ATS 1202/2021, 25 de Noviembre de 2021

Por la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca (Sección 2ª) se dictó la Sentencia de 2 de marzo de 2020, en los autos del Rollo de Sala 35/2019, dimanante del Procedimiento Abreviado 1178/2016, procedente del Juzgado de Instrucción nº 5 de Palma de Mallorca cuyo fallo, tras la rectificación efectuada por auto de 18 de marzo de 2020, dispone:

"Debemos condenar y condenamos a Carlos como autor responsable de un delito contra la salud pública ya definido, con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, agravante de reincidencia, a la pena de dos años, tres meses y un día de prisión de prisión, multa de 129, 61 euros, con responsabilidad subsidiaria en caso de impago de diez días, y como accesoria inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante la condena y pago de las costas procesales.

Para el cumplimiento de la pena impuesta le serán de abono los días de privación de libertad sufrido por esta causa.

Dese a la sustancia intervenida el destino legalmente prevenido".

Frente a la referida sentencia, Carlos, bajo la representación procesal del Procurador de los Tribunales D. Rafael Zaragoza Iglesias, formuló recurso de apelación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Islas Baleares, que dictó Sentencia de 24 de mayo de 2021 en el Recurso de Apelación número 8/2021 cuyo fallo dispone:

"Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido:

1. Desestimar el recurso de apelación interpuesto por el Procurador de los Tribunales D. Rafael Zaragoza Iglesias, en nombre y representación de Carlos, contra la sentencia 98/2020, de 2 de marzo de 2020, enmendada por auto de 18 de marzo de 2002, dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de les Illes Balears en su rollo 35/19 .

2. Confirmar dicha resolución en todos sus extremos

3. Imponer al apelante las costas de esta alzada".

Contra la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia, Carlos, bajo la representación procesal del Procurador de los Tribunales D. Rafael Zaragoza Iglesias, formuló recurso de casación y alegó los siguientes motivos de recurso:

(i) "Por vulneración del derecho a la presunción de inocencia glosado en el art. 24 de nuestra constitución al dar valor de prueba de cargo a las conjeturas y apreciaciones subjetivas del testigo funcionario de policía (sic)".

(ii) "Vulneración del art 267 LOPJ, con fundamento en el art. 9.3 de la constitución española (sic)".

Durante la tramitación del recurso se dio traslado al Ministerio Fiscal, que formuló escrito de impugnación e interesó la inadmisión de todos los motivos y, subsidiariamente, su desestimación.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado Don Andrés Palomo del Arco.

A) La parte recurrente alega, como primer motivo de recurso, vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia del art. 24.2 de la Constitución Española, al amparo del art. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

El recurrente cuestiona la valoración de la prueba contenida en las sentencias de la Audiencia Provincial y del Tribunal Superior de Justicia.

Sostiene que el agente de la Policía Local NUM000 declaró que, cuando entró en el baño, si bien visualizó cómo el acusado le estaba entregando una papelina al turista, sin embargo, no vio ninguna entrega de dinero. Añadió que el detenido no tenía dinero alguno cuando fue detenido y que, al no existir entrega de dinero, la testifical del comprador Edemiro, la cual no fue practicada en el plenario, es absolutamente esencial. Concluye que la cocaína intervenida estaba destinada a su propio consumo o compartido con Edemiro.

2. Como indica la STS 476/2017, de 26 de junio, la reforma de La ley de Enjuiciamiento Criminal operada por la Ley 41/2015, modificó sustancialmente el régimen impugnatorio de las sentencias de la jurisdicción penal, al generalizar la segunda instancia, bien ante la Audiencia Provincial o bien ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia, y se prevé un régimen de casación con un contenido distinto, según los supuestos. Estas profundas modificaciones legales satisfacen una antigua exigencia del orden penal de la jurisdicción, la doble instancia. Ahora, una vez superada la necesidad de atender la revisión de las sentencias condenatorias exigidas por los Tratados Internacionales, la casación ha de ir dirigida a satisfacer las exigencias necesarias de seguridad jurídica y del principio de igualdad de los ciudadanos ante la ley, a través de la función nomofiláctica, esto es, fijar la interpretación de la ley para asegurar la observancia de ambos principios, propiciando que la ley se aplique por igual a todos los ciudadanos y que la aplicación de la norma penal sea previsible.

   En la fijación del contenido de la nueva modalidad de la casación disponemos, por otro lado, de la experiencia adquirida por el conocimiento del recurso de casación contra sentencias dictadas en los procesos seguidos ante el Tribunal de Jurado respecto al que la ley reguladora prevé que el pronunciamiento del Tribunal del Jurado sea revisado a través de la apelación ante el Tribunal Superior de Justicia y, en su caso, casación ante esta Sala.

   En este marco, la sentencia contra la que se plantea el recurso de casación es la resolutoria del recurso de apelación. Frente a la misma el recurrente deberá plantear su disidencia, sin que -como principio general y, sobre todo, en relación con el ámbito fáctico- pueda consistir en la reiteración simple del contenido de la impugnación desarrollada en la apelación ni en el planteamiento de cuestiones no debatidas en la apelación, pues las mismas ya han tenido respuesta desestimatoria o son cuestiones que han sido consentidas por la parte. En particular, respecto al ámbito del control casacional cuando se invoca la lesión al derecho fundamental a la presunción de inocencia, cumplida la doble instancia, la función revisora de la casación en este ámbito se contrae al examen de la racionalidad de la resolución realizada a partir de la motivación de la sentencia de la apelación, comprensiva de la licitud, regularidad y suficiencia de la prueba. Respecto al error de Derecho, función primordial de la nueva casación, deberá actuarse conforme a la consolidada jurisprudencia de esta Sala en torno a los dos apartados del art. 885 de la ley procesal penal. Los quebrantamientos de forma, una vez que han sido planteados en la apelación y resueltos en forma negativa, pues de lo contrario la nulidad declarada no tiene acceso a la casación, la queja se contrae a la racionalidad y acierto de la resolución recurrida al resolver la cuestión planteada.

   Estos elementos son el fundamento sobre los que debe operar la admisión del recurso de casación y cuya inobservancia puede conllevar la inadmisión del mismo, conforme a los art. s 884 y 885 LECRIM. Por otra parte, como dijimos en la STS 308/2017 es ajena a la función jurisdiccional una interpretación rígida de las causas de inadmisión, pero sería conveniente y deseable (a la vista de los actuales contornos de la casación derivados de la regulación de la Ley 41/2015) que la parte planteara adecuadamente las razones que sustentan la relevancia casacional de su recurso, bien en cuanto a los aspectos que sostienen su fundamento esencial o bien en relación con los aspectos novedosos que plantea su recurso ( números 1 y 2 del art. 885 LECRIM, sensu contrario). Ello permitiría a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que prima facie podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación.

3. Los hechos probados de la sentencia afirman, en síntesis, que Carlos, ejecutoriamente condenado como autor responsable de un delito contra la salud pública en virtud de sentencia dictada por esta Sección en fecha 22 de noviembre de 2013, en el procedimiento abreviado 98/2012, a la pena de un año y seis meses de prisión, pena que fue suspendida en fecha 15 de enero de 2014 por plazo de cuatro años y en situación regular en España, fue observado por agentes de la Policía Local a través de las cámaras de seguridad, cuando se encontraba en la intersección de la calle Llaut con la calle Pare Bartolomeu Salva contactando con un turista y haciéndole señas de que acudiera al local "Grill Maister".

   Como consecuencia de lo anterior, los agentes de la Policía Local le siguieron hasta el local, hallándoles en el interior del cuarto de baño, instante en que el acusado entregaba al turista una bola de plástico de color blanco para luego, al ser sorprendido, llevarse la mano a la boca iniciándose un forcejeo con uno de los agentes de la Policía Local, lo que motivó que aquélla bola de plástico cayera al suelo, resultando que la misma contenía una sustancia que, debidamente analizada resultó ser cocaína, con un peso total de 2,92 gramos con una riqueza del 25,9%.

   El factum concluye con la afirmación de que "ante la sospecha de que el acusado se hubiera podido tragar alguna bola más, fue trasladado al Hospital Universitario de "Son Espases", procediendo una vez allí a expulsar siete bolas de plástico conteniendo sustancia que resultó ser cocaína con un peso de 1,979 gramos y una riqueza del 44,7%, sustancia que el acusado poseía para destinar a la venta a terceras personas".

4. Antes de analizar las alegaciones del recurrente, debemos citar la jurisprudencia de esta Sala sobre la presunción de inocencia, y la prueba indiciaria.

   En cuanto a la presunción de inocencia hemos dicho que la función casacional encomendada a esta Sala, respecto de las posibles vulneraciones del derecho a la presunción de inocencia, consagrado en el art. 24.2 de nuestra Constitución, ha de limitarse a la comprobación de tres únicos aspectos, a saber:

   1. Que el Tribunal juzgador dispuso, en realidad, de material probatorio susceptible de ser sometido a valoración; b) Que ese material probatorio, además de existente, era lícito en su producción y válido, por tanto, a efectos de acreditación de los hechos; y c) Que los razonamientos a través de los cuales alcanza el Juez de instancia su convicción, debidamente expuestos en la sentencia, son bastantes para ello, desde el punto de vista racional y lógico, y justifican, por tanto, la suficiencia de dichos elementos de prueba ( STS 741/2015, de 10 de noviembre, entre otras muchas).

      En cuanto a la prueba por indicios, hemos declarado que, "al carecer de una disciplina de garantía, está sujeta a una serie de presupuestos, que han sido fijados jurisprudencialmente y que son los siguientes:

   1. El indicio debe estar acreditado por prueba directa, y ello para evitar los riesgos inherentes que resultarían de admitirse una concatenación de indicios, con la suma de deducciones resultante que aumentaría los riesgos en la valoración. b) Los indicios deben ser sometidos a una constante verificación que debe afectar tanto a la prueba del indicio como a su capacidad deductiva. Con este requisito se pretende evitar tanto el azar como la posibilidad de la falsificación, y se materializa a través de la motivación en la que el aplicador debe plantearse la necesaria concordancia de deducciones, la independencia en la acreditación de indicios, la racionalidad de la deducción etc.) Los indicios deben ser plurales e independientes, con lo que se pretende evitar que sea tenido por indicio un hecho único, aunque acreditado por distintas fuentes. La exigencia de la pluralidad de indicios permite asegurar su fuerza persuasiva, pues un único indicio, por fuerte que sea, no excluye la posibilidad del azar. d) Los indicios deben ser concordantes entre sí, de manera que converjan en la conclusión. La divergencia de uno de ellos hace que la prueba indiciaria pierda eficacia y hará de aplicación el principio "in dubio pro reo". e) La conclusión debe ser inmediata, sin que sea admisible que el hecho consecuencia pueda llegar a través de varias deducciones o cadena de silogismos. f) La prueba indiciaria exige, como conclusión de lo anterior, una motivación que explique racionalmente el proceso deductivo por el que de unos hechos -indicios- se deducen otros hechos-consecuencias. A través de esa motivación se cumplen las necesidades de control externo de la jurisdicción, mediante el régimen de recursos y el conocimiento por el ciudadano de la actuación de la función jurisdiccional, evitando la arbitrariedad. También el propio aplicador de la prueba realiza una contante verificación de la prueba y de sus exigencias. Cuando motiva una resolución exterioriza una argumentación que debe ser lógica y racional, lo que permite su control, por un órgano jurisdiccional, por los ciudadanos y por el mismo aplicador -función de autocontrol-, verificando los indicios que emplee, su posible falsedad, la exclusión del azar, la pluralidad de indicios y su convergencia y la inexistencia de indicios en contra" ( STS 215/2019, de 20 de abril).

      Las alegaciones deben ser inadmitidas.

      El Tribunal Superior de Justicia, asumiendo el planteamiento de la Audiencia Provincial, ratificó la existencia de prueba de cargo válida para enervar la presunción de inocencia, así como la suficiencia y racionalidad de la argumentación ofrecida para fundamentar el pronunciamiento condenatorio.

      En concreto, el Tribunal Superior de Justicia ratificó el juicio de inferencia realizado por la Audiencia Provincial al considerar la existencia múltiples indicios que, interrelacionados entre sí, permitían inferir sin dificultades que las sustancias intervenidas al recurrente estaban preordenadas al tráfico, como son:

      - El resultado de las declaraciones testificales de los agentes de la Policía Local NUM001 y NUM000. Declararon que estaban en la oficina de las Maravillas visualizando imágenes a través de las cámaras de vigilancia, cuando vieron cómo, en la intersección de las calles Llaut y Pare Bartomeu Salvá, de El Arenal, el recurrente contactaba con una persona y le hacía señas, indicándole la hamburguesería Grill Maister. Añadieron que dicha persona, que resultó ser un turista serbio, siguió al recurrente hasta dicho local. Como consecuencia de que conocían al recurrente de intervenciones anteriores relacionadas con el tráfico de drogas, lo siguieron hasta la hamburguesería, donde los encontraron en el interior de un aseo. Como el espacio era reducido, explicaron que entró primero el agente de la Policía Local NUM000, que declaró haber visualizado claramente cómo el acusado entregaba una bola al turista serbio. Expuso que, seguidamente, se produjo un forcejeo entre el recurrente y él, en el transcurso del cual el recurrente trató de tragar la bola, lo que no consiguió, ya que cayó al suelo. Los agentes la intervinieron. El agente nº NUM001 agregó que pudo ver cómo la bola caía al suelo. Ambos aseveraron que, ante la posibilidad de que el recurrente hubiese podido tragarse más bolas de lo que sospecharon que era droga, lo trasladaron al hospital de Son Espases para proteger su integridad física, donde expulsó 7 bolas más. También manifestaron ambos policías que hablaron en inglés con el turista, quien les comentó que el recurrente les ofreció venderle cocaína, previa muestra gratis, lo que aceptó.

      - La cantidad de sustancia estupefaciente intervenida y su forma de distribución, concretamente ocho bolas que contenían cocaína, a razón, según el informe del Ministerio de Sanidad, de 2,92 gramos (con una riqueza del 25'9%) la primera, y las otras siete que tragó, de 4,29 gramos (44,7%). Una vez calculada la pureza, resulta respectivamente un peso de 0,137 gramos y 1,979 gramos, lo que totaliza 2,116 gramos.

      - La falta de acreditación de la condición de consumidor de cocaína del recurrente, ya que la analítica aportada es de 2017, cuando los hechos ocurrieron en 2016.

      No asiste, por tanto, la razón al recurrente dado que el Tribunal Superior de Justicia ha ratificado, de forma razonable y motivada, el juicio sobre la suficiencia de la prueba de cargo al considerar que la Audiencia Provincial había valorado los medios de prueba practicados en la instancia de acuerdo con las reglas de la lógica, la razón y las máximas de la experiencia.

      Debemos inadmitir las alegaciones del recurrente que cuestionan el juicio de inferencia ratificado por el Tribunal Superior de Justicia. En efecto, la cantidad de sustancia intervenida (que excede de la propia del autoconsumo), su forma de distribución, la situación en la que el recurrente fue sorprendido por los agentes de la Policía Local (entregando una bola de cocaína a un turista), su falta de ingresos, así como la ausencia de acreditación de la condición de consumidor, constituyen una serie de indicios que, interrelacionados entre sí, permiten sostener que la droga incautada estaba destinada a su distribución.

      Por otro lado, en el control de la razonabilidad de la inferencia realizada en la prueba indiciaria deben excluirse aquellos supuestos en los que en el razonamiento se aprecian saltos lógicos o ausencia de necesarias premisas intermedias (canon de la lógica o cohesión), o en los que la inferencia es excesivamente abierta, débil o indeterminada, derivándose de los indicios un amplio abanico de conclusiones alternativas (canon de la suficiencia o calidad de la conclusión), o bien se empleen en la valoración probatoria criterios contrarios a los derechos, principios o valores constitucionales (canon de la constitucionalidad de los criterios) ( STS 101/2016, de 18 de febrero).

      El recurrente aportó, con la finalidad de acreditar su condición de consumidor, una analítica del año 2017. Sin embargo, como apunta el Tribunal Superior de Justicia, los hechos ocurrieron en 2016, por lo que dicho documento no es capaz de probar dicha condición de consumidor al tiempo de los mismos.

      En relación a la cantidad intervenida, que es, una vez calculada la pureza, de 2,116 gramos, la misma sobrepasa la dosis mínima psicoactiva y entra en el campo del ilícito penal. A tales efectos, nuestra sentencia número 433/2014, de 3 de junio, dispone que "por tal razón ha tomado como referencia los cálculos del principio activo de cada droga respaldados por el Informe del Instituto Nacional de Toxicología, en el Pleno no jurisdiccional de 24 de enero de 2.003, de tal manera que por debajo del mínimo de principio activo la sustancia de la que se trate no será considerada objeto de la acción típica, y ha venido aplicando de forma mayoritaria, la teoría de los mínimos psicoactivos en multitud de sentencias que constituyen un cuerpo muy sólido de doctrina legal ( SSTS. 4/2004 de 14.1; 152/2004 de 11.2; 221/2004 de 20.2; 259/2004 de 20.2; 366/2004 de 22.3; 1215/2004 de 28.10; 1.7.2005), y ha sido ratificada en el Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de esta Sala de 3 de febrero de 2.005, en el sentido siguiente "continuar manteniendo el criterio del Instituto Nacional de Toxicología relativo a las dosis mínimas psico-activas, hasta tanto se produzca un informe legal o se adopte otro criterio o alternativa".

      Dosis mínimas psicoactivas de las sustancias más habituales son: heroína: 0,66 miligramos; cocaína: 50 miligramos; hachís: 10 miligramos; MDMA: 20 miligramos; morfina: 0,002 gramos; y 20 microgramos (0,000002 gramos), para el LSD ( SSTS. 1168/2009 de 12.11, 1303/2009 de 4.12; 615/2008 de 8.10; 720/2006 de 12.6; 118/2005 de 9.2)".

      En relación a que los agentes de la Policía Local no vieron intercambio de dinero, el Tribunal Superior de Justicia apunta a que el tipo penal aplicable al caso, el art. 368 CP abarca la conducta realizada por el recurrente.

      Esta Sala debe convalidar el razonamiento del Tribunal Superior de Justicia. En efecto, hemos declarado que "lo que se sanciona en el art 368 CP es la promoción, favorecimiento o facilitación del consumo ilegal de estupefacientes, por lo que los actos de cultivo, elaboración o tráfico mencionados en el precepto no son más que modos de realizar esta finalidad típica citados a título ejemplificativo, pero no exhaustivo. A esta finalidad también puede estar destinada la posesión, aunque no necesariamente, o cualquier otro modo idóneo para alcanzar el resultado de promoción o favorecimiento del consumo ilegal, como la donación o el transporte, que lógicamente también son típicos" ( STS 369/2015, de 9 de junio).

      Así, en el presente caso, se reúnen todos los elementos del tipo, ya que, por un lado, el recurrente fue sorprendido en el momento en el que iba a entregar a otro sujeto cocaína, y, por otro, se encontraba en posesión de un total de ocho bolas de cocaína preordenadas al tráfico, sin que, por tanto, tenga relevancia alguna la presencia de dinero.

      En definitiva, el Tribunal Superior de Justicia ha aplicado correctamente la jurisprudencia de esta Sala pues hemos manifestado que "el propósito con que se posee una determinada cantidad de droga, en los supuestos normales en que el mismo no es explicitado por el poseedor, es un hecho de conciencia que no puede ser puesto de manifiesto por una prueba directa sino sólo deducido de la constelación de circunstancias que rodean la tenencia; de manera que es una deducción o inferencia del juzgador, lo que permite afirmar, en orden a la consideración del hecho como típico o atípico, que el presunto culpable se proponía traficar con la droga o, por el contrario, consumirla. Así en SSTS. 891/2010 de 28.9, y 609/2008 de 10.10, se señalan como criterios para deducir el fin de traficar: la cantidad, pureza y variedad de la droga, las modalidades de la posesión o forma de presentarse la droga, el lugar en que se encuentra la droga, la tenencia de útiles, materiales o instrumentos para la propagación, elaboración o comercialización, la capacidad adquisitiva del acusado en relación con el valor de droga, la ocupación de dinero en moneda fraccionada, la forma de reaccionar ante la presencia policial, el intento disimulado de deshacerse de ella o de ocultarla y como no, su condición o no de consumidor, bien entendido que el ser consumidor no excluye de manera absoluta el propósito de traficar ( STS. 384/2005 de 11.3), y aun en los casos de que el tenedor de la sustancia estupefaciente sea consumidor, debe ponderarse en la medida en que la droga aprehendida exceda de las previsiones de un consumo normal y así ha venido considerando que la droga está destinada en parte al trafico, cuando la cuantía de la misma exceda del acopio medio de un consumidor durante 3 días, y de conformidad con el criterio del Instituto Nacional de Toxicología, y el Pleno no jurisdiccional de esta Sala de 19.10.2001 ha fijado el consumo medio en relación a la heroína en 0,6 gramos diario y el modulo determinante del autoconsumo en 3 gramos como máximo" ( STS 724/2014, de 13 de noviembre).

      En relación a la ausencia de la testifical del comprador de la sustancia, hemos dicho que "cuando se refiere a hechos en que intervengan por razón de un cargo en el curso de investigaciones policiales, esto es, lo que la doctrina denomina "delitos testimoniales", que tienen como característica común la percepción directa de su comisión por aquellos, el art. 297.2 LECrim. otorga valor de declaración testifical a la prestada por funcionarios de la policía judicial en cuanto se refieren a hechos de conocimiento propio, reiterando en parte tal formulación del art. 717 que añade, para el juicio oral, y sin restricción alguna, pues omite la limitación a los hechos de conocimiento propio que "serán apreciables según las reglas del criterio racional". El Tribunal Constitucional (S. 229/91 de 28.11) y esta Sala Segunda Tribunal Supremo (SS. 21.9.92, 3.3.93, 18.2.94), así lo entienden y conceden valor probatorio a sus testimonios debiendo ajustarse su apreciación y contenido a los mismos parámetros que los de cualquier otra declaración testifical. Dice en concreto, la STS. 395/2008 de 27.6, que según doctrina reiterada de esta Sala, las declaraciones de los agentes policiales sobre hechos de conocimiento propio, prestadas en el plenario con arreglo a los artículos 297 y 717 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, constituyen prueba de cargo apta y suficiente para enervar la presunción de inocencia, dado que gozan de las garantías propias de tal acto, sin que exista razón alguna para dudar de su veracidad, cuando realizan sus cometidos profesionales" ( STS 313/2021, 14 de abril).

      Asimismo, hemos declarado que "no es necesario para desvirtuar el principio de presunción de inocencia complementar los elementos incriminatorios con el testimonio de los adquirentes de la droga" ( STS 313/2021, de 16 de marzo).

      Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del motivo, de conformidad con lo que determina el art. 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

A) El recurrente alega, como segundo motivo del recurso, infracción de ley por indebida aplicación del art. 267 LOPJ, al amparo del art. 849.1 LECRIM.

El recurrente considera, en relación al auto de corrección de error material dictado el 18 de marzo de 2020 por la Audiencia Provincial, "que la Sala de Instancia no cometió error alguno y que la pena está fundamentada y razonada por lo que la sentencia es inmodificable, y mucho menos en contra de reo (de pena de no cumplimiento a pena de cumplimiento) teniendo a su disposición el Ministerio Fiscal, si no estaba de acuerdo con la misma los recursos legalmente establecidos, pero nunca la vía elegida de "enmendar la sentencia" (sic)".

Añade que no ha tenido conocimiento del escrito del Ministerio Fiscal al que hace referencia el auto de 18 de marzo de 2020, ni de su contenido ni tampoco de si se presentó en tiempo y forma.

2. Sobre este extremo existe ya una extensa y consolidada jurisprudencia constitucional ( STC 123/2011, de 14 de julio), que considera que:

   "El principio de intangibilidad de las resoluciones judiciales firmes es expresivo de las exigencias derivadas tanto del principio de seguridad jurídica ( art. 9.3 CE) como, y sobre todo, del derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión ( art. 24.1 CE)" ( STC 59/2001, de 26 de febrero de 2001), de lo que se deduce que la lesión del principio de intangibilidad se asocia indefectiblemente a la lesión del derecho a la tutela judicial efectiva".

   Los argumentos anteriores conducen a la afirmación de que, "el derecho a la tutela judicial efectiva reconocido en el art. 24.1 CE actúa como límite, que impide a los Jueces y Tribunales variar o revisar las resoluciones judiciales definitivas y firmes al margen de los supuestos y casos taxativamente previstos por la Ley, incluso en la hipótesis de que con posterioridad entendiesen que la decisión judicial no se ajusta a la legalidad" (por todas STC 50/2007, de 12 de marzo, y jurisprudencia allí citada).

   Una de las pocas excepciones procesales a esta afirmación viene dada por el recurso de aclaración que, no obstante lo dicho, no contraría a priori el principio de intangibilidad de las resoluciones judiciales firmes, porque si se advierte que en la resolución judicial firme existe algún concepto oscuro o algún error material u omisión, el juzgador podrá proceder a la correspondiente aclaración o a la corrección del error material u omisión, mediante la vía de este recurso previsto en el art. 267 LOPJ ( STC 59/2001, de 26 de febrero de 2001, y jurisprudencia allí citada). Por tanto el recurso de aclaración entendido como mecanismo excepcional, no sólo no atenta per se contra principio de intangibilidad de las resoluciones judiciales firmes y consecuentemente contra el derecho a la tutela judicial efectiva, sino que bien al contrario, sirve para salvaguardar, desde su concreta función reparadora, la doble exigencia de seguridad jurídica y de efectividad de la tutela judicial que "no alcanza a integrar un supuesto derecho a beneficiarse de simples errores materiales o de evidentes omisiones en la redacción o transcripción del fallo que puedan deducirse, con toda certeza, del propio texto de la Sentencia" ( STC 59/2001, de 26 de febrero, y jurisprudencia allí citada). Tal y como se afirma en la STC 55/2002, de 11 de marzo, que sintetiza la jurisprudencia constitucional en relación con esta cuestión, "una cabal comprensión del art. 24.1 CE ha de rechazar la absurda conclusión de que extienda su protección a aquello que no fue decidido por el órgano judicial en el seno del proceso".

   Ahora bien, la excepcionalidad del recurso de aclaración obliga a precisar su alcance y contenido, de modo que este Tribunal pueda valorar con mayor certeza si un Auto de aclaración se excede o no de los límites marcados por el obligado respeto al principio de intangibilidad de las resoluciones judiciales firmes. Así, ya ha dicho el Tribunal Constitucional que el recurso de aclaración no puede "alterar los elementos esenciales de la decisión judicial, debiendo limitarse a la función específica reparadora para la que se ha establecido" ( STC 216/2001, de 29 de octubre).

   Tal función reparadora conduce a que en la regulación de la aclaración contenida en el art. 267 LOPJ coexistan dos regímenes distintos: "de un lado, la aclaración propiamente dicha, referida a aclarar algún concepto oscuro o suplir cualquier omisión que contengan las Sentencias y Autos definitivos (apartado 1); y, de otro, la rectificación de errores materiales manifiestos y los aritméticos (apartado 2)" ( STC 216/2001, de 29 de octubre de 2001). En cualquiera de los dos casos se excluye, por definición "el cambio de sentido y espíritu del fallo, toda vez que el órgano judicial, al explicar el sentido de sus palabras o adicionar lo que falta, debe moverse en el marco interpretativo de lo anteriormente manifestado o razonado" ( STC 55/2002, de 11 de marzo, y jurisprudencia allí citada).

   Ahora bien, a esta última afirmación tampoco puede reconocérsele carácter absoluto. Por lo que se refiere al régimen relativo a la rectificación de errores materiales manifiestos y de errores aritméticos, que es el que interesa al objeto del presente recurso de amparo electoral, deben "tenerse por tales aquellos errores cuya corrección no requiere la realización de un nuevo juicio valorativo, ni exige operaciones de calificación jurídica o nuevas y distintas apreciaciones de prueba, ni supone resolver cuestiones discutibles u opinables, ya que se trata de casos en los que el error se evidencia directamente al deducirse, con toda certeza, del propio texto de la Sentencia, sin necesidad de hipótesis, deducciones o interpretaciones; esto es, cuando resulta evidente que el órgano judicial simplemente se equivocó al dar una cifra, al calcularla o al trasladar el resultado del juicio al fallo" ( STC 55/2002, de 11 de marzo). Pues bien, en estos casos puede admitirse que el Auto de aclaración que da respuesta al recurso modifique el fallo, siempre que se pueda verificar que el error material consiste en "un mero desajuste o contradicción patente e independiente de cualquier juicio valorativo o apreciación jurídica entre la doctrina establecida en sus fundamentos jurídicos y el fallo de la resolución judicial" (por todas STC 216/2001, de 29 de octubre). Dicho de otro modo, y completando el argumento anterior, "la corrección del error material entraña siempre algún tipo de modificación, en cuanto la única manera de rectificar o subsanar alguna incorrección es cambiando los términos expresivos del error, de modo que en tales supuestos no cabe excluir cierta posibilidad de variación de la resolución judicial aclarada, si bien la vía de la aclaración no puede utilizarse como remedio de la falta de fundamentación jurídica, ni tampoco para corregir errores judiciales de calificación jurídica o subvertir las conclusiones probatorias previamente mantenidas, resultando igualmente inadecuada para anular y sustituir una resolución judicial por otra de signo contrario" (por todas STC 216/2001, de 29 de octubre), salvo que concurra la excepción a la que ya se ha hecho referencia.

   Así pues el Tribunal Constitucional reconoce que el recurso de aclaración puede comportar excepcionalmente una revisión del sentido del fallo cuando "el error material que conduce a dictar una resolución equivocada sea un error grosero, manifiesto, apreciable desde el texto de la misma sin necesidad de realizar interpretaciones o deducciones valorativas, deducible a simple vista, en definitiva, si su detección no requiere pericia o razonamiento jurídico alguno, el órgano judicial puede legítima y excepcionalmente proceder a la rectificación ex art. 267 LOPJ, aun variando el fallo" (por todas STC 216/2001, de 29 de octubre).

3. Las alegaciones deben ser inadmitidas.

   El Tribunal Superior de Justicia considera que el auto de 18 de marzo de 2020, mediante el cual se rectifica la pena impuesta, incrementándola hasta los dos años, tres meses y un día prisión, es ajustado a Derecho. Y ello como consecuencia de que la sentencia corregida es clara cuando dispone que "resultando un arco punitivo que abarca de prisión de 1 año y 6 meses a 3 años, la Sala estima ajustada la imposición de una pena de dos años de prisión, al concurrir la circunstancia agravatoria de reincidencia".

   Existe, por tanto, continúa el Tribunal Superior de Justicia, un claro error material pues, para calcular la pena cuando concurre una agravante, debe acudirse al art. 66.3º CP, que dispone que la pena habrá de imponerse en su mitad superior. De este modo, la mitad superior de la aludida pena oscila entre los dos años, tres meses y un día de prisión hasta los dos años, once meses y veintinueve días de prisión, por lo que es inexcusable la rectificación, ya que lo contrario implicaría imponer una pena ilegal.

   No podemos sino confirmar el razonamiento del Tribunal Superior de Justicia. En primer lugar, debe aplicarse la pena del tipo básico del art. 368 CP (en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud) inferior en grado, por la aplicación del tipo atenuado del segundo párrafo. Y, en segundo, se debe aplicar la agravante de reincidencia. De este modo, de acuerdo al art. 66.3º CP, la horquilla penológica abarca desde los dos años, tres meses y un día de prisión, a tres años menos un día. Así, la imposición de una pena de dos años de prisión es contraria al Código Penal, al encontrarse por debajo del límite inferior de la horquilla penológica citada. Por todo ello, la corrección era necesaria para cumplir con la legalidad.

   En conclusión, la Audiencia Provincial actuó conforme a la ley y la jurisprudencia ut supra cuando dictó el auto de 18 de marzo de 2020 cuya finalidad era la corrección de un error que no requiere la realización de un nuevo juicio valorativo, ni exige operaciones de calificación jurídica o nuevas y distintas apreciaciones de prueba, ni supone resolver cuestiones discutibles u opinables. Se trata, en definitiva, de un caso en el que el error se evidencia directamente al deducirse, con toda certeza, del propio texto de la sentencia.

   En lo referente al desconocimiento por parte del recurrente del contenido del escrito del Ministerio Fiscal que dio lugar al dictado del auto de 18 de marzo de 2020, como destaca el Tribunal Superior de Justicia, carece de relevancia. Así, el art. 267.3 LOPJ dispone que los errores materiales manifiestos y los aritméticos podrán ser rectificados en cualquier momento, de modo que el Audiencia Provincial podría haber enmendado el error sin petición previa del Ministerio Fiscal, y sin plazo alguno. Por ello, tener conocimiento del contenido y fecha de su escrito adolece de cualquier relevancia.

   En consecuencia, las cuestiones planteadas por el recurrente carecen de relevancia casacional, en la medida en que no alega ni plantea argumentos distintos de los ya esgrimidos con anterioridad, que permitan a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación. Especialmente teniendo en cuenta que la impugnación de la sentencia de la primera instancia ha recibido por parte del órgano de apelación una respuesta lógica, motivada y razonable y que respeta la reiterada jurisprudencia sobre el particular (que se cita y aplica adecuadamente en tal resolución).

   Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del motivo, de conformidad con lo que determina el art. 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

   En consecuencia, se dicta la siguiente: