STS 1275/2021, 15 de Diciembre de 2021

Por los Letrados D. José Manuel Castaño Holgado, en nombre y representación de Federación de Industria de la Unión Sindical Obrera (FI-U.S.O.), Dª. Coral Gimeno Presa, en la representación que ostenta de Confederación General del Trabajo (CGT) y Dª. Esther Comas López, en representación de Red Sindical Tic (RSTIC) formularon demandas, que fueron acumuladas, ante la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional, sobre despido colectivo, en la que tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimaron de aplicación, terminaban suplicando se dicte sentencia por la que:

FI-USO: "declare la nulidad de las extinciones realizadas en base al Acuerdo de Expediente de Despido Colectivo de Indra Soluciones de Tecnologías de la Información, SLU, de fecha 19 de noviembre de 2020".

CGT: "estimando la demanda se declare NULAS las decisiones adoptadas por la empresa derivadas del acuerdo alcanzado el 19 de octubre de 2020, así como el ACUERDO de que traen causa , o, subsidiariamente NO AJUSTADAS A DERECHO las decisiones y medidas adoptadas por la empresa igualmente derivadas del referido acuerdo, y con todos los efectos inherentes a dicha declaración , tanto en lo que se refiere a las decisiones extintivas como a las de flexibilidad interna de MSCT consistente en reducción salarial, y, las del ERTE, así como al pago de la indemnización de 6.251 euros al sindicato actuante por vulneración del derecho a la libertad sindical en su vertiente de negociación colectiva". Por escrito de 8 de febrero de 2021 se amplió la demanda solicitando que en el suplico se: "declare también vulnerado el derecho de libertad sindical en su vertiente de derecho a la información y vulnerada la garantía de prioridad de permanencia de los delegados sindicales". El 17 de febrero siguiente presentó nuevo escrito de ampliación interesando que se incluya como nuevo motivo de nulidad del ERE la vulneración del derecho fundamental a la no discriminación por razón de género (discriminación indirecta).

RSTiC: "1.- Se Declare la NULIDAD de la DECISIÓN EMPRESARIAL EXTINTIVA (PACTO IV Y V del Acuerdo de Despido Colectivo) así como LA DECISIÓN EMPRESARIAL derivada de la MEDIDA SOCIAL DE ACOMPAÑAMIENTO consistente en aplicar EXPEDIENTE DE REGULACIÓN TEMPORAL DE EMPLEO Y FORMACIÓN PARA LA RECUALIFICACIÓN PROFESIONAL (PACTO VII A) del Acuerdo de Despido Colectivo) por cuanto dichas decisiones VULNERAN EL DERECHO FUNDAMENTAL A LA NO DISCRIMINACIÓN POR RAZÓN DE GÉNERO (DISCRIMINACIÓN INDIRECTA), RECOGIDO EN EL ART. 14 DE LA CONSTITUCIÓN ESPAÑOLA.

2. - Subsidiariamente, se Declare la la NULIDAD DEL DESPIDO COLECTIVO IMPUGNADO, como consecuencia de la NULIDAD de la medida social de acompañamiento contenida en el PACTO VII A) del Acuerdo de Despido Colectivo, consistente en un EXPEDIENTE DE REGULACIÓN TEMPORAL DE EMPLEO Y FORMACIÓN PARA LA RECUALIFICACIÓN PROFESIONAL por los motivos expuestos en el ordinal TERCERO.

3. - Subsidiariamente, se declare la NULIDAD de la medida social de acompañamiento contenida en el PACTO VII A) del Acuerdo de Despido Colectivo, consistente en un EXPEDIENTE DE REGULACIÓN TEMPORAL DE EMPLEO Y FORMACIÓN PARA LA RECUALIFICACIÓN PROFESIONAL por los motivos expuestos en el ordinal TERCERO.

4. - Subsidiariamente, en relación a la formación obligatoria prevista en el Pacto VI A) del Acuerdo de Despido Colectivo, se DECLARE EL DERECHO DE LOS TRABAJADORES AFECTADOS por dicha medida a que el tiempo que dediquen a la citada FORMACIÓN sea considerada JORNADA DE TRABAJO, con el consiguiente DERECHO A PERCIBIR EL SALARIO DE DICHA JORNADA, con la consiguiente desafectación del ERTE". Se presentó escrito con fecha 12 de febrero de 2021 en el que se aclaraba los ordinales 1.A y 1.B de la demanda de origen y ampliaba la misma en el sentido de añadir un nuevo motivo de nulidad del despido colectivo.

Admitida a trámite las demandas, se celebró el acto del juicio, en el que se practicaron las pruebas que fueron admitidas, con el resultado que aparece recogido en el acta levantada al efecto.

Con fecha 16 de marzo de 2021, se dictó sentencia por la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional, cuya parte dispositiva dice: "Previa estimación de la excepción de inadecuación de procedimiento respecto de la demanda de USO y de la última de las pretensiones deducidas por RSTIC y con desestimación de las demandas interpuestas por CGT y RSTIC, a las que se adhirieron COMISIONES DE BASE, SINDICATO INDEPENDIENTE DEL GRUPO INDRA y CIG, contra INDRA SOLUCIONES TECNOLOGÍAS DE LA INFORMACIÓN, SLU, SINDICATO ASIT, PROGRESA, COMISIONES OBRERAS, UNIÓN GENERAL DE TRABAJADORES y ELA, siendo parte el MINISTERIO FISCAL, declaramos ajustado a derecho el despido colectivo impugnado, absolviendo a los demandados de los pedimentos contenidos en las demandas".

En la anterior sentencia se declararon probados los siguientes hechos: "

Indra Soluciones Ti ( ISTI en adelante la Compañía ) pertenece a la sociedad Indra Holding TI, de la que es socio único la sociedad Indra Sistemas SA, formando en consecuencia parte del Grupo Mercantil Indra. El grupo mercantil Indra cuenta con 2 unidades de negocio diferenciadas, la unidad de negocio de transporte y defensa y la unidad de negocio de TI (Minsait).

Indra Soluciones TI es el resultado de la reorganización societaria del Grupo Indra, a favor de la cual la sociedad dominante del Grupo, Indra Sistemas S.A, segregó aportándosela, la unidad económica de TI. Posteriormente, Indra Sistemas SA aportó varias de sus filiales internacionales que desarrollan el negocio de TI a Indra Soluciones TI.

En el marco del referido proyecto de reestructuración societaria, Indra Sistemas S.A constituyo asimismo la sociedad Indra Holding Tecnologías de la Información SLU, de la que es socio único y a la que aportó , mediante las correspondientes ampliaciones de capital, el 100% del capital social de las siguientes sociedades: Indra Soluciones TI o la Compañía, Indra BPO SLU, Indra Business Consulting SLU y Paradigma Digital SLU y más recientemente Minsait Payments Sistems SLU

En consecuencia Indra Holding Tecnología de la Información SLU es la sociedad tenedora de todas las sociedades del Grupo Indra que desarrollan el negocio de TI, que se estructuran en tres grandes grupos: Grupo Indra Soluciones TI (de la que la Compañía - ISTI- es la sociedad cabecera y de la que a su vez dependen 22 sociedades contando a su vez con una sociedad asociada ) , Grupo BPO y Grupo Business Consulting

La sociedad dominante ultima de la Compañía es la sociedad Indra Sistemas S.A en su condición de sociedad dominante del Grupo Indra, cuyas acciones están admitidas a cotización en las bolsas de Madrid, Barcelona, Valencia y Bilbao, incluidas en el índice selectivo IBEX 35

La estructura organizativa de la unidad de negocio de Minsait, en la que Indra Soluciones está integrada es una estructura matricial en la cual interaccionan 6 áreas verticales a través de la cuales se realiza el go.to.market de la unidad de negocio organizadas por tipo de mercado y 8 líneas horizontales desde las cuales se desarrollan los diferentes servicios para las diferentes áreas verticales

El objeto social de la compañía de conformidad con el artículo 2 de sus estatutos es el siguiente:

* Diseño, desarrollo, producción, integración, operación, mantenimiento, reparación y comercialización de sistemas, soluciones y productos que hagan uso de las tecnologías de la información (informática, electrónica y comunicaciones), así como de cualquier parte o componente de los mismos y cualquier tipo de servicios relacionados con todo ello, incluyendo la obra civil necesaria para su instalación

* La prestación de servicios en los ámbitos de transformación digital , de consultoría de negocio y de gestión, servicios de consultoría e ingeniería tecnológica y de formación en telecomunicaciones , en informática y en sistemas de la información, incluyendo la ordenación del territorio y el medioambiente; el asesoramiento, comercialización ,implantación y mantenimiento de proyectos en las materias anteriormente indicadas; elaboración y ejecución de toda clase de estudios y proyectos, así como la dirección, asistencia técnica, transferencia de tecnología, comercialización y administración de tales estudios, proyectos y actividades

* La investigación y desarrollo, promoción y aplicación de toda clase de componentes, equipos y sistemas utilizados directa o indirectamente para las telecomunicaciones y sistemas de tecnologías de la información

* La promoción, creación y participación en empresas y sociedades, industriales, comerciales, inmobiliarias, de servicios y de cualquier otro tipo

* La prestación de servicios de externalización de actividades y procesos pertenecientes al campo de las comunicaciones, informática y sistemas de la información.

La Compañía desarrolla pues su actividad a través de la estructuración matricial que hemos señalado para la unidad de negocio de Minsait, en torno a 6 unidades organizativas verticales o mercados (Servicios Financieros, Energía y Utilities, Industria & Consumo, Telecom & Media, Administraciones Públicas & Sanidad y Procesos Electorales y otros ) y 8 unidades organizativas horizontales (Tecnologías Avanzadas, Ciberseguridad, Soluciones de Gestión Empresarial, Opsait, Desarrollo de Soluciones Digitales Propias, Desarrollo de Servicios Minsait, más el área de soporte reportando a la dirección general ) y cuenta con un promedio de 13.049 empleados distribuidos del siguiente modo:

* Unidades organizativas verticales o mercados: 2,236 puestos de trabajo (Servicios Financieros: 623 , Energía y Utilities: 382, Industria & Consumo: 410, Telecom & Media: 136, Administraciones Públicas & Sanidad : 600 y Procesos Electorales y otros: 85 ) y

* Unidades organizativas horizontales: 10813 puestos de trabajo (Tecnologías Avanzadas : 1890, Ciberseguridad: 248, Soluciones de Gestión Empresarial: 802, Opsait: 7519, Desarrollo de Soluciones Digitales Propias: 263, Desarrollo de Servicios Minsait : 33, más el área de soporte reportando a la dirección general , 58 .

Conforme se indica en la memoria de la empresa, los ingresos de ISTI distribuidos por Mercados o áreas verticales, se distribuyen del siguiente modo: 31,2% servicios financieros, 24,3% administraciones publicas & sanidad, 16,6%

industria & consumo, 13,2% energía, 11,9% telecom & media y 2,8% procesos La mercantil tiene fijado su domicilio social en Alcobendas (Madrid) en Avenida de Bruselas nº 35 CP 28108

La empresa había presentado en marzo de 2020 un ERTE ETOP que contemplaba medidas de reducción de jornada y suspensión de empleo así como de reducción salarial, al amparo del artículo 23 del Real Decreto 8/2020 de 17 de marzo, con base en causas productivas de carácter coyuntural, que afectaba a todos los centros de trabajo. Finalmente el ERTE fue retirado por la empresa.- conforme-.

El día 2 de octubre de 2020, la empresa remitió a las Secciones Sindicales de todos los sindicatos con presencia en los órganos de representación unitaria si intención de iniciar un proceso de despido colectivo previsto en el artículo 51 del Real Decreto Legislativo 2/2015 de 23 de octubre así como otras medidas complementarias incluidas las previstas en el artículo 41 del ET que afectaría a todos los centros de trabajo , emplazando para la designación de la comisión representativa de los trabajadores a efectos de la constitución de la comisión negociadora.- conforme-.

Mediante acta de fecha 8 de octubre de 2020 las Secciones Sindicales de CCOO, UGT, USO, CGT, COBAS, CIG, ASIT y RSTIC, que ostentan la representación mayoritaria en los comités de empresa y delegados y delegadas de personal de los centros afectados (90,90%), comunicaron a la empresa su intervención como interlocutores ante la dirección de la misma en el proceso de despido colectivo y designaron a los trece miembros de la comisión representativa de las personas trabajadoras en la negociación de dicho periodo de consultas. .- descriptor 37.-

Comunicada que fue la constitución de la Comisión representativa a la empresa, ésta les convocó el día 19 de octubre a iniciar periodo de consultas el día siguiente.

El día 20 de octubre de 2020 se procedió a:

1. ) la constitución de la Comisión Negociadora. El desglose de la representación y el número de miembros por cada sindicato quedó establecidos del siguiente modo: CCOO: 5 miembros (40,74% ), UGT: 2 miembros ( 13,80%), USO/USOC: 2 miembros ( 13,80 % ), CGT: 1 miembro (8,75%) , CO.BAS: 1 miembro ( 6,06% ), CIG: 1 miembro (4,38% ), AST y RSTIC: 1 miembro compartido ( 3,37% ) . Nominalmente la Comisión negociadora quedó integrada:

   Por la empresa:

   * Luciano

   * Patricia

   * Pura

   * Regina

   Por la representación de los trabadores, la comisión representativa (CR):

   * Rosaura (CC.OO)

   * Porfirio ( CCOO )

   * Remigio ( CCOO )

   * Valentina (CC.OO)

   * Sebastián (CC.OO)

   * Simón ( UGT )

   * Valeriano ( UGT )

   * Virgilio ( USO )

   * Saturnino (USO)

   * Antonia ( CO.BAS)

   * Bárbara ( CIG)

   * Luis Enrique (CGT)

   * Juan Carlos ( RSTIC)

   * Juan Enrique ( ASIT )

   Como asesores de la comisión representativa se acordó que cada sección sindical podría asistir acompañado de 2 asesores salvo ASIT y RSTIC que actuarían uno como representante y otro como asesor de forma alternativa en cada reunión :

2. ) se entregó la siguiente documentación :

   1. Poderes del representante de la empresa

   2. Memoria justificativa de las causas alegadas en el expediente

   3. Informe técnico sobre las causas alegadas

   4. Balance y cuentas anuales auditadas e informes de gestión de:

      4.1 cuentas individuales auditadas de los ejercicios 2018 y 2019

      4.2 cuentas consolidadas auditadas de los ejercicios 2018 y 2019

   5. cuentas provisionales individuales y consolidadas a 31 de agosto de 2020

   6. impuestos de sociedades de los ejercicios 2018 y 2019

   7. actas de elecciones sindicales

   8. listado de toda la plantilla incluyendo

      8.1 desglose por centros y categorías profesionales de la plantilla actual

      8.2 desglose por centros y categorías profesionales plantilla potencialmente afectada

      8.3 desglose por centros y categorías profesionales de los trabajadores empleados habitualmente durante el último año

   9. convocatorias para el inicio del periodo de consultas de 19 de octubre de 2020

   10. comunicaciones a los representantes legales de los trabajadores de 2 de octubre de 2020, por la que se notificó de manera fehaciente la intención de iniciar el procedimiento de despido colectivo.

       -Respecto a la comunicación a la representación de trabajadores se hace preciso constar que no se ha hecho a la RLT de los centros de trabajo, sino a las secciones sindicales

   11. acta de 8 de octubre de 2020 de las secciones sindicales atribuyéndose la interlocución en el periodo de consultas

   12. plan de recolocación externa

3. ) se solicitó el informe preceptivo a que se refiere el artículo 64.5 ET

   La empresa, conforme se hace constar en la memoria, planteaba un proceso de restructuración consistente en la amortización de 1036 puestos de trabajo con base en causas objetivas, económicas, productiva y organizativas, desglosándose los puestos objeto de amortización del siguiente modo:

   - Estructura de dirección y gerencia : 85 puestos de trabajo, Disponibles

   - Estructurales: 150 profesionales,

   - Profesionales de baja empleabilidad : 404 profesionales,

   - Caída demanda servicios financieros: 66

   - y Profesionales con alta desviación salarial: 331 .

Se han celebrado dentro del periodo de consultas seis reuniones, los días 28 de octubre y 4,10,16,18 y 19 de noviembre de 2020 .

Damos por reproducido el contenido de las actas del periodo de consultas obrantes en los descriptores 54 a 60 cuyo contenido damos íntegramente por reproducido si bien de las mismas destacamos:

a.- que formulada por la representación social disitintas peticiones de información las mismas son respondidas por la empresa en concreto en las dos primeras reuniones, así en el acta de la reunión de fecha 4-11-2.020 por parte de CCOO y UGT se planteó a la empresa la posibilidad de reducir el número de afectados mediante el planteamiento de otra serie de medidas y que la empresa explicó cómo se habían contabilizado las pérdidas derivadas de la contabilización de los activos intangibles conforme a la NIC 36;

b.- que en el acta de 10-11-2020 la empresa plantea una "PROPUESTA DE MEDIDAS QUE PLANTEA ISTI PARA REDUCIR O ALIVIAR LOS EFECTOS DEL DESPIDO COLECTIVO" vinculada a la obtención de acuerdo que es ampliamente debatida entre las partes negociadoras, debate este en el que CCOO efectúa la siguiente alegación:

"CCOO considera que Indra debe rebajar el número de personas afectadas. Querer aplicar el Expediente a 1.036 personas es algo completamente injusto y desproporcionado. CCOO solicita las prejubilaciones voluntarias a partir de los 56 años, complementando hasta los 63 años el 90% del salario bruto. CCOO solicita la inclusión de medidas alternativas al despido, para todas aquellas personas afectadas debido a su baja empleabilidad o por que trabajan con tecnologías obsoletas.

En concreto, CCOO solicita su inclusión en un Expediente de Regulación Temporal de Empleo, durante al menos 9 meses, complementando el 100% de salario y dándoles durante este periodo una formación que les permita mejore su empleabilidad. CCOO solicita formaciones que permitan la obtención de un certificado en Ciberseguridad, en programación en Java, en Administración de

Bases de Datos o en otras materias que garanticen la mejora de la empleabilidad de las personas afectadas para evitar de esta forma su despido. CCOO solicita también para estas personas que en el caso de que dispongan de beneficios sociales, los mantengan durante el periodo de inclusión en el ERTE.";

c.- que la medida propuesta por CCOO es asumida parcialmente por la empresa en la reunión de 16-11-2.020 formulando una propuesta al respecto, y debatiéndose las concretas medidas en esta reunión y en la siguiente de 18-11-2020 , extendiéndose acta dando finalizado el periodo de consultas con acuerdo el día 19- 11-2.020.

d.- que las actas aparecen firmadas electrónicamente por todos los intervinientes.

El texto del acuerdo suscrito obra en el descriptor 2 que damos por reproducido si bien destacamos del mismo:

a.- Que lo suscribe la empresa y las secciones sindicales de CCOO, UGT, USO y ASIT;

b.- que en los antecedentes del mismo las partes manifiestan:

"Tercero.- Con fecha 20 de octubre de 2020 se inició el periodo de consultas mediante la entrega a la representación de las personas trabajadoras de la documentación legalmente exigida y la constitución formal de la comisión negociadora, tal como consta en el acta de inicio del periodo de consultas levantada en dicha fecha. Se han celebrado dentro del periodo de consultas reuniones los días 28 de octubre y 4, 10, 16, 18 y 19 de noviembre de 2020, durante las que se ha facilitado documentación e información adicional a la preceptiva en los términos que constan en las actas levantadas de cada una de ellas.

Cuarto.- Han quedado acreditadas las causas económicas, productivas y organizativas descritas en la Memoria e Informe Técnico, por lo que las partes consideran adecuada la adopción de medidas estructurales de reestructuración, con el fin de superar esa situación económica negativa y garantizar la viabilidad futura de la empresa.

Quinto.- Las partes han negociado conforme a las reglas de la buena fe, con intercambio efectivo de propuestas y discusión sobre las causas motivadoras del proceso de reestructuración, hasta alcanzar el presente acuerdo.".

c.- que los acuerdos son los siguientes:

"I. NÚMERO DE PERSONAS TRABAJADORAS AFECTADAS Y PLAZO DE EJECUCIÓN DE LAS MEDIDAS

El número máximo de personas afectadas por las medidas directas de extinción de contratos será de 580 empleados y empleadas, sin perjuicio de lo establecido en los dos párrafos siguientes.

El número máximo de personas afectadas por medidas de suspensión de contrato será de 125 personas, aunque en función de lo dispuesto en el apartado A) del Capítulo VII algunas de tales suspensiones podrían convertirse en extinción de contrato.

El número máximo de personas afectadas por medida de reducción salarial será de 100 personas, aunque en función de lo dispuesto en el apartado B) del Capítulo VII en algunos casos esa medida podría convertirse en extinción de contrato.

El plazo de ejecución de las medidas previstas en los Capítulos IV y V del presente acuerdo se extenderá hasta el 31 de enero de 2021. De manera excepcional, y en un número no superior a un 5 % de las personas afectadas, se podrá extender el periodo de aplicación de las medidas hasta el 31 de agosto de 2021.

El plazo de ejecución de las medidas previstas en el Capítulo VII será el establecido en la regulación del mismo.

2. CRITERIOS DE SELECCIÓN DE LAS PERSONAS TRABAJADORAS AFECTADAS

   Los criterios de selección de las personas afectadas por el despido colectivo serán los siguientes:

   1. Profesionales en posiciones de dirección y gerencia para reducir el ámbito de la capa de gestión y los costes de mano de obra indirecta, en función de criterios de idoneidad, capacidades y competencias, valoración del desempeño y adecuación al perfil profesional exigible para el desempeño del puesto.

   2. Profesionales disponibles (desasignados y desasignadas) estructurales, entendiendo por tales los profesionales que llevan elevados periodos de tiempo sin asignación a proyectos facturables a clientes o que se encuentran desasignados o desasignadas (o con asignaciones circunstanciales de corta duración) desde antes del mes de marzo de 2020 y que, debido a la obsolescencia o falta de demanda de las tecnologías o las capacidades en las que desarrollan su actividad, resulta imposible su reasignación a otros procesos.

   3. Profesionales de baja empleabilidad, no incluidos en el supuesto anterior, entendiendo por tales los y las profesionales de tecnologías obsoletas, con conocimientos y/o capacidades de demanda decreciente, que encuentran dificultades para desempeñar sus tareas en nuevos entornos fuera de esas tecnologías que carecen de demanda actualmente

   4. Profesionales que prestan su trabajo en el ámbito de servicios financieros, afectados y afectadas por un progresivo descenso de demanda y que desarrollan su actividad en entornos legacy del sector bancario.

   5. Profesionales con alta desviación salarial, con una desviación igual o superior al 25% entre su retribución fija, tal y como se repercute en la tasa facturable al cliente, y la media del rol que refleja el valor de mercado de la actividad que desarrollan, de manera que su asignación a proyectos únicamente es posible introduciendo una reducción del margen que provoca pérdida o sensible reducción de la rentabilidad de los mismos y además tengan un salario total anual igual o superior a 41.000 euros. En este caso habrá de estarse a lo establecido en el Capítulo VII, apartado B) del presente acuerdo.

3. CRITERIOS DE EXCLUSIÓN DEL ÁMBITO DEL DESPIDO COLECTIVO

   Primero.- Estarán excluidos y excluidas de la aplicación de las medidas de extinción del contrato, salvo solicitud voluntaria de quienes se encuentren en tal situación y estén afectados o afectadas por los criterios de selección señalados en el Capítulo anterior, las personas que pertenezcan a los siguientes colectivos:

   1. Quienes padezcan una discapacidad igual o superior al 33 por 100, declarada antes de la fecha de extinción del contrato

   2. Quienes tengan hijos o hijas que padezcan discapacidad igual o superior al 33 por 100, declarada antes de la fecha de extinción del contrato.

   3. Quienes acrediten ser víctimas de violencia de género.

   4. Cuando dos miembros de un matrimonio o pareja de hecho registrada y legalmente reconocida como tal sean empleados o empleadas de la empresa, uno (o una) de los dos, siempre en ambos casos que la formalización o reconocimiento del vínculo sea anterior al 20 de octubre de 2020.

   5. Quienes tengan menores a cargo con una enfermedad grave de las que permiten la reducción de jornada de hasta el 99%.

   Segundo.- No será causa de exclusión el encontrarse en reducción de jornada por cuidado de menores o familiares, pero el porcentaje de afectación de personas con reducción de jornada deberá guardar razonable proporción con el existente globalmente en la empresa. Se entiende que no se guarda tal proporcionalidad si el

   porcentaje de personas afectadas es más de tres puntos porcentuales superior al de trabajadores en tal situación actualmente en plantilla.

   Tercero.- Se respetará igualmente la preferencia legal de permanencia establecida en el artículo 68 b) del Estatuto de los Trabajadores cuando otras personas en la misma situación no hayan sido afectadas por el despido colectivo.

4. BAJAS INDEMNIZADAS DE PERSONAS TRABAJADORAS AFECTADAS DE MAYOR EDAD

   Primero.- Lo establecido en el presente Capítulo será aplicable a las personas incluidas en el ámbito de afectación del proceso de despido colectivo que tengan cumplidos 57 o más años de edad a 31 de enero de 2021, cualquiera que sea el criterio de selección de los previstos en el Capítulo II en función del cual se produzca la extinción de su contrato.

   Segundo.- Personas de 63 o más años a la fecha de extinción del contrato

   Tendrán derecho a percibir una indemnización por la extinción de su contrato de veinte días de salario por año de servicio con el límite de una anualidad de su salario.

   Tercero.- Personas de 57 o más años y menos de 63 años a la fecha de extinción de su contrato.

   1. Tendrán derecho a percibir una renta mensual de carácter temporal desde la fecha de extinción del contrato hasta la fecha en que alcancen la edad de 63 años equivalente al 80% del salario fijo que tengan en ese momento. De la renta señalada se descontará la cantidad estimada que tengan derecho a percibir como prestación por desempleo y, en su caso, la cantidad neta que pudieran percibir efectivamente en concepto de subsidio por desempleo.

   2. En caso de fallecimiento de la persona con anterioridad a la finalización al período de percepción de rentas, el complemento definido en el párrafo anterior se percibirá por sus herederos o herederas legales o beneficiarios o beneficiarias por él o ella designados o designadas, por el mismo importe y en las mismas fechas en las que la persona los hubiera venido percibiendo hasta su finalización.

   3. En ningún caso el importe de las cantidades percibidas en concepto de renta podrá ser inferior a una indemnización de veinte días de salario por año de servicio con el tope de una anualidad del salario.

   4. La empresa se hará cargo del abono del convenio especial con la Seguridad Social en los términos previstos en el artículo 51.9 ET y Disposición Adicional 13ª de la LGSS . Además, abonará el coste del convenio especial con la Seguridad Social que pueda suscribir la persona hasta la edad de 63 años, siempre que se acredite por la misma la suscripción y mantenimiento del convenio hasta dicha fecha. La base de cotización del convenio especial se incrementará en 1% anual.

   Cuarto.- La renta mensual a que se hace referencia en el apartado anterior será asegurada por la empresa a través de una Compañía de Seguros de reconocida solvencia y prestigio.

5. BAJAS INDEMNIZADAS DEL RESTO DE PERSONAS TRABAJADORAS

   Las personas afectadas por el despido colectivo que tengan una edad inferior a los 57 años a 31 de enero de 2021 percibirán una indemnización igual a la que le correspondería en el caso de despido improcedente.

6. DISPOSICIONES COMUNES A LOS CAPITULOS IV y V

   Primera.- Se entenderá por salario fijo la retribución fija bruta de la persona trabajadora en el mes anterior a la extinción del contrato, incluidas las cantidades destinadas por la misma a productos del programa de retribución flexible, elevada al año. Cuando la extinción de contrato se derive de lo previsto en el Capítulo VII del presente acuerdo, se tomará como salario el del último mes en el que se haya percibido el salario completo.

   Segunda.- A efectos del cálculo de indemnización por extinción de contrato no se computará el salario en especie ni los conceptos de naturaleza no salarial.

   Tercera.- En ningún caso la indemnización por extinción de contrato derivada del presente acuerdo podrá ser inferior a veinte días de salario total por año de servicio con el límite de doce mensualidades.

7. MEDIDAS ALTERNATIVAS DE FLEXIBILIDAD INTERNA PARA REDUCIR EL NÚMERO DE DESPIDOS O SUS EFECTOS

   1. EXPEDIENTE DE REGULACIÓN TEMPORAL DE EMPLEO Y FORMACIÓN PARA LA RECUALIFICACIÓN PROFESIONAL

      Primero.- Como medida alternativa que ha permitido la reducción del número de afectados y afectadas por la extinción del contrato a los señalados en el Capítulo I del presente acuerdo, la empresa incorporará a un ERTE de suspensión de contrato a 125 personas afectadas por los criterios de selección señalado en los puntos 2 y 3 del Capítulo II. No obstante, la persona afectada por esta medida podrá optar por rechazar la misma y ser afectada por la medida de baja indemnizada regulada en los capítulos IV y V del presente acuerdo, en función del colectivo al que pertenezca.

      Segundo.- El periodo de suspensión del contrato será de seis meses, desde el 1 de enero al 30 de junio de 2021.

      Tercero.- Durante el citado periodo de suspensión la persona queda obligada a realizar el programa de formación y recualificación profesional elegido y sufragado por la empresa, que permitiera al empleado o empleada obtener una certificación de aptitud en determinadas habilidades relevantes para mejorar su empleabilidad. En caso de que el empleado o empleada rechace la realización del programa o, una vez incluido en el mismo, no lo culmine o no supere las pruebas establecidas para obtener la certificación de aptitud y superación del mismo, estaría afectado o afectada por la medida de extinción de contrato prevista en los capítulos IV y V del presente acuerdo, en función de su edad. El periodo máximo de ejecución de esta última medida finalizará el 31 de agosto de 2021. De dicha situación se informará de forma detallada a la Comisión de Seguimiento.

      Cuarto.- Durante el periodo de suspensión de contrato el trabajador afectado percibirá un complemento de la prestación de desempleo que tenga derecho a percibir el mismo hasta alcanzar una cantidad equivalente al 90% del salario fijo que viniera percibiendo la persona si su salario total anual es inferior a 30.000 euros, del 80% si su salario total anual está comprendido entre 30.000 y 40.000 euros y del 70% si su salario total anual es superior a 40.000 euros. Además, devengará durante el periodo de suspensión del contrato la parte proporcional de las pagas extraordinarias en el mismo porcentaje antes señalado.

   2. REDUCCIÓN SALARIAL COMO MEDIDA DE EMPLEABILIDAD Y COMPETITIVIDAD

      Primero.- Como medida alternativa que ha permitido la reducción del número de personas afectadas por la extinción de contrato a los señalados en el Capítulo

      del presente acuerdo, hasta un máximo total de 100 personas que cumplan el criterio al que se hace referencia en el punto 5 del Capítulo II, verán reducida y ajustada su retribución en función del rango salarial y la desviación respecto a la media del rol según el siguiente desglose y detalle:

      % reducción salarial aplicables por rango salarial y desviación respecto media

      Segundo.- El plazo máximo para comunicar y ejecutar esta medida será el 31 de julio de 2021.

      Tercero.- Las personas afectadas por la medida de reducción salarial podrán optar, en los 15 días siguientes a la notificación de la medida, por rechazar la misma y ser afectadas por la medida de baja indemnizada regulada en los capítulos IV y V del presente acuerdo, en función del colectivo al que pertenezcan.

      Cuarto.- Las personas afectadas por la medida de reducción salarial que no opten por la extinción del contrato tendrán derecho a una compensación equivalente a la indemnización que correspondería por despido improcedente calculada sobre la cuantía de reducción del salario.

8. PLAN DE RECOLOCACIÓN EXTERNA

   Primero.- Las personas trabajadoras afectadas por cualquiera de las medidas extintivas de contrato previstas en el presente acuerdo podrán incorporarse al Plan de Recolocación Externa concertado por la empresa y aportado el día del inicio del periodo de consultas, y cuya duración será de 9 meses.

   Segundo.- Dicho Plan cumple los requisitos y mejora el contenido mínimo exigible en virtud de lo dispuesto en el artículo 51.10 del Estatuto de los Trabajadores y artículo 9 del Real Decreto 1483/2012, de 29 de octubre .

9. COMISIÓN DE SEGUIMIENTO

   Primero.- Las partes firmantes se comprometen a constituir una Comisión de Seguimiento para la interpretación y aplicación del presente acuerdo. Igualmente la Comisión deberá recibir información sobre todos los aspectos contenidos en el mismo.

   En particular, la Comisión de Seguimiento será competente para:

   1. Conocer y analizar los supuestos en los que las personas afectadas por la medida de suspensión de contrato no han superado o finalizado el proceso de formación para su recualificación.

   2. Recibir información sobre los programas formativos ofrecidos a las personas trabajadoras afectadas por la medida de suspensión de contrato. La parte social de la Comisión de Seguimiento podrá proponer otros programas distintos que considere idóneos para los fines perseguidos.

   3. Conocer y analizar aquellos supuestos en los que las representaciones sindicales planteen la exclusión de algún empleado o empleada de la afectación de las medidas previstas en el presente acuerdo por situaciones familiares o personales o de salud de extraordinaria gravedad.

   4. Recibir información individualizada de los despidos objetivos al amparo del art. 52.c) ET que pueda realizar la empresa.

   Segundo.- La Comisión de Seguimiento y Empleo estará integrada por representantes de las Secciones Sindicales firmantes, en proporción a su representatividad, y por representantes de la empresa.

   Tercero.- Se facilitará a dicha comisión toda la información relativa al cumplimiento de los compromisos regulados en el presente acuerdo.

   Cuarto.- Esta Comisión se reunirá como mínimo una vez al mes hasta el mes de julio de 2021.

10. COMPROMISO DE EMPLEO

    Hasta el 31 de diciembre de 2021 la empresa se compromete a no realizar despidos colectivos al amparo de los artículos 51 del Estatuto de los Trabajadores por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción."

Obra en las actuaciones el Plan de Formación, así como el listado de las personas afectas a la suspensión contractual- descriptores 62 y 63-.

El día 25 de noviembre la empresa comunicó a la Autoridad Laboral y a la Comisión negociadora.- descriptores 64 y 65-.

Habiendo la empresa a comunicar los despidos colectivos, el día 30-11-2.020 USO dirigió correo electrónico a la dirección de la empresa en los siguientes términos:

"Según el literal del texto del Acuerdo alcanzado el pasado 19 de noviembre, en el Capítulo IX, Comisión de Seguimiento, se recoge que "las partes firmantes se comprometen a constituir una Comisión de Seguimiento para la interpretación y aplicación del presente acuerdo".

Como bien sabes la fecha prevista para la constitución de la CS es el próximo 4 de diciembre, y ya se están produciendo notificaciones de extinciones con efecto a 1 de diciembre. Como es posible que la CS pueda realizar su labor si estas personas ya no estarán en la compañía el próximo 4 de diciembre ¿?

Por otra parte, a partir de las 21.30 de hoy habéis empezado a enviar la información de las extinciones a los LOLS por centro de trabajo. Como recordarás el acuerdo de derechos sindicales que tenemos suscrito actualmente confiere a nuestros delegados LOLS el carácter de ESTATALES y, por tanto, se le debe remitir la información de ámbito estatal. Es por ello que os ruego nos hagáis llegar a la cuenta de la Sección Sindical de la USO seccionsindicaluso@indra.es todas las extinciones realizadas cada día, independientemente de donde se produzcan". - conforme-.

El 3 de diciembre de 2020, este sindicato recibe comunicación de Dª Patricia, del Departamento de RRHH de la empresa, reflejando textualmente lo siguiente:

"Debido a la convocatoria que hemos recibido todos por parte de la Inspección de Trabajo para mañana día 4/12 a la misma hora, retrasamos la convocatoria para la constitución de la Comisión de Seguimiento al viernes 11/12".

Ante esta comunicación, USO contesta en los siguientes términos:

"Desde USO consideramos que es URGENTE y NECESARIA la constitución de la Comisión de Seguimiento, dado que la compañía está llevando a cabo la aplicación de las medidas extintivas recogidas en el Acuerdo, sin conocimiento y participación de la Comisión de Seguimiento, algo que, desde el punto de vista de la USO coarta gravemente las funciones otorgadas a la Comisión de Seguimiento en el Acuerdo. Es por ello, que desde la USO proponemos retrasar la reunión únicamente de hora, proponiendo las 13:00 horas.

No obstante, si la compañía continua con su propuesta de retrasar la constitución de la Comisión de Seguimiento hasta el día 11, desde la USO SOLICITAMOS, en primera instancia, la paralización de todos los despidos previstos hasta entonces, al margen de otras medidas que vamos a plantear en los órganos correspondientes.

A la espera de sus noticias".

Dicho correo fue contestado por la empresa en los siguientes términos:

"Como Ud. sabe la posposición de la convocatoria de la constitución de la Comisión de seguimiento del Acuerdo se ha producido por la coincidencia de ésta con la citación de la Inspección de Trabajo, relativa al expediente de despido colectivo tramitado, para mañana a esa misma hora, 10 AM, a fin de posibilitar a todas las partes la comparecencia a la misma.

De hecho, la empresa puso en cocimiento de la Inspección de Trabajo esta circunstancia, habiéndonos indicado la Inspectora que tratáramos de aplazar nuestra reunión de constitución. Debemos señalarle también que no compartimos sus apreciaciones sobre las funciones y competencias de la Comisión de seguimiento y que, de ninguna manera procede, ni vamos a admitirlo, dejar de aplicar el Acuerdo alcanzado hasta su constitución. No obstante, la empresa no tiene ningún inconveniente en convocar la reunión de constitución de seguimiento mañana viernes en algún momento posterior que pueda cuadrar a todas las partes, por lo que trataremos de gestionarlo para que pueda llevarse a cabo". - conforme-

La Comisión de Seguimiento fue constituida el día 4-12-2.020 obrando el acta de la misma en el descriptor 99 que damos por reproducido en dicho acta consta que la empresa dio cuenta de las 194 extinciones efectuadas hasta la fecha, informó sobre el plan formativo que fue considerado correcto por la representación social, y respondió consultas que ésta le formuló.

Por parte de USO se han remitido los siguientes correos electrónicos a la empresa con posterioridad a la constitución de la Comisión de seguimiento:

- en fecha 9 de diciembre de 2020 con el siguiente tenor:

"A raíz de la reclamación de una persona afectada oficialmente por el ERTE y a la que la compañía ha procedido a notificar hoy su situación, procedemos a informar a esta Comisión de Seguimiento que entendemos que existe un ERROR de REDACCIÓN en el siguiente párrafo, incluido en la carta que entrega la compañía y de la que la Comisión de Seguimiento no ha tenido conocimiento:

No obstante, de conformidad con lo establecido en el subapartado Primero del apartado A del Capítulo VII del Acuerdo suscrito en fecha 19 de noviembre de 2020,

Usted puede optar por rechazar esta medida de suspensión del contrato de trabajo y ser Afectada por la medida de baja indemnizada regulada en los capítulos IV y V del referido acuerdo, en función del colectivo al que pertenezca. En este sentido, se le señala que tiene Ud. un plazo de quince días, es decir hasta el 24 de diciembre de 2020 inclusive, para comunicar si rechaza la medida de suspensión temporal y, por lo tanto, que acepta ser Afectada por la medida de baja indemnizada regulada en los capítulos IV y V del Acuerdo, en función del colectivo al que pertenezca, en cuyo caso, la empresa, como máximo antes del 1 de septiembre de 2021, le notificará la extinción de su contrato de trabajo en las condiciones que le correspondan en virtud del Acuerdo de 19 de noviembre de 2020 y en los términos establecidos en el mismo.

Suponemos que esa referencia del 1 de septiembre es errónea.

Quedamos a la espera de sus aclaraciones.

Por otra parte, ya estamos recibiendo RECLAMACIONES por las indemnizaciones mal efectuadas a personas que provenían de Tecnocom, por lo que solicitamos que nos indiquen cual debe ser el procedimiento a seguir para que esas personas reciban TODA su indemnización correctamente. A la espera de sus instrucciones".

A la presente consulta, el asesor de la empresa D. Martín Godino Reyes, contestó en los siguientes términos:

"En la próxima reunión de la Comisión de Seguimiento se analizarán las cuestiones que plantea"

Hay que señalar que la siguiente reunión estaba programada para el día 17 de diciembre de 2020, en principio.

Contestando USO de la siguiente forma:

"Estamos hablando del contenido de las cartas que ustedes están entregando a los afectados por el ERTE. Al menos dígannos si se trata de un error que van a subsanar en las siguientes cartas, como ocurrió con las indemnizaciones del colectivo que proviene de Tecnocom, o si realmente son datos correctos. Debemos poder aclarar estas dudas como integrantes de la Comisión de Seguimiento.

Le ruego remitan ustedes contestación lo antes posible para poder aclarar dudas a los afectados. Como ustedes entenderán no tiene sentido esperar hasta el 17 de diciembre teniendo a nuestra disposición un medio tan ágil y directo como es este grupo de destinatarios que componen esta comisión para temas que son urgentes".

- el día 10-12-2.020 en los siguientes términos:

"Desde USO, como integrantes de la Comisión de Seguimiento, seguimos sin recibir ninguna información por parte de la compañía sobre:

EXTINCIONES y SUSPENSIONES de contratos que se están llevando a cabo hoy mismo y de las que nos están informando algunos de los afectados, a los que, en algunos casos estamos acompañando a los actos de entrega de cartas.

La relación de TODAS LAS EXTINCIONES REALIZADAS con el CRITERIO de AFECTACIÓN. La compañía se comprometió a entregarlos el pasado viernes en la constitución de la Comisión de Seguimiento y seguimos sin recibirla.

El acta de constitución de la Comisión de Seguimiento.

Las personas con reducción de jornada que han sido afectadas por las extinciones o suspensiones de contratos, para saber si se ha respetado el porcentaje de afectación de este colectivo.

Así mismo RECLAMAMOS nos sea remitida la relación de personas que van a ser afectadas mañana por extinciones o suspensiones de contratos".;

- el día 11-12-2.020 con el siguiente tenor:

"Desde USO, como integrantes de la Comisión de Seguimiento, seguimos sin recibir ninguna información por parte de la compañía sobre:

EXTINCIONES y SUSPENSIONES de contratos que se están llevando a cabo hoy mismo y de las que nos están informando algunos de los afectados, a los que, en algunos casos estamos acompañando a los actos de entrega de cartas.

* La relación de TODAS LAS EXTINCIONES REALIZADAS con el CRITERIO de AFECTACIÓN. La compañía se comprometió a entregarlos el pasado viernes en la constitución de la Comisión de Seguimiento y seguimos sin recibirla.

* El acta de constitución de la Comisión de Seguimiento. Ha pasado ya una

semana desde la reunión y continuamos sin ninguna propuesta de acta por parte de la compañía que ha sido, durante toda la negociación, quien las ha elaborado.

* Las personas con reducción de jornada que han sido afectadas por las extinciones o suspensiones de contratos, para saber si se ha respetado el porcentaje de afectación de este colectivo.

Así mismo RECLAMAMOS nos sea remitida la relación de personas que van a ser afectadas el lunes por extinciones o suspensiones de contratos".

La comisión de seguimiento se ha reunido los días 17 de diciembre de 2.020, 15 y 26 de enero de 2.021, las actas de dichas reuniones obran en los descriptores 100 a 102 que damos por reproducidos.

La empresa demandada tiene una plantilla de 13.049 trabajadores y trabajadoras, repartidos por género del siguiente modo:

Hombres: 9253

Mujeres: 3796

Ello significa que solamente un 29,09% de la plantilla son mujeres y el 71, 91 hombres.

La medida recogida en el Pacto VII del Acuerdo: Expediente de Regulación Temporal de empleo y Formación para la recualificación profesional, afecta a 125 trabajadores/as, de los cuales:

49 son mujeres

76 son hombres.

La medida afecta a un 39,20% de las mujeres y un 60,8% de hombres, algo en absoluto proporcionado la proporción de volumen de hombres y mujeres en la empresa:

2. en las medidas extintivas recogidas en los Pactos IV y V del acuerdo, que afectan a 580 trabajadores, a la fecha de la presentación de la demanda de RSTIV , la empresa ha comunicado la extinción de su contrato a 405 personas:

137 mujeres

268 hombres

Siendo en consecuencia el porcentaje de mujeres afectado por dicha medida del 33,8 por ciento.- conforme-.

Damos por acreditado cuanto se consigna en el informe técnico obrante al descriptor 46".

En los recursos de casación formalizados por las representaciones procesales la Federación de Industria de la Unión Sindical Obrera (FI-USO), Confederación General del Trabajo (CGT) y Red Sindical Tic (RSTIC), se consignaron los siguientes motivos:

Recurso (FI-U.S.O.):

1. - Al amparo del apartado e) del artículo 207 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, por infracción del artículo 124 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, así como el resto de la doctrina elaborada por el Tribunal Supremo y el Tribunal Constitucional en torno a estos preceptos.

2. - Con igual amparo procesal, por infracción de los artículos 10 y 14 de la Constitución Española, artículo 6.2 de la Ley Orgánica 3/2007, de Igualdad de trato y oportunidades entre mujeres y hombres, así como el resto de la doctrina elaborada por el Tribunal Supremo y el Tribunal Constitucional en torno a este precepto.

   Recurso C.G.T. :

1. - Al amparo de lo dispuesto en el artículo 207 d) LRJS, por error en la apreciación de la prueba.

2. - 1) Al amparo del artículo 207 e) de la LRJS por vulneración del artículo 3 CC en relación con la inaplicación del RDL 8/2020 de 17 de marzo, y, en concreto los artículos 22 y 23 del mismo y el artículo 1 del RDL 30/2020 de 29 de septiembre, que establece su prórroga, y, por infracción del artículo 2 del RDL 9/2020 de 27 de marzo.

   2) Para el caso de que no se estimase lo anterior, por infracción del artículo 51.2 ET y de los artículos 5 y 7 del Real Decreto 1483/12 de 29 de octubre.

   3) Vulneración de los artículos 10 y 14 CE y 17 ET y 10 LO 3/2007, por infracción del artículos 6.2 en relación con su disposición adicional primera de la Ley Orgánica 3/2007 para la igualdad efectiva de hombres y mujeres , del artículo 13 de la misma ley en relación con el convenio 183 de la OIT y del artículo 2.1 de la Directiva 2006/54/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 5 de julio de 2006, relativa a la aplicación del principio de igualdad de oportunidades e igualdad de trato entre hombres y mujeres en asuntos de empleo y ocupación, así como de la jurisprudencia de aplicación.

   4) Vulneración del artículo 28 CE que consagra el principio de libertad sindical en su vertiente de garantía de prioridad de permanencia, por infracción del artículo 68.b ET.

   Recurso RSTIC:

1. - Al amparo de lo dispuesto en el artículo 207 d) LRJS, por error en la apreciación de la prueba.

2. - Al amparo del artículo 207 e) de la LRJS:

   1) Por vulneración del Derecho Fundamental a la no discriminación (indirecta) recogido en el art. 14 de la Constitución Española, en relación con el art. 17.1 del Estatuto de los Trabajadores, art. 6.2 de la Ley Orgánica 3/2007 para la igualdad efectiva entre mujeres y hombres, así como del art. 181.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y jurisprudencia que los desarrolla.

   2) Por vulneración del Derecho Fundamental a la Libertad Sindical recogido en el art. 28.1 de la Constitución Española, en relación con el art. 2.2 d) de la Ley Orgánica 11/1985, de 2 de agosto, de Libertad Sindical, art. 181.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, y jurisprudencia que los desarrolla.

   3) Por infracción de los artículos 51 y 52 c) del Estatuto de los Trabajadores, en relación con el art. 8 del R.D. 1483/2012 de 29 de octubre por el que se aprueba el Reglamento de los procedimientos de despido colectivo y suspensión de contratos y reducción de jornada.

   Subsidiariamente, y para el supuesto de que no se considerara nulo por vulneración de Derechos Fundamentales, la parte postuló la nulidad del Pacto VII a) del acuerdo suscrito (expediente de regulación temporal de empleo y formación para la recualificación profesional) y por ende nulidad del despido colectivo.

   Con fecha 8 de junio de 2021 el Letrado D. Juan Carlos Villalón Prieto, en la representación que ostenta del Sindicato de Comisiones de Base (CO.BAS) presentó escrito de personación y adhesión a los recursos de casación presentados por CGT y por RED SINDICAL TIC.

Transcurrido el plazo concedido para impugnación de los recursos, se presentaron escritos a tal efecto por los Letrados D. Martín Godino Reyes, en la representación que ostenta de Indra Soluciones Tecnológicas de la Información S.A.U., D. Armando García López, en nombre y representación de Federación de Servicios de Comisiones Obreras (CCOO-Servicios) y D. José Félix Pinilla Porlan, en nombre y representación de Federación Estatal de Servicios, Movilidad y Consumo de la Unión General de Trabajadores (FeSMC-UGT) y por el Ministerio Fiscal.

Ante esta Sala se ha emitido informe por el Ministerio Fiscal, en el sentido de considerar improcedentes los recursos.

Se señaló para la votación y fallo del presente recurso en el Pleno de la Sala el día 15 de diciembre de 2021, fecha en que tuvo lugar.

1. Frente a la estimación por la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional de la excepción de inadecuación de procedimiento respecto de parte de las pretensiones articuladas en el procedimiento en el que fueron acumuladas tres demandas (Auto de 22 de diciembre de 2020), y la declaración de ajustado a derecho del despido colectivo impugnado, se formulan tres recursos por parte de la Federación de Industria de la Unión Sindical Obrera (FI-USO), la Confederación General del Trabajo (CGT) y Red Sindical Tic (RSTIC) -a estos dos últimos se adhirió el Sindicato de Comisiones de Base (CO.BAS)-, en los que suscitan diversos extremos: se combate la excepción apreciada, se interesa la revisión de la crónica fáctica y, finalmente, la de las infracciones que detallan y que en algunos puntos resultan coincidentes, lo que permitirá su examen conjunto.

2. El Ministerio Fiscal evacuando el traslado conferido para dictamen informa la improcedencia de todos ellos. Afirma la existencia de aquella excepción pues lo combatido por FI-USO fueron los actos aplicativos del despido colectivo que se refieren a extinciones concretas y determinadas, cuyo curso procesal viene fijado imperativamente en el apartado 13 del art. 124 LRJS. Postula el mantenimiento del relato de hechos, al apoyarse las diferentes revisiones en documentos ya valorados o en otros inidóneos a tal fin. Y rechaza los motivos de censura jurídica de fondo indicando la idoneidad de las medidas adoptadas, el desglose de la amplia documentación aportada por la empresa, la inexistencia de lesión del derecho fundamental a la igualdad consagrado por el art. 14 CE, y la falta de aportación de indicios en lo atinente al principio de libertad sindical en su vertiente de garantía de prioridad de permanencia.

La Federación de Servicios de Comisiones Obreras (CCOO-Servicios) ha presentado escrito de impugnación oponiéndose en primer lugar a la adecuación de procedimiento que sostiene FI-USO, y considera que lo que éste plantea ha de dilucidarse en procedimientos individuales. Señala también que la validación de los criterios de selección como objetivos descarta toda irrazonabilidad de la diferencia de trato entre hombre y mujeres, sin que exista prueba en contrario que desvirtúe que todas y cada una de las extinciones de contratos de trabajo de mujeres se ha hecho conforme a los criterios de selección acordados. Descarta las modificaciones de hecho formuladas por los recurrentes, subrayando que ninguna se basa en que se haya producido error en la apreciación de la prueba por parte de la Sala, sino que lo pretendido es que el Tribunal lleve a cabo una nueva valoración con el fin de obtener un resultado distinto al relato que conforman los hechos probados. Destaca que la Memoria y el Informe Técnico valorados por la Sala acreditan suficientemente la concurrencia de las causas económicas, productivas y organizativas, invocadas por la empresa, y que la adopción de la medida implementada resulta proporcionada para garantizar su viabilidad futura, sin olvidar que se llegó a un acuerdo ampliamente aceptado (por ende, de valor reforzado), negando, en fin, que concurra la vulneración de los arts. 51 y 52 c) ET en relación con el art. 8 del R.D. 1483/2012 de 29 de octubre, por el que se aprueba el Reglamento de los procedimientos de despido colectivo y suspensión de contratos y reducción de jornada, y señala que la medida de formación se propuso como medida de flexibilidad interna para reducir el número de despidos o sus efectos, sin conformar una sanción disciplinaria.

Por parte de la Federación Estatal de Servicios, Movilidad y Consumo de la Unión General de Trabajadores (FeSMC-UGT) se procede también a la impugnación conjunta de los escritos de recurso. Estima acertada la estimación de la excepción de inadecuación ya que lo que se ataca no es la decisión en sí misma, sino los actos aplicativos que se concretan en extinciones concretas y determinadas. Niega las revisiones fácticas por no ajustarse a los criterios doctrinales. Respecto de la alegación de quiebra del principio de igualdad por parte de FI-USO, pone de manifiesto que incurre en una modificación sustancial de su demanda proscrita por el art. 24 CE y causante de indefensión. En otro punto afirma que no es significativa la desviación del porcentaje de afectación de las medidas para uno y otro sexo, además de ser objetivamente neutros los criterios de afectación de las medidas pactadas en el Acuerdo. Incide en la falta de constancia en sede de hechos probados del número total de representantes de los trabajadores que se han visto afectados por el despido colectivo. Argumenta que en la demanda de RED SINDICAL TIC se interesaba que la formación obligatoria prevista en el apartado VII.A del Acuerdo de despido colectivo fuera considerada jornada de trabajo y se percibiera el correspondiente salario, siendo esa pretensión desestimada por inadecuación de procedimiento, dado que se trata de una pretensión propia del proceso de conflicto colectivo. Y completa la impugnación del recurso de CGT manifestando que no estamos ante un supuesto del ámbito objetivo de aplicación del art. 2 del RDL 9/2020, ya que las causas alegadas por la empresa para llevar a cabo el despido colectivo no están vinculadas con el COVID-19.

La legal representación de INDRA SOLUCIONES TECNOLOGÍAS DE LA INFORMACIÓN S.A.U., impugna los recursos presentados, invocando respecto del formalizado por FI-USO su carencia de legitimación activa ad causam (ya opuesta en el acto del juicio) por haber firmado el acuerdo de despido colectivo, así como el defectuoso encuadramiento e inconcreción del destinado a cuestionar la excepción de inadecuación apreciada por la sentencia, concluyendo que no se ha vulnerado el art. 124.2 LRJS, por cuanto la pretensión

planteada no tiene ahí su encaje, ni tampoco es posible sostener que se haya infringido doctrina judicial alguna, teniendo en cuenta que no se cita ni un solo pronunciamiento judicial en ese motivo. En relación a la cuestión atinente a la discriminación indirecta por razón de sexo -no planteada en la instancia por FI-USO y sí por CGT y RSTIC-, advierte que no puede ser objeto de un procedimiento de despido colectivo, salvo que se hubiese alegado que los criterios de selección fuesen discriminatorios, lo que no acaeció, de manera que debería deducirse en los pertinentes procesos individuales, amén de ser conforme a derecho y a la jurisprudencia que desglosa la decisión desestimatoria de este punto contenida en la resolución combatida, y los criterios pactados totalmente objetivos y neutros, sin ningún ánimo discriminatorio, que tampoco se infiere de los porcentajes de afectación declarados, además de no haberse suscitado ese tema en el periodo de consultas. Seguidamente el mismo escrito de impugnación relata las causas de oposición a las diferentes revisiones fácticas, bien por sustentarse en prueba tomada en consideración por la Sala, bien por constituir cuestiones novedosas, bien señalando en otros casos su formulación negativa, bien lo sesgado y subjetivo, o lo intrascendente de las modificaciones postuladas. Destaca a continuación que no es posible plantear por primera vez, en esta fase, una cuestión nueva, como es la relativa a un nuevo motivo de nulidad del acuerdo de despido colectivo por vulneración del art. 2 del Real Decreto-ley 9/2020, de 27 de marzo, por el que se adoptan medidas complementarias, en el ámbito laboral, para paliar los efectos derivados del COVID-19, peticionando su rechazo de plano en aras de evitar su indefensión y que, en todo caso, el despido colectivo nunca merecería la calificación de no ajustado a derecho por no estar relacionado con las causas derivadas del COVID, ni tampoco la calificación de nulo al no ser una consecuencia jurídica prevista en la norma. Prosigue la impugnación de la infracción que se denuncia del art. 51.2 ET y de los arts. 5 y 7 del Real Decreto 1483/12 de 29 de octubre, primero por su defectuosa formulación, y luego afirmando el valor reforzado de lo pactado, la acreditación de las causas de despido, la aportación de la documentación exigible e información adicional, y la precisión y objetividad de los criterios de selección. Reitera que en ningún caso pueden ser objeto de este proceso colectivo las pretensiones relativas a la inaplicación de las reglas de prioridad de permanencia previstas legal o convencionalmente o establecidas en el acuerdo adoptado en el período de consultas, así como el carácter genérico de la tesis de vulneración del derecho de libertad sindical e inexistencia de indicios serios aportados de contrario. La impugnación final afecta a la pretensión de la declaración de nulidad del despido colectivo, porque ninguna de las denuncias planteadas en relación al ERTE conllevaría su nulidad (ex art. 124.11 LRJS), además de no haberse abordado así en el periodo de consultas, y no constituir una causa disciplinaria para despedir.

1. Razones de técnica procesal determinan el análisis prioritario de los obstáculos procesales suscitados por los diferentes intervinientes.

Punto de partida necesario es el del ámbito del fallo de instancia respecto de la estimación de la excepción de inadecuación de procedimiento. Lo fue en relación a la demanda de FI-USO -pretensión de declaración de nulidad de las extinciones realizadas en base al Acuerdo de Expediente de Despido Colectivo de Indra Soluciones de Tecnologías de la Información, SLU, de fecha 19 de noviembre de 2020 y no la nulidad del Acuerdo en sí-, y de la última de las peticiones deducidas por RSTIC (declaración de que la formación obligatoria prevista en el Pacto VI A del Acuerdo de Despido Colectivo, sea considerada como jornada de trabajo y que, en consecuencia, dichas personas queden desafectadas por el ERTE).

Es la primera de las desestimaciones relatadas la que pervive en la fase casacional a través del motivo articulado por FI-USO al amparo del apartado e) del art. 207 LRJS. Sostiene el quebranto producido del art. 124 del mismo texto legal al haberse llevado a cabo las decisiones extintivas con vulneración de la libertad sindical de dicha parte, a quien no se informó. Y argumenta que, el hecho de que se haya producido un Acuerdo en el periodo de Consultas del Expediente de Despido Colectivo de Indra Soluciones Tecnologías de la Información, SLU, no implica que pueda la empresa actuar de manera unilateral sin informar y permitir la valoración y análisis correspondiente a la otra parte firmante de la Acuerdo, bien a la Sección Sindical de este Sindicato en la empresa o en el seno de la Comisión de Seguimiento.

A pesar del encuadramiento defectuoso del motivo, dado que de forma específica el legislador destinó la letra b) del art. 207 de la LRJS (y no el apartado e) al atinente a la inadecuación de procedimiento, la no producción de indefensión y la virtualidad efectiva de los principios de audiencia, contradicción y defensa de los restantes intervinientes van a determinar su análisis.

La pauta para la resolución la podemos extraer del contenido de nuestra STS IV de fecha 20.05.2015, Rec. 290/2014, que recordaba las previsiones del art. 124 LRJS invocado, en cuanto al ámbito de impugnación: "...tanto el acuerdo como la decisión empresarial podrán impugnarse por las causas previstas en su apartado 2, entre las que figura el que la decisión extintiva se haya efectuado vulnerando derechos fundamentales y libertades públicas.

Por tanto, es la decisión extintiva vulneradora de derechos fundamentales la que es objeto de este procedimiento, y no la ejecución de la decisión cuando el empresario la notifique individualmente a los trabajadores afectados, ejecución que cuando se considere infractora de derechos fundamentales podrá impugnarse también, pero por el procedimiento de despido individual, como prevé el apartado 13 del art. 124 LRJS, aunque a juicio del Fiscal nada impediría que si esa ejecución transgresora de la decisión afectara a una generalidad de los trabajadores afectados (por ejemplo, si fueran despedidos precisamente por su pertenencia a un sindicato) pudieran acudir al procedimiento de conflicto colectivo, ya que el art. 153 LRJS solo impide este procedimiento cuando se trate de impugnar la decisión empresarial de despido colectivo, que lógicamente deberán tramitarse por el procedimiento previsto en el art. 124 LRJS.

Otra cosa no sería plausible porque la ejecución de los despidos no tiene que ser inmediata a la conclusión del período de consultas (el art. 51 ET establece que en el escrito de comunicación de la apertura del período de consultas a los representantes de los trabajadores, se deben consignar, entre otros extremos, el período previsto para la realización de los despidos), de manera que el empresario puede empezar a comunicar el despido a los trabajadores afectados pasados los veinte días previstos en el art. 124 LRJS para impugnar la decisión extintiva, siendo solo en ese momento cuando se podrá constatar si se incumplieron o no los criterios acordados entre la representación social y el empresario.

El objeto de este procedimiento especial del art. 124 LRJS es el previsto en la Ley: la decisión extintiva y el iter hasta llegar a esa decisión, sin que pueda ampliarse a los defectos habidos en la ejecución de la decisión aunque éstos se pusieran de manifiesto antes del plazo de caducidad de veinte días para impugnar la decisión".

Conforme al criterio explicitado por la Sala, el procedimiento al que habría de reconducirse el petitum que ahora tratamos es el indicado en su resolución, el de los despidos individuales, pero no el de despido colectivo seleccionado en tanto la demanda formulada no versó sobre la impugnación del acuerdo extintivo, y máxime cuando el sindicato ahora concernido fue firmante del pacto alcanzado. Así se infiere del propio suplico de dicho escrito, que no postulaba su nulidad, sino la de las extinciones derivadas. Tal petición excede del ámbito de cobertura del precepto invocado, como en forma ajustada a derecho y a la jurisprudencia concluye la sentencia combatida, que remite a las acciones individuales de cada uno de los afectados.

Se destaca, para finalizar, el objeto de la modalidad especial de despido colectivo regulado en los apartados 1 a 12 del art. 124 LRJS: la decisión extintiva y el iter hasta llegar a esa decisión; es decir, se reserva para la impugnación de la decisión extintiva empresarial, ya sea acordada con la RLT ya fuere impuesta de forma unilateral por el empresario, por los motivos que especifica el apartado 2 del precepto y por los sujetos que relaciona; pero cuando la impugnación es de los actos aplicativos del acuerdo en cuestión, alusivos a extinciones concretas y determinadas, es el apartado 13 del propio art. 124 el que perfila la acción de impugnación individual por los trabajadores afectados.

Decae, en consecuencia, este motivo de casación.

2. En la misma plataforma procesal ha de dilucidarse el motivo de impugnación de la mercantil Indra Soluciones Tecnologías de la Información S.A.U., tocante a la falta de legitimación activa ad causam del recurrente que soporta en que dicha parte recurrente había firmado el acuerdo de despido colectivo.

La Sala de instancia descartó su examen ante la estimación de la excepción de inadecuación de procedimiento, sobre la que acabamos de pronunciarnos en sentido confirmatorio. La consecuencia ineludible es que resulta de todo punto estéril cualquier otro análisis sobre la forma (por más de que se tratare de una cuestión de orden público procesal) o el fondo de la petición de demanda formulada por FI-USO resumida en el FD 3º de la sentencia, pues ya se ha declarado que el cauce de despido colectivo que seleccionó deviene inadecuado.

Por otra parte, la ubicación de esa excepción la situamos en la propia demanda; se circunscribe, por ende, a la pretensión que contiene, de manera que tampoco puede propagarse al segundo de los motivos casacionales que ahora, en sede de un recurso de corte extraordinario, colige la misma Federación sindical, alusivo a la discriminación indirecta por razón de sexo.

No puede predicarse la inadecuación de procedimiento respecto de esa petición, pero sí que ha de rechazarse en razón a su naturaleza novedosa. Nada formuló dicha parte en el escrito de demanda acerca de tal cuestión, y los antecedentes de la sentencia impugnada dan noticia de la solicitud de USO del dictado de una sentencia ajustada a derecho respecto de las presentadas por CGT y RSTIC, no constando su adhesión a ese determinado extremo que sí articularon estos últimos.

Acotada la demanda de FI-USO a la solicitud ya explicitada y sus circunstancias, han sido éstas y no otras cuestiones el objeto de enjuiciamiento, no siendo dable extenderlo ahora a parámetros que no se incluyeron en aquélla, en tanto que resultarían inéditos. Más en concreto "ha de excluirse toda cuestión novedosa en el recurso de casación -bien sea ordinario o para la unificación de doctrina-, que ha de ceñirse a los errores de apreciación fáctica o a las infracciones de Derecho sustantivo o procesal en que haya podido incurrir la sentencia recurrida, en atención tanto a su carácter extraordinario como a las garantías de defensa de las partes recurridas, cuyos medios de oposición quedarían limitados ante un planteamiento nuevo, que desconocería -asimismo- los principios de audiencia bilateral y congruencia

Si por el principio de justicia rogada el Juez o Tribunal sólo puede conocer de las pretensiones y cuestiones que las partes hayan planteado en el proceso, esta regla se ha de aplicar en los momentos iniciales del mismo, en los que tales pretensiones y cuestiones han de quedar ya configuradas. Por tanto, fuera de esos momentos iniciales no es posible suscitar nuevos problemas o cuestiones; lo que pone en evidencia que estas nuevas cuestiones no se pueden alegar válidamente por primera vez en vía de recurso". ( STS 17.03.2021, RC 14/2021 o 20.10.2021, RC 121/2021).

Adelantamos en este momento que las precedentes consideraciones abocarán a la desestimación del recurso de casación formalizado por FI-USO.

1. Seguidamente procederá ahormar el capítulo fáctico. Son varias las revisiones que se postulan por parte de CGT y de RSTIC.

Antes de otorgar las pertinentes respuestas recordaremos los criterios acuñados por la jurisprudencia, acudiendo, sin ánimo de exhaustividad, a lo expresado en SSTS 11 de febrero de 2014, Rec. 27/2013, 8 de noviembre de 2016, Rec. 259/2015 y 17 de enero de 2017, Rec. 2/2016 que reiteramos en las de fechas 8 de octubre de 2019 (Rec 32/2018), 10 de junio de 2020, Rec 48/2019, 18 de noviembre de 2020, Rec 23/2020, 11.05.2021, Rec 154/2019, o 15 de septiembre de 2021, Rec. 184/2019, y que versaron sobre las exigencias para la prosperabilidad de la revisión fáctica.

En esencia, deviene necesario que: "1º) la equivocación del juzgador se desprenda de forma directa de un elemento de la prueba documental obrante en las actuaciones que tenga formalmente el carácter de documento y la eficacia probatoria propia de este medio de prueba, 2º) se señale por la parte recurrente el punto específico del contenido de cada documento que pone de relieve el error alegado, razonando así la pertinencia del motivo, mediante un análisis que muestre la correspondencia entre la declaración contenida en el documento y la rectificación que se propone, 3º) el error debe desprenderse de forma clara, directa e inequívoca del documento, sin necesidad de deducciones, conjeturas o suposiciones". Precisando también la exigencia de que "sea trascendente a los efectos del fallo, en tanto que no resulte inocua al objeto de determinar un posible cambio de sentido en la parte dispositiva (por ejemplo, SSTS 14/03/17 -rco 299/14-; 20/06/17 -rco 170/18-; SG 24/10/17 -rco 107/17-; 106/2018, de 07/02/18 - rco 272/16-; y 348/2018, de 22/03/18 - rco 41/17-)". Y, como recordamos en STS 14.10.2020, rc 125/2019, o en STS Pleno de fecha 20.05.2021, rec 145/2020: "Por tanto, no prosperará la revisión cuando el contenido del documento entre en contradicción con el resultado de otras pruebas a las que el órgano judicial de instancia haya otorgado, razonadamente, mayor valor. En definitiva, no puede pretender el recurrente, de nuevo, la valoración total de las pruebas practicadas o una valoración distinta de una prueba que el juzgador a quo ya tuvo presente e interpretó de una determinada manera, evitando todo subjetivismo parcial e interesado en detrimento del criterio judicial, más objetivo, imparcial y desinteresado. Por ello, la jurisprudencia excluye que la revisión fáctica pueda fundarse "salvo en supuestos de error palmario [...] en el mismo documento en que se ha basado la sentencia impugnada para sentar sus conclusiones, pues como la valoración de la prueba corresponde al Juzgador y no a las partes, no es posible sustituir el criterio objetivo de aquél por el subjetivo juicio de evaluación personal de la recurrente" ( sentencias del TS de 6 de junio de 2012, recurso 166/2011; 19 de febrero de 2020, recurso 183/2018 y 17 de marzo de 2020, recurso 136/2018, entre otras muchas)".

2. El recurso formalizado por CGT propone la modificación/adición de 7 hechos probados.

   - El primero aducido interesa la incorporación de un nuevo HP 2º bis con el contenido siguiente: "La memoria presentada para el ERTE justifica la causa productiva en la afección que la caída de demanda de productos y servicios contratados, el retraso en inicio de proyectos y en general en la toma de decisiones , la dificultad en el cobro y la parálisis de la actividad comercial han tenido en la caída de la demanda, en la suspensión de proyectos en marcha y en los proyectos de transformación digital, así como en la reducción de trabajos de soporte y evolutivos en la línea de especialización de tecnologías emergentes y en la práctica de data e inteligencia, desglosado por mercados, sectores y proyectos, y detallando las concretas operaciones afectadas, en los proyectos de transformación digital.

   Así mismo se especifica que el personal que está a la espera de asignación de proyecto en torno a los 260 empleados en circunstancias normales, indicando que tras la declaración del estado de alarma el número de estos se incrementa lo que genera un crecimiento del número de recursos disponibles, llegando a incrementarse el día 26 de marzo de 2020 en otros 51 disponibles, contando con un total neto de 535 recursos sin asignación efectiva a ningún proyecto

   La empresa prevé que el impacto de la crisis sanitaria va a seguir agravándose en los siguientes meses y que se producirán en momentos y a velocidades diferentes en las diversas áreas del grupo

   La retirada del ERTE por la empresa no respondió a un replanteamiento de las causas sino al rechazo de la medida por la parte social en la confianza de que en el momento que fuera necesario se apoyaran las decisiones que se tuvieran que adoptar conforme a la evolución de las estimaciones de la empresa".

   El recurrente ancla su contenido en la memoria del ERTE ETOP, en la memoria presentada por la empresa y en el acta de 3 de abril de 2020 correspondiente a la cuarta reunión del periodo de consultas del ERTE en la que se decide su retirada. A ese acontecimiento anterior al actual despido colectivo, la sentencia recurrida destina el HP 2º en el que considera acreditado que se había presentado en marzo de 2020 un ERTE ETOP que contemplaba medidas de reducción de jornada y suspensión de empleo así como de reducción salarial, al amparo del art. 23 del Real Decreto 8/2020 de 17 de marzo, con base en causas productivas de carácter coyuntural, que afectaba a todos los centros de trabajo, y que finalmente ese ERTE fue retirado por la empresa, siendo éste un hecho conforme.

   Sentado lo anterior, y atendido, en esencia, que para obtener el contenido propuesto y transcrito resulta imprescindible una nueva valoración de los elementos probatorios invocados, vedada en fase de recurso extraordinario, amén de tener que llevar a cabo razonamientos y conjeturas igualmente proscritos -la dicción postulada no se infiere de manera frontal y directa-, e integrando consideraciones e interpretaciones subjetivas, no cabe sino el rechazo de tal postulado.

   - A continuación, insta la modificación del apartado a) del HP 6º para que su tenor sea el que sigue: "Que por formulada por la representación social distintas peticiones de información dio por finalizada las respuestas en las dos primeras reuniones y en el acta de la reunión de fecha 4 /11/ 2020, sin responder a las solicitudes de CGT , respecto de la devaluación de los activos intangibles, relativas a el valor de mercado antes y después de su devaluación, el valor de activos similares en el mercado, el desglose de actividades y proyectos ligados a estos activos y la rentabilidad de estos activos en años anteriores al valor de mercado de los activos devaluados antes y después de su devaluación, causa de devaluación, identificación de las tecnologías obsoletas, desglose de actividades y proyectos ligados a los activos intangibles deteriorados , rentabilidad de esos activos en años anteriores, que no se incluyen en el informe ni explican en las tablas 14 y 15 a las que remitió la empresa para su contestación . En el acta de la reunión de fecha 4-11-2020 por parte de CCOO y UGT se planteó a la empresa la posibilidad de reducir el número de afectados mediante el planteamiento de otra serie de medidas".

   Reseña en su apoyo los descriptores 55 (acta de 4/11/2020) y 56 (acta de 16/11/2020), documentación que ya ha sido expresamente tomada en consideración y valorada por la resolución que impugna, que también da por reproducido el contenido de la misma, provocando, conforme a la doctrina acuñada, anteriormente trasladada, la necesaria desestimación de lo peticionado.

   Análogas observaciones han de proyectarse sobre las peticiones de incorporación de los HP 6º bis (respecto de la que se sumaría una configuración negativa), 6º cuáter, y 8º bis, pues igualmente están sustentadas en los elementos probatorios objeto de atención en la instancia, sede a la que corresponde la valoración probatoria, máxime cuando opera de similar forma la reproducción de los documentos concernidos.

   - Peticiona también el recurrente la adición de un nuevo HP 6º Ter. El texto propuesto dice: "Los datos económicos comparativos de crecimiento, rentabilidad e ingresos de los años 2018 y 2019 presentados por la empresa no se corresponden con los aportados en el informe de la CNMV de febrero de 2020 que reflejan resultados positivos de crecimiento, rentabilidad e ingresos tanto globalmente como desagregados por unidades verticales y horizontales". Cita el descriptor 158, consistente en la providencia dictada sobre dicha prueba, pero no aquél que la incorpora. Podría corresponderse con el descriptor 220, sobre el que indicaremos que hace referencia al informe del Grupo Indra aportado a la CNMV. Además de esta circunstancia, el rechazo resulta de la imposibilidad de efectuar una valoración comparativa de tal magnitud como la interesada por la parte para poder alcanzar la conclusión que propone, pues aquel carácter extraordinario del recurso casacional lo impide; conclusión que, en todo caso, sería inocua para el dictado del fallo, pues tan solo refiere la falta de correspondencia entre unos y otros datos.

   - El último sumatorio fáctico de este recurso, del que sería el HP 15 bis, de formulación encadenada, se basa en la documental obrante en los descriptores 178 y 179 (el primero de ellos consistente en un cuadro en el que no figura dato ninguno sobre su origen y asunción, y, el segundo, una carta -testifical documentada por escrito-). Por otra parte, esos documentos fueron desconocidos en el acto del juicio, y así se refleja en el acta, careciendo por todo ello de la necesaria fuerza probatoria.

3. El recurso de Red Sindical TIC postula la adición de un nuevo HP (17º), del siguiente tenor: "DÉCIMOSEPTIMO.- La empresa, en el momento del Despido Colectivo, tenía 302 representantes legales de los trabajadores, siendo afectados por el despido colectivo 30 de ellos, afectando por tanto la medida a un 10% de la Representación legal de los trabajadores existente en la empresa". Su sustento en el reconocimiento que indica realizado en el acto del juicio oral no goza tampoco de la efectividad exigible para provocar la modificación del capítulo fáctico. Baste recordar la dicción del art. 207. d) LRJS que circunscribe ese valor a la prueba documental obrante en autos y no se proyecta sobre la prueba de interrogatorio ni tampoco sobre la testifical.

   Las consideraciones hasta aquí expresadas abocan al mantenimiento de la crónica de hechos relatada por la sentencia de instancia.

1. Seguidamente corresponde pronunciarnos sobre los motivos de fondo suscitados en los restantes recursos, con la advertencia ya efectuada de la agrupación de aquellos que resulten coincidentes, y principiando por los que afectan o postulan la calificación de nulidad del despido colectivo.

Recordaremos en este sentido el diseño legislativo de los supuestos que única y exclusivamente pueden provocar la declaración de nulidad. El art. 124 LRJS en su apartado 11 dispone al respecto que: "La sentencia declarará nula la decisión extintiva únicamente cuando el empresario no haya realizado el período de consultas o entregado la documentación prevista en el artículo 51.2 del Estatuto de los Trabajadores o no haya respetado el procedimiento establecido en el artículo 51.7 del mismo texto legal u obtenido la autorización judicial del juez del concurso en los supuestos en que esté legalmente prevista, así como cuando la medida empresarial se haya efectuado en vulneración de derechos fundamentales y libertades públicas. En este supuesto la sentencia declarará el derecho de los trabajadores afectados a la reincorporación a su puesto de trabajo, de conformidad con lo previsto en los apartados 2 y 3 del artículo 123 de esta ley".

2. En el orden que fija la norma, es la denuncia planteada por CGT, desarrollad respecto de la falta de entrega de la documentación prevista en el citado art. 51.2 ET, la que analizaremos en primer lugar.

   Este recurrente formula ese alegato en el punto 2. del motivo segundo (mencionando también los arts. 5 y 7 del RD 1483/2012) para el caso de que no se estimare el que le precede, en el que igualmente señalaba la no aportación de la información necesaria dado que las causas ahora invocadas coincidían con las contempladas en la memoria del ERTE retirado.

   Recordaremos, en materia de entrega de documentación, el criterio acuñado por esta Sala IV. Entre otras, en STS de 25.04.2019, RC 204/2018, argumentamos -con cita de las SSTS 688/2016 de 20 julio (Panrico) y 1090/2016 de 21 diciembre (Seguridad Integral Canaria) resumiendo aquélla, o la sistematización contenida en la STS de 31.10.2017 (RC 115/2017)- que el deber de información se configura como un presupuesto ineludible de las consultas, que conecta con la previsión del art. 2.3.a) de la Directiva 98/59/CE, "(...) con el fin de permitir que los representantes de los trabajadores puedan formular propuestas constructivas al empresario, éste deberá proporcionarles toda la información pertinente. Se trata, obvio es, de una expresión jurídicamente indeterminada que deja en el aire no sólo el entendimiento de qué es lo pertinente, sino, también, la cuestión de quién debe decidir si la información es o no pertinente. En estos casos se impone la lógica jurídica. Así, el empresario cumple, en principio, con entregar a los representantes toda la información exigida por la indicada norma reglamentaria. Nada se opone, más bien al contrario, que voluntariamente acompañe cualquier otra, no exigida normativamente, pero que pueda contribuir al desarrollo de las consultas".

   Se reitera el carácter instrumental de ese deber de información al servicio del derecho a la negociación colectiva en el seno del periodo de consultas, y la necesidad de analizar su cumplimiento desde una perspectiva finalista "lo que implica que no todo incumplimiento de obligación documental conlleva la nulidad de la decisión extintiva sino tan sólo aquella que sea trascendente a los efectos de una negociación adecuadamente informada.

   Y nos referimos a la "trascendencia" de la documental, porque entendemos que a pesar de los claros términos en que se expresan los arts. 6.2 RD 801/11 y 4.2 RD 1483/12 [el empresario "deberá aportar"], así como del 124 LRJS [se "declarará nula la decisión extintiva" cuando "no se haya respetado lo previsto" en el art. 51.2 ET, conforme a la redacción del RD-Ley 3/2012; y cuando " el empresario no haya ... entregado la documentación prevista" en el art. 51.2 ET, de acuerdo con el texto proporcionado por la Ley 3/2012], de todas formas la enumeración de documentos que hace la norma reglamentaria no tiene valor "ad solemnitatem", y no toda ausencia documental por fuerza ha de llevar a la referida declaración de nulidad, sino que de tan drástica consecuencia han de excluirse -razonablemente- aquellos documentos que se revelen "intrascendentes" a los efectos que la norma persigue [proporcionar información que consienta una adecuada negociación en orden a la consecución de un posible acuerdo sobre los despidos y/o medidas paliativas: art. 51.2 ET]; con lo que no hacemos sino seguir el criterio que el legislador expresamente adopta en materia de procedimiento administrativo [ art. 63.2 LRJ y PAC] e incluso en la normativa procesal [ art. 207.c) LRJS].

   4. Tanto la Directiva 98/59 como el artículo 51.2 ET obligan al empresario a proporcionar a los representantes de los trabajadores toda la información pertinente en relación a las medidas extintivas que pretenden adoptar; información que se refiere no sólo a las causas justificativas, sino que alcanza a todos los aspectos del proyecto de despido que se propone llevar a cabo, de suerte que existe un principio de plenitud informativa al que debe atenerse el empresario para facilitar un correcto desarrollo del período de consultas. Desde esta perspectiva, las previsiones de la norma reglamentaria ( RD 1483/2012, de 29 de octubre, por el que se aprueba el Reglamento de los procedimientos de despido colectivo y de suspensión de contratos y reducción de jornada.) obligan a que la empresa aporte a los representantes de los trabajadores toda la documentación que exigen los artículos 3 a 5 del citado Reglamento. Ahora bien, ni toda omisión del contenido de la información contenida en los indicados preceptos reglamentarios implica un incumplimiento de la obligación de información que nos ocupa, ni ésta queda siempre y en todo caso cumplida cuando los documentos allí expresados se entregan pero se omiten otros que han sido solicitados por los representantes y que se revelan útiles y pertinentes a efectos de poder desarrollar en plenitud las negociaciones inherentes a todo período de consultas.

   5. Ello aboca a examinar el cumplimiento de la obligación informativa desde una óptica finalista; es decir el problema de la necesidad de aportación o no de una determinada documentación -no prevista normativamente- vendrá determinada por la solicitud de los representantes de los trabajadores y por la utilidad de la documentación pedida a los fines examinados. La incorrección del despido colectivo por infracción de la obligación informativa vendrá determinada, en consecuencia, por la negativa de la empresa a la aportación de la información solicitada o por su defectuosa aportación, siempre que la solicitud esté justificada puesto que no se puede imponer al empresario la aportación de cualquier documentación no prevista legalmente salvo que quede acreditada su relevancia para la negociación durante las consultas ( STS de 18 de julio de 2014, rec. 288/2013)". En similar sentido, SSTS de 23.09.2020, RC 36/2020 y 20.10.2021, RC 87/2021.

3. A la carencia en gran medida de estimación del basamento fáctico que sustentaría el concreto discurso de este punto de casación -que el recurrente reenvía en gran medida a lo manifestado en el capítulo revisorio-, agregamos el texto del acuerdo suscrito entre la empresa y las secciones sindicales de CCOO, UGT, USO y ASIT que, en síntesis, destaca el incombatido ordinal séptimo. Allí se aseveraba la entrega al inicio del periodo de consultas de la documentación legalmente exigida, así como de la documentación adicional a la preceptiva en el curso de las reuniones mantenidas, en los términos que constan en las actas celebradas en ese lapso. Dichas actas las tuvo por reproducidas el HP 6º.

   Por su parte, el HP 5º (no cuestionado) desglosó con exhaustividad aquella documentación primigenia comprensiva desde la Memoria justificativa de las causas alegadas en el expediente o el Informe técnico sobre las mismas, hasta el plan de recolocación externa, pasando por el balance y cuentas anuales, listado de toda la plantilla, etc.

   En su aproximación se observa que la documentación puesta a disposición permitió a los representantes legales de los trabajadores conocer con exhaustividad la postura de la empresa y la situación económica que padecía, habiendo existido una negociación real con propuestas y contrapropuestas, cumplimentándose el objetivo y finalidad perseguidas en la normativa de cobertura: la consecución de un acuerdo entre las partes, tras ese periodo de negociación efectiva.

   Todo ello sin que puedan ignorarse los pronunciamientos de esta Sala IV acerca del valor reforzado que haya de darse al acuerdo alcanzado en el periodo de consultas de un despido colectivo. El exponente lo tenemos en STS (Pleno) de 8 de noviembre de 2017, rec. 40/2017: "cuando el procedimiento de despido colectivo finaliza con un acuerdo ampliamente aceptado de manera claramente mayoritaria por las representaciones sindicales, debe reconocerse a lo pactado un especial valor reforzado a la hora de resolver la impugnación que pudieren haber formulado, legítimamente, los representantes sindicales minoritarios que no lo suscribieron, en lo que no es sino garantía y protección de la negociación colectiva en favor del reconocimiento de su eficacia vinculante. Dicha doctrina se refleja, especialmente, en las SSTS/IV 25-junio-2014 (rco 165/2013) y 24-febrero-2015 (rco 165/2014) , en las que se establece que "... debemos llamar la atención sobre el hecho de que la decisión extintiva del empresario... cuenta con la aceptación de una cualificada (más de dos tercios) mayoría de la representación social en la Comisión Negociadora de despido colectivo . La existencia de este acuerdo no significa ni que ello implique una presunción de que concurren las causas justificativas de los despidos, ni que la decisión empresarial de proceder a dichos despidos no pueda impugnarse sin tratar de invalidar previamente o, al menos, simultáneamente... el acuerdo por fraude, dolo, coacción o abuso de derecho, puesto que tales previsiones -contenidas en el artículo 47.1 del ET respecto de las suspensiones de contratos de trabajo derivadas de causas económicas, técnicas, organizativas o de producción- no figuran ni en el art. 51 del ET ni en el art. 124 de la LRJS en relación con los despidos por las mismas causas. Ahora bien, sentado esto, no es menos cierto que el juzgador podrá tener en cuenta, a la hora de apreciar la efectiva concurrencia de las causas justificadoras de los despidos alegadas por la empresa, el hecho, muy significativo, de que los representantes de los trabajadores -en este caso, el 77% de los integrantes del banco social de la comisión negociadora- han considerado que, efectivamente, dichas causas justificadoras concurrían en el supuesto de autos". ( SSTS 17/05/2017, rec. 221/2016; 13-7-2017, rec. 25/2017; , 21-12-2016, rec. 1416/2015; 16-11-2016, rec. 1245/2015; 1-6- 2016, rec. 3111/2014; 10-5-2016, rec. 3541/2014)."

   Es la petición adicional de información que realizó CGT la que el sindicato considera no ha sido atendida, conectándola con la legislación derivada de la pandemia (extremo sobre el que más tarde nos pronunciaremos), con los criterios de selección de los trabajadores, y, como cierre, con la discriminación que aduce. A lo confuso del planteamiento cabe responder que las actas referidas contienen de manera detallada y minuciosa las distintas manifestaciones y peticiones de todos y cada uno de los intervinientes. Correlativamente la parte empresarial fue proporcionando respuestas y aclaraciones, así como otra documentación complementaria.

   En lo que a la alegación específica que ahora indica, que atañe a la amortización del fondo de comercio y activos intangibles deteriorados, aquellas actas plasman la dación de explicaciones, inclusive con intervención pericial. Así, la de la tercera reunión (4.11.2020) explicitó que "Respecto a la Tabla 15, tal como se recoge en el apartado 5.2 del IT, recoge la diferencia entre el importe recuperable de los activos intangibles afectados, resultante de los criterios aplicados por la Compañía que se recogen en la Tabla 14 del IT, cuyo cumplimiento de lo establecido en la NIC 36 ha sido validado por sus auditores, y el valor neto contable de dichos activos (valor por el que están contabilizados en el Balance de la Compañía). En dicha Tabla 15 se recogen los productos a los que ha sido preciso aplicar dicho deterioro, en

   aplicación de las exigencias contables de la NIC 36, así como el mercado de la Compañía al que corresponden, y el importe individualizado del deterioro de cada producto, resultante de la aplicación a cada uno de ellos de los referidos criterios contables.

   La NIC 36 establece que, en el caso de que determinados activos de una sociedad estén

   contabilizados por un importe superior a su importe recuperable, deben registrarse los deterioros

   sufridos y, por tanto, reconocer en el Balance de la Compañía la pérdida de valor de dichos activos.

   Dicho importe recuperable, según la NIC 36, debe cuantificarse en base a la estimación de los

   flujos de efectivo futuros que pueden generar los activos deteriorados, con proyecciones basadas en hipótesis razonables y fundamentadas, que representen las mejores estimaciones sobre el conjunto de las condiciones económicas que se presentarán a lo largo de la vida útil restante del activo. La NIC 36 también establece que las proyecciones de flujos de efectivo se basarán en los presupuestos o pronósticos más recientes, y que cubrirán como máximo un periodo de 5 años, salvo que pueda justificarse un plazo mayor. y conforme a los presupuestos más recientes.

   Asimismo, la NIC 36 recoge que las proyecciones de flujos de efectivo posteriores al periodo

   cubierto por los presupuestos o pronósticos más recientes se estimarán extrapolando estas proyecciones, y utilizando para los años posteriores escenarios con una tasa de crecimiento nula o decreciente, salvo que se pudiera justificar el uso de una tasa creciente.

   En aplicación de la referida NIC 36, la Compañía ha procedido a estimar dichos flujos, de acuerdo con los criterios que se recogen en la Tabla 14 del IT.

   En todo caso nos remitimos remitir al informe técnico a la tabla 14, criterios, y al grafico 25 y tabla 20 priorización de productos."

   Por su parte, el Acta de la 5ª reunión (16.11.2020) recogía que la empresa aclaraba, respecto de la cuestión afectante al fondo de comercio planteada por la parte social, "que su amortización se está haciendo a 10 años tal y como se indica en la nota 4 b) de las cuentas anuales, y atendiendo al RD 602/2016. A nivel cuantitativo, el importe del fondo de comercio Bruto (sobre el que se calcula la amortización) es de 456.8 M, siendo el 10% (amortización en 10 años) 45 M (nota 5 Cuentas Anuales ejercicio 2019). Queda a diciembre de 2019 según las Cuentas Anuales un valor neto de fondo de comercio por amortizar de 300.9M€." Sin figurar una reiteración posterior de peticiones adicionales de documental en tales materias.

   Podemos concluir por todo ello que, ese plano informativo, no se cubrió como un mero trámite preceptivo, sino como una negociación colectiva real y efectiva, a la que se aparejaron decisiones para paliar o minorar los efectos planteados en su inicio. En este sentido, conviene recordar la doctrina de la Sala (STS 20.12.2016, rec. 128/2016) sobre "la necesidad de aportar la documentación requerida que puede resumirse diciendo que la buena fe en el periodo de consultas requiere aportar la documentación suficiente para dar completa información de la situación que funda los despidos, pues esa obligación es finalística y se cumple si se logra el fin perseguido por la norma que establece un requisito "ad probationem" y no "ad solemnitatem", deber que se entiende cumplido cuando la negociación termina con acuerdo por lo antes dicho." (...) "a fin de considerar cumplidos los requisitos legales durante el periodo de consultas y acreditadas las causas que justifican el despido colectivo, como para acreditar la concurrencia de las causas declaró esta Sala en sus sentencias de 25 de junio de 2014 (RC. 165/2013), 24 de febrero de 2015 (RC. 165/2014) y 24 de noviembre de 2015 (RC. 154/2015) entre otras. Esta doctrina obliga a quien discrepe a probar la insuficiencia de la documentación aportada y la importancia de la que no se aportó, prueba que no ha logrado quien en la reunión de 22 de junio de 2015 no formuló protesta alguna al respecto."

4. En el mismo submotivo casacional e igual cobertura normativa sostiene sucintamente el sindicato CGT que los criterios de afectación adolecen de vaguedad e imprecisión.

   El citado HP 7º da cuenta detallada de los mismos, y lo hace con el siguiente contenido:

1. Profesionales en posiciones de dirección y gerencia para reducir el ámbito de la capa de gestión y los costes de mano de obra indirecta, en función de criterios de idoneidad, capacidades y competencias, valoración del desempeño y adecuación al perfil profesional exigible para el desempeño del puesto.

2. Profesionales disponibles (desasignados y desasignadas) estructurales, entendiendo por tales los profesionales que llevan elevados periodos de tiempo sin asignación a proyectos facturables a clientes o que se encuentran desasignados o desasignadas (o con asignaciones circunstanciales de corta duración) desde antes del mes de marzo de 2020 y que, debido a la obsolescencia o falta de demanda de las tecnologías o las capacidades en las que desarrollan su actividad, resulta imposible su reasignación a otros procesos.

3. Profesionales de baja empleabilidad, no incluidos en el supuesto anterior, entendiendo por tales los y las profesionales de tecnologías obsoletas, con conocimientos y/o capacidades de demanda decreciente, que encuentran dificultades para desempeñar sus tareas en nuevos entornos fuera de esas tecnologías que carecen de demanda actualmente.

4. Profesionales que prestan su trabajo en el ámbito de servicios financieros, afectados y afectadas por un progresivo descenso de demanda y que desarrollan su actividad en entornos legacy del sector bancario.

5. Profesionales con alta desviación salarial, con una desviación igual o superior al 25% entre su retribución fija, tal y como se repercute en la tasa facturable al cliente, y la media del rol que refleja el valor de mercado de la actividad que desarrollan, de manera que su asignación a proyectos únicamente es posible introduciendo una reducción del margen que provoca pérdida o sensible reducción de la rentabilidad de los mismos y además tengan un salario total anual igual o superior a 41.000 euros. En este caso habrá de estarse a lo establecido en el Capítulo VII, apartado B) del presente acuerdo.

   En esta temática nos remitimos a la doctrina de la Sala acerca de los criterios de selección, su suficiencia y los efectos que pudiera tener su inconcreción sobre el despido colectivo, así a la STS 19.04.2017, rec. 214/2016, donde mantuvimos que "la generalidad de los criterios de selección, no constituye causa de nulidad, pues lo que exige la norma es la aportación de los criterios tenidos en cuenta para la designación de los trabajadores afectados, y sólo la ausencia de tal aportación de criterios daría lugar a la nulidad del despido, lo cual no concurre en el caso en que constan los criterios con independencia de la valoración que pueda hacerse de los mismos" ( STS SG 24/03/15 -rco 217/14, asunto "Vinnell-Brown and Root LLC").

   Seguimos abundando en que la exigencia legal -cristalizada en SSTS 25.09.2018, rec. 45/2018, 23.09.2020, rec. 36/2020, 21.10.2020 (Pleno) rec. 38/2020 o 18.11.2020, rec. 23/2020-, se circunscribe a la aportación de los criterios tenidos en cuenta para la designación de los trabajadores afectados, y solo la ausencia de esa aportación daría lugar a la nulidad del despido, nulidad que se configura con carácter restrictivo; esto último tampoco acaece en la presente litis, en la que sí constan criterios concretos y detallados, con independencia de la valoración que pudiera hacerse de los mismos, sin que sea óbice para la facultad o derecho de los trabajadores a formular impugnaciones individuales de considerarse afectados, si no se hubieren respetado las prioridades de permanencia, y demás derechos a que se refiere el art. 124 LRJS en sus apartados 13 y ss. "Todo ello, sin perjuicio de que los trabajadores afectados por el despido impugnen la medida por el procedimiento del art. 124.13 y siguientes, cuando estimen que la misma no se ha ajustado a los criterios selectivos pactados o se les ha aplicado con vulneración de sus derechos fundamentales".

   No incurre la sentencia de instancia en la vulneración de las normas hasta aquí denunciadas.

1. Pasando a enjuiciar el plano afectante a los derechos fundamentales, el recurso formalizado por CGT sostiene que se han quebrantado los arts. 10 y 14 CE y 17 ET y 10 LO 3/2007, el art. 6.2 en relación con su disposición adicional primera de la Ley Orgánica 3/2007 para la igualdad efectiva de hombres y mujeres, del art. 13 de la misma ley en relación con el Convenio 183 de la OIT y del art. 2.1 de la Directiva 2006/54/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 5 de julio de 2006, relativa a la aplicación del principio de igualdad de oportunidades e igualdad de trato entre hombres y mujeres en asuntos de empleo y ocupación, así como de la jurisprudencia de aplicación, que culmina con la cita de la STJUE de 11.09.2019 (asunto C-397/18) respecto a la igualdad de trato en relación con las personas con discapacidad. Desarrolla la constancia del indicio de un comportamiento empresarial contrario a la igualdad y no discriminación por razón de género, lo que anuda a la insuficiencia de los criterios de afectación para justificar la ausencia de discriminación indirecta.

De manera paralela, Red Sindical TIC pone de manifiesto la vulneración del derecho fundamental a la no discriminación (indirecta) recogido en el art. 14 de la Constitución Española, en relación con el art. 17.1 del Estatuto de los Trabajadores, art. 6.2 de la Ley Orgánica 3/2007 para la igualdad efectiva entre mujeres y hombres, así como del art. 181.2 de la LRJS y jurisprudencia que los desarrolla. Tras desglosar los datos de los grupos objeto de comparación, argumenta que la empresa no proporcionó ninguna razón objetiva de la desproporción en la afectación y el trato desigual entre hombres y mujeres.

Reseñaremos en este punto que también FI-USO trabajó en su escrito de recurso esta materia, invocando infracciones semejantes, pero cuyo examen descartamos con anterioridad al tratarse de una cuestión de novedosa factura.

La ubicación y respuesta a estos motivos ha de efectuarse en el seno del art. 124 LRJS, y las indicaciones ya dadas. El precepto establece que tanto el acuerdo como la decisión empresarial podrán impugnarse por las causas previstas en su apartado 2, entre las que figura el que la decisión extintiva se haya efectuado vulnerando derechos fundamentales y libertades públicas, y que el correlativo procedimiento no comprenderá la ejecución de la decisión cuando el empresario la notifique individualmente a los trabajadores afectados.

Con una precisión más, que debe entenderse trasladada a oposiciones similares efectuadas en otros capítulos. Como afirmamos en STS de 18.09.2018, RC 69/2017, "Los arts. 47 y 51 ET, no contienen ninguna disposición específica que obste la posibilidad de plantear en el proceso judicial cuestiones que no hubieren salido a colación durante el periodo de consultas, ni tampoco existe una regla en tal sentido en ningún otro de los preceptos estatutarios en los que se regula el periodo de consultas en otras materias, e imponen con igual intensidad el deber de buena fe durante la negociación (...).

Tampoco encontramos en la regulación general de la LRJS una previsión que apunte en tal sentido (...).

Finalmente, no es posible extraer esa consecuencia del art. 124 LRJS, que regula el procedimiento de despido colectivo y, específicamente, el contenido de la demanda, sin hacer alusión a una limitación de esa naturaleza.

La consecuencia jurídica de que no exista una norma sustantiva o procesal que de forma expresa contenga algún tipo de previsión en tal sentido, no puede ser otra que la de obligar a una aplicación muy rigurosa y especialmente restrictiva de la posibilidad de condicionar el contenido de la demanda de despido colectivo a las cuestiones que se hubieren suscitado durante el periodo de consultas, ya que en ausencia de una previsión del legislador en tal sentido una limitación extensiva de tal carácter podría ir contra el derecho a la tutela judicial efectiva que consagra el art. 24.1 ET..." Y siendo que tampoco se configura por el legislador como un requisito o presupuesto preprocesal, no cabrá aceptar el obstáculo consistente en oponer una falta de planteamiento durante el periodo de consultas.

2. Es el HP 15º (conforme) el que integra los datos que atañen a aquel itinerario de recurso. Los narramos a continuación. La empresa demandada tiene una plantilla de 13.049 trabajadores y trabajadoras, repartidos por género del siguiente modo:

   -Hombres: 9253

   -Mujeres: 3796

   Ello determina que un 29,09% de la plantilla son mujeres y el 71,91% hombres.

   La medida recogida en el Pacto VII del Acuerdo: Expediente de Regulación Temporal de empleo y Formación para la recualificación profesional, afecta a 125 trabajadores/as, de los cuales:

   -49 son mujeres

   -76 son hombres.

   Los porcentajes correlativos son: un 39,20% de las mujeres y un 60,8% de hombres.

   Respecto de las medidas extintivas plasmadas en los Pactos IV y V del acuerdo, que afectan a 580 trabajadores, a la fecha de la presentación de la demanda de RSTIV, la empresa había comunicado la extinción de su contrato a 405 personas:

   -137 mujeres

   -268 hombres

   Siendo en consecuencia el porcentaje de mujeres afectadas por dicha medida del 33,8%.

   La resolución de la Audiencia Nacional no estima significativa la desviación en el porcentaje de mujeres afectadas, y en todo caso argumenta que se entendería justificada esencialmente por mor de la existencia de la situación de crisis, evidenciada por la concurrencia de las causas en los puestos de trabajo objeto de amortización.

3. Destacaremos, del marco normativo invocado, el art. 3 de la LO 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres al disponer que: "El principio de igualdad de trato entre mujeres y hombres supone la ausencia de toda discriminación, directa o indirecta, por razón de sexo, y, especialmente, las derivadas de la maternidad, la asunción de obligaciones familiares y el estado civil". Y su art. 6.2, en cuanto contempla la denunciada discriminación indirecta: "situación en que una disposición, criterio o práctica aparentemente neutros pone a personas de un sexo en desventaja particular con respecto a personas del otro, salvo que dicha disposición, criterio o práctica puedan justificarse objetivamente en atención a una finalidad legítima y que los medios para alcanzar dicha finalidad sean necesarios y adecuados.", alineado a su vez con el art. 2 de la Directiva 2006/54/CE, de 5 de julio de 2006.

   El informe del Ministerio Fiscal respalda la conclusión de instancia y afirma el ajuste a la composición equilibrada prevista por el legislador. Reseña a tales efectos el contenido de la Disposición Adicional 1ª de la citada LO 3/2007, cuyo tenor, bajo la rúbrica Presencia o composición equilibrada, dice: "A los efectos de esta Ley, se entenderá por composición equilibrada la presencia de mujeres y hombres de forma que, en el conjunto a que se refiera, las personas de cada sexo no superen el sesenta por ciento ni sean menos del cuarenta por ciento."

   Los datos numéricos -provisionales, pues no hay constancia de los que finalmente se hubieran obtenido- así lo respaldan. Siendo la estructura o composición de la plantilla de un 29,09% de mujeres y un 71,91% hombres, el porcentaje global de afectación de las primeras hasta ahora alcanzado (137 en el capítulo extintivo y 49 en el ERTE) representaría, respecto del total de 705 trabajadores/as que van a ser objeto del expediente, un 26,38%. Y de los que la foto fija proporciona en aquella resultancia fáctica (530 afectados a tal momento), un 35,09%. A la interinidad, se insiste, de la cifra -pues habría de llegar a la de 705 y se desconoce la progresión o tendencia final-, sumamos la razonabilidad de la conclusión de instancia cuando no aprecia como especialmente relevante la desviación en el porcentaje de incidencia.

   Por otra parte, los criterios de afectación transcritos en el motivo anterior, cuya suficiencia ponderamos, también aparecen diseñados de forma objetiva, y siendo que el desvío porcentual derivado se enmarca dentro del entendimiento de un composición equilibrada, y que, además, los recurrentes no han anudado ningún otro indicio o panorama indiciario que provoque la inversión de la carga probatoria, procederá mantener la decisión final adoptada por la Sala de la AN en esta materia.

   Entre otros muchos pronunciamientos, puede citarse la STC 183/2015, de 10.09.2015, que reitera lo dicho respecto de la articulación de la prueba indiciaria en un doble plano: "El primero consiste en el deber de aportación de un indicio razonable de que el acto empresarial lesiona el derecho fundamental, principio de prueba o prueba verosímil dirigido a poner de manifiesto lo que se denuncia y que, como es obvio, incumbe al trabajador denunciante. El indicio no consiste en la mera alegación de la vulneración constitucional, ni tampoco en la invocación retórica del factor protegido, sino que debe permitir deducir la posibilidad de la lesión con base en un hecho o conjunto de hechos aportados y probados en el proceso. Sólo una vez cumplido este primer e inexcusable deber, recaerá sobre la parte demandada la carga de probar que su actuación tuvo causas reales absolutamente extrañas a la pretendida vulneración. En otro caso, la ausencia de prueba empresarial trasciende el ámbito puramente procesal y determina, en última instancia, que los indicios aportados por el demandante desplieguen toda su operatividad para declarar la lesión del derecho fundamental concernido (por todas, STC 104/2014, de 23 de junio, FJ 7)."

   Las precedentes consideraciones abocan también a la desestimación de estos motivos de recurso. Todo ello sin perjuicio de la posibilidad, ya repetida, de acudir al cauce que establece el art. 124.13 y conexos de la LRJS en favor de quienes, en la ejecución del acuerdo alcanzado, consideren conculcados sus derechos fundamentales.

4. Con igual cobertura procesal, denuncian tanto CGT como RSTIC la vulneración del derecho fundamental a la Libertad Sindical recogido en el art. 28.1 de la Constitución Española; en el primero se alude a la vertiente de garantía de prioridad de permanencia e infracción del art. 68.b) ET, mientras que el segundo, en relación con el art. 2.2 d) de la Ley Orgánica 11/1985, de 2 de agosto, de Libertad Sindical, art. 181.2 de la LRJS, y jurisprudencia que los desarrolla, incide en la desproporción en el número de delegados sindicales afectados por la medida.

   Sobre esta cuestión, el basamento fáctico no plasma dato alguno que nutra esa orientación argumental. Fracasaron las revisiones planteadas por ambos recurrentes con tal finalidad, y ese fracaso, recordemos, vino motivado por una estructuración defectuosa, esencialmente atendido el apoyo en prueba inidónea.

   La resolución combatida, por su parte, había desechado la concurrencia de la infracción de este derecho fundamental en razón a la carencia de acreditación de los elementos que la sustentasen, remitiendo al ejercicio de la acción regulada en el art. 124.13 LRJS, no sin antes puntualizar el contenido del pacto de despido colectivo cuando de manera explícita indica que "Se respetará igualmente la preferencia legal de permanencia establecida en el artículo 68 b) del Estatuto de los Trabajadores cuando otras personas en la misma situación no hayan sido afectadas por el despido colectivo." (Punto tercero III del Acuerdo).

   A la falta de aportación siquiera de los indicios racionales que soporten la conculcación anunciada, le es igualmente transpolable la doctrina constitucional recogida en el apartado anterior, adicionando la contenida en STC 168/2006, de 5.06.2006 al decir: "como advierte la recurrida, en el caso de autos el único indicio aportado ha consistido en el elevado - a su juicio - porcentaje de afectación en el ERE de sus afiliados, sin mención alguna al resto de sindicatos, que igualmente se han visto afectados, pues solo así, es decir, tras poner en relación los datos de afectación de esas otras fuerzas sindicales, podría concluirse en la existencia de un trato de desfavor o discriminatorio hacia el sindicato demandante, en detrimento de su acción sindical. Tampoco la recurrente ha explicado la forma en que debería haberse llevado a cabo la selección que se cuestiona, y que, según la resolución de instancia, trae causa en los criterios pactados en el ERE, con intervención también del sindicato demandante."

1. Otro de los motivos desarrollado en el recurso de RSTIC, alcanza a los arts. 51 y 52 c) del ET en relación con el art. 8 del R.D. 1483/2012 de 29 de octubre por el que se aprueba el Reglamento de los procedimientos de despido colectivo y suspensión de contratos y reducción de jornada, subsidiariamente. Así, para el supuesto de que no se considerara nulo por vulneración de derechos fundamentales, postula la nulidad del Pacto VII a) del acuerdo suscrito (expediente de regulación temporal de empleo y formación para la recualificación profesional) y por ende la nulidad del despido colectivo.

Argumenta en ese sentido que la medida de acompañamiento debe declararse nula porque cualquier trabajador que no acepte la formación o no la supere puede ser alcanzado por la decisión extintiva, ampliándose el plazo ordinario para dichas extinciones hasta el 31.08.2021. Entiende que esa disposición se aleja de la causa objetiva y se asemeja a una causa disciplinaria, y finaliza con mención de la doctrina que faculta su incardinación en la modalidad del art.124 LRJS.

2. La Sala de instancia enjuició este petitum en el seno de las medidas de flexibilidad interna incluidas en el acuerdo, destacando su negociación entre las partes durante el periodo de consultas "a propuesta de las secciones sindicales de CCOO y UGT para reducir el número de afectados por la extinción contractual inicialmente previstas por la empresa demandada.", lo que descartaría cualquier atisbo de fraude o conducta abusiva por parte de la empleadora.

   El ordinal 7º del capítulo fáctico da noticia de la medida, sita en las alternativas de flexibilidad interna para reducir el número de despidos o sus efectos -el 6º del origen-, de la siguiente forma: "EXPEDIENTE DE REGULACIÓN TEMPORAL DE EMPLEO Y FORMACIÓN PARA LA RECUALIFICACIÓN PROFESIONAL.

   Primero.- Como medida alternativa que ha permitido la reducción del número de afectados y afectadas por la extinción del contrato a los señalados en el Capítulo I del presente acuerdo, la empresa incorporará a un ERTE de suspensión de contrato a 125 personas afectadas por los criterios de selección señalado en los puntos 2 y 3 del Capítulo II. No obstante, la persona afectada por esta medida podrá optar por rechazar la misma y ser afectada por la medida de baja indemnizada regulada en los capítulos IV y V del presente acuerdo, en función del colectivo al que pertenezca.

   Segundo.- El periodo de suspensión del contrato será de seis meses, desde el 1 de enero al 30 de junio de 2021.

   Tercero.- Durante el citado periodo de suspensión la persona queda obligada a realizar el programa de formación y recualificación profesional elegido y sufragado por la empresa, que permitiera al empleado o empleada obtener una certificación de aptitud en determinadas habilidades relevantes para mejorar su empleabilidad. En caso de que el empleado o empleada rechace la realización del programa o, una vez incluido en el mismo, no lo culmine o no supere las pruebas establecidas para obtener la certificación de aptitud y superación del mismo, estaría afectado o afectada por la medida de extinción de contrato prevista en los capítulos IV y V del presente acuerdo, en función de su edad. El periodo máximo de ejecución de esta última medida finalizará el 31 de agosto de 2021. De dicha situación se informará de forma detallada a la Comisión de Seguimiento.

   Cuarto.- Durante el periodo de suspensión de contrato el trabajador afectado percibirá un complemento de la prestación de desempleo que tenga derecho a percibir el mismo hasta alcanzar una cantidad equivalente al 90% del salario fijo que viniera percibiendo la persona si su salario total anual es inferior a 30.000 euros, del 80% si su salario total anual está comprendido entre 30.000 y 40.000 euros y del 70% si su salario total anual es superior a 40.000 euros. Además, devengará durante el periodo de suspensión del contrato la parte proporcional de las pagas extraordinarias en el mismo porcentaje antes señalado."

   De su lectura se desprende, no solo la posibilidad de optar por su rechazo, sino también el ámbito o colectivo al que iba destinada esa medida alternativa, integrado concretamente por las personas afectadas por los criterios de selección previstos en los puntos 2 y 3 del Capítulo II, que ya conocimos: "2. Profesionales disponibles (desasignados y desasignadas) estructurales, entendiendo por tales los profesionales que llevan elevados periodos de tiempo sin asignación a proyectos facturables a clientes o que se encuentran desasignados o desasignadas (o con asignaciones circunstanciales de corta duración) desde antes del mes de marzo de 2020 y que, debido a la obsolescencia o falta de demanda de las tecnologías o las capacidades en las que desarrollan su actividad, resulta imposible su reasignación a otros procesos.

3. Profesionales de baja empleabilidad, no incluidos en el supuesto anterior, entendiendo por tales los y las profesionales de tecnologías obsoletas, con conocimientos y/o capacidades de demanda decreciente, que encuentran dificultades para desempeñar sus tareas en nuevos entornos fuera de esas tecnologías que carecen de demanda actualmente."

   Y, contrariamente a la tesis del recurso, tampoco comporta ninguna adición a las causas motivadoras del despido colectivo. Sobre la concurrencia de las mismas causas, causas que se evidencian comunes, pivota todo el elenco de decisiones adoptadas en el lapso de consultas y en el acta final, comprensivas igualmente de la alternativa de formación. Dicha alternativa fue sugerida en su inicio por la representación legal de los trabajadores, aceptada por la representación empresarial, y definitivamente desarrollada por la voluntad de todos los firmantes -tras diversas reuniones cuyas actas recogen incrementos paulatinos en el número de concernidos por el ERTE, en detrimento del ERE-, dentro de aquel marco global de medidas, cuya finalidad era paliar o minorar el impacto del propio despido colectivo, y que finalmente se logró al pasar de la cifra de 1036 trabajadores/as proyectada en su inicio, a la de 705 final (compresiva de 580 extinciones y 125 en la situación de ERTE).

1. Restaría enjuiciar el motivo articulado por CGT en el que sostiene que se ha vulnerado el art. 3 CC en relación con la inaplicación del RDL 8/2020 de 17 de marzo, y, en concreto los arts. 22 y 23 del mismo y el art. 1 del RDL 30/2020 de 29 de septiembre, que establece su prórroga, y, por infracción del art. 2 del RDL 9/2020 de 27 de marzo.

Su ruta argumental transita por la senda de la nulidad, en razón, no tanto a la falta de concurrencia de causas económicas, productivas y organizativas, como a la carencia de prueba de que son pertenecientes a un despido colectivo independiente de la situación de pandemia. Indica que las proyecciones organizativas y productivas se apoyan y hacen referencia al panorama que ya se preveía en el ERTE que finalmente se retiró, y que adolecen de la consideración de estructurales. Cita a tal fin un pronunciamiento de un TSJ acerca la imposibilidad de despedir por causas derivadas de la pandemia.

2. La sentencia recurrida hacía referencia en el relato histórico al hecho conforme que más arriba indicamos: la empresa había presentado en marzo de 2020 un ERTE ETOP que contemplaba medidas de reducción de jornada y suspensión de empleo, así como de reducción salarial, al amparo del artículo 23 del Real Decreto 8/2020 de 17 de marzo, con base en causas productivas de carácter coyuntural, que afectaba a todos los centros de trabajo, y que finalmente fue retirado por la empresa.

En su momento no alcanzó respuesta positiva la petición de aquella recurrente de incorporación de un nuevo hecho probado que recogiese determinados elementos por ella seleccionados del expediente precedente, pero sin refutar de forma adecuada y abiertamente, con el necesario basamento fáctico, las causas que en el actual procedimiento han obtenido la convicción judicial acerca de la entidad de las mismas y la justificación de la amortización de puestos de trabajo, haciendo referencia en concreto al resultado igualmente negativo de los ejercicios 2018 y 2019, precedentes por tanto a la pandemia COVID.

La resolución impugnada también acoge las especificaciones de la Memoria al analizar de forma concreta los criterios de afectación, proporcionando los datos acerca de las causas económicas (pérdidas continuas desde el año 2.018), organizativas (variación de los servicios a prestar a los clientes) y productivas (caída de la demandada, especialmente en los servicios que se prestan a las entidades financieras).

Con posterioridad al panorama descrito e iniciado en 2018, irrumpiría un ERTE ETOP, que quedó sin efecto, en el que bien pudieron existir elementos conexos, pero que no enervan la situación previa y posterior que se declara en la instancia. Además, resulta relevante destacar un obstáculo desde la óptica procesal: la parte ahora recurrente, tan solo refirió en su demanda la crónica de aquel ERTE -con cifras de efectivos inferiores a las actuales-, pero sin aparejar ningún fundamento ni las consecuencias anulatorias que ahora despliega, ni tampoco sugerir siquiera las previsiones y alcance del art 2 del RD Ley 9/2020 -que reza: "Medidas extraordinarias para la protección del empleo.

La fuerza mayor y las causas económicas, técnicas, organizativas y de producción en las que se amparan las medidas de suspensión de contratos y reducción de jornada previstas en los artículos 22 y 23 del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, no se podrán entender como justificativas de la extinción del contrato de trabajo ni del despido."-.

Esas circunstancias determinarían que dicho motivo deba entenderse como una cuestión nueva a la que no es posible atender sin provocar la indefensión denunciada por la empresa en su escrito de impugnación. Los principios de contradicción y defensa lo proscriben.

La precedente fundamentación abocará, de acuerdo con lo informado por el Ministerio Público, a la desestimación de los recursos de casación formalizados por la Federación de Industria de la Unión Sindical Obrera (FI-USO), la Confederación General del Trabajo (CGT) y Red Sindical Tic (RSTIC) -a estos dos últimos se había adherido el Sindicato de Comisiones de Base (CO.BAS)-, y así mismo al rechazo de la excepción de falta de legitimación activa opuesta por Indra Soluciones Tecnologías de la Información, SLU, confirmando y declarando la firmeza de la sentencia dictada por la Audiencia Nacional.

No procede efectuar pronunciamiento en costas ex art. 235 LRJS.