciudad en el que se acuerda el sobreseimiento libre de las diligencias previas seguidas por homicidio y en el que el juez de instrucción declaró concurrente la eximente de legítima defensa. ..... Por lo tanto, dos instancias han coincidido en el pronunciamiento cuya revisión se pretende en casación.

Esa decisión de sobreseimiento, sin imputación previa ha sido dictada con observancia del principio de defensa y contradicción por lo que aunque adoptadas en un procedimiento inadecuado , no ha causado efectiva indefensión por lo que no procede declarar su nulidad.

Por ello, en este segundo pedimento, la queja debe ser desestimada.