STS 871/2005, 1 de Julio de 2005
| Ponente | JULIAN ARTEMIO SANCHEZ MELGAR |
| ECLI | ES:TS:2005:4403 |
| Número de Recurso | 1187/2004 |
| Procedimiento | PENAL - PROCEDIMIENTO ABREVIADO/SUMARIO |
| Número de Resolución | 871/2005 |
| Fecha de Resolución | 1 de Julio de 2005 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a uno de Julio de dos mil cinco.
En el recurso de casación por infracción de Ley que ante Nos pende, interpuesto por el MINISTERIO FISCAL contra Sentencia núm. 10 de 31 de enero de 2004 de la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Vizcaya, dictada en el Rollo de Sala núm. 106/03 dimanante del P.A. 98/2003 del Juzgado de Instrucción núm. 9 de Bilbao, seguido por delito contra la salud pública contra mencionado recurrente; los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan, se han constituido para la deliberación, votación y Fallo, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. JULIÁN SÁNCHEZ MELGAR; siendo parte recurrente el Ministerio Fiscal y recurrido el acusado representado por la Procuradora de los Tribunales Doña Elena Galán Padilla y defendido por la Letrada Doña María Dolores Amor.
El Juzgado de Instrucción núm. 9 de Bilbao incoó P.A. núm. 98/2003 por delito contra la salud pública contra Serafin, y una vez concluso lo remitió a la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Vizcaya que con fecha 31 de enero de 2004 dictó Sentencia núm. 10, que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:
ÚNICO.- Resulta probado que sobre las 23.40 horas del día 1 de abril de 2003, Serafin, nacido en Marruecos, el 7 de enero de 1968, ejecutoriamente condenado entre otras por sentencia de 24 de mayo de 2002, por un delito contra la salud pública a 3 años de prisión, fue sorprendido por agentes de la Ertzaintza cuando, encontrándose en la calle San Francisco 59, de Bilbao, procedía a entregar a Cornelio a cambio de cierta cantidad de dinero, una bola termosellada que previamente había extraído de su zona genital, la cual tras los oportunos análisis resultó ser 0.175 gramos de heroína, con una pureza del 6,7% de riqueza expresada en Diacetilmorfina Base. Al acusado se le ocuparon 39,87 euros sin probarse que fueran procedentes de la venta ilícita de sustancias.
El precio estimado de una dosis de heroína en la fecha de comisión de los hechos y en el mercado ilícito es 9.67 euros.
La heroína es una de las sustancias estupefacientes incluidas en la Lista I de la Convención Única de 1961 sobre estupefacientes, enmendada por el Protocolo de 25 de mayo de 1972.
La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
"FALLAMOS: DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS libremente a Serafin del delito contra la salud pública en su modalidad de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud del que ha sido acusado, declarándose de oficio las costas procesales causadas.
Se acuerda el comiso de la droga aprehendida en la causa.
Una vez sea firme la presente resolución líbrese oficio a la Unidad Admnistrativa para proceder a la destrucción de toda la droga decomisada en la causa.
Comuníquese el fallo absolutorio recaído a la Comisaría de la Ertzaintza de Bilbao, a los efectos de que se continúe, si así fuera procedente, con la tramitación del expediente administrativo en su día incoado conforme a la LO 1/1992 del 21 de febrero.
Notifíquese esta sentencia en forma legal a las partes, previniéndoles que contra la misma podrán interponer recurso de casación en el plazo de cinco días."
Notificada en forma la anterior resolución a las partes personadas se preparó recurso de casación por infracción de Ley por el MINISTERIO FISCAL, que se tuvo anunciado; remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente Rollo y formalizándose el recurso.
El recurso de casación formulado por el MINISTERIO FISCAL se basó en el siguiente MOTIVO DE CASACIÓN:
Único.- Al amparo del art. 849.1 de la LECrim., por infracción por inaplicación del art. 368 del C. penal.
Instruidas las partes del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.
Hecho el señalamiento para el Fallo se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día 24 de junio de 2005.
Se da por probado en la sentencia objeto del presente recurso de casación que el acusado Serafin fue sorprendido por agentes de la Ertzaintza cuando procedía a entregar a Cornelio a cambio de dinero una bolsa con 0.175 gramos de heroína, con una pureza del 6,7%, expresada en Diacetilmorfina.
La Sala de instancia absuelve a mencionado acusado, en contra de la acusación del Ministerio Fiscal, por entender que la cantidad mínima de droga transmitida hace inexistente un riesgo para la salud pública, careciendo la acción, por tanto, de antijuridicidad material.
Formaliza recurso de casación el Ministerio fiscal, en un único motivo de contenido casacional, por la vía autorizada por el art. 849-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, considerando indebidamente aplicado el art. 368 del Código penal.
El motivo tiene que ser estimado.
Esta Sala Casacional, tiene declarado la Sentencia 1023/2002, de 19 de enero de 2004, que "esta cuestión fue objeto de Pleno no Jurisdiccional de Unificación de Criterios, de fecha 24 de enero de 2003, en el que se acordó que por el Instituto Nacional de Toxicología se propusieran unos mínimos científicamente considerados como exentos de cualquier afectación a la salud de las personas. Mediante comunicación del pasado día 13 de enero de 2004, se han ofrecido éstos por el Servicio de Información Toxicológica de tal Instituto, sobre dosis de abuso habitual, consumo diario estimado y dosis mínima psicoactiva, considerándose que, por el momento, no es necesario llevar este tema a una próxima Sala General. Pues bien, para el caso de la heroína, que es el que nos corresponde ahora enjuiciar, tales datos ofrecen que la dosis mínima psicoactiva ha de situarse en 0,66 miligramos de principio activo puro, o lo que es lo mismo, 0,00066 gramos. Estas dosis mínimas psicoactivas son las que afectan a las funciones físicas o psíquicas de una persona".
Con relación al propio concepto de mínimo psico-activo, y sus repercusiones penológicas en respecto al elemento subjetivo del delito, la STS 1982/2002, de 28 de enero de 2004, nos dice que "los mínimos psico-activos son aquellos parámetros ofrecidos por un organismo oficial y de reconocida solvencia científica, como es el Instituto Nacional de Toxicología, que suponen un grado de afectación en el sistema nervioso central, determinando una serie de efectos en la salud de las personas, desde luego perjudiciales, al contener unos mínimos de toxicidad, y producen también un componente de adicción, que ocasiona que su falta de consumo incite hacia la compulsión. Se trata, pues, de drogas que ocasionan daño en la salud pública, entendida ésta como la de los componentes de la colectividad en su aspecto individualizado, y cuya pena se diseña por el legislador penal, según que tal afectación (daño) sea grave o no. Esos mínimos suponen que la cantidad transmitida es algún tipo de sustancia estupefaciente, tóxica o psicotrópica incluida en los convenios internacionales en la materia, mediante los listados al efecto. Colman, pues, el tipo objetivo del delito, e inciden tanto en la antijuridicidad formal, como en la material. Tales mínimos han sido ofrecidos por el informe aludido del Instituto Nacional de Toxicología, y dentro de los márgenes que permite tal peritaje, pueden ser interpretados, sin que se requiera necesariamente automatismo judicial alguno. Ahora bien, los elementos subjetivos de la norma penal deben también concurrir para que se cumplan todos los requisitos necesarios para la aplicación del precepto contenido en el art. 368 del Código penal. Dentro de tales elementos, pueden concurrir otros factores personales, para el caso de aquellos toxicómanos que se autofinancian su consumo mediante la venta, y que se encuentran afectados por una grave adicción, siendo drogodependientes. En tales casos, el ordenamiento jurídico-penal permite la exención de su responsabilidad criminal o la apreciación de la circunstancia atenuante específica de drogadicción, incluso con el grado de muy cualificada, que autoriza la sustitución de la pena por aquellas medidas de seguridad más apropiadas para impedir la posible repercusión futura de su peligrosidad criminal, y que atenderá igualmente a la rehabilitación y deshabituación del autor del hecho. Pero lo que en modo alguno puede hacerse es no aplicar la penalidad que dispone el Código penal, si ésta fuere procedente, porque la ley no autoriza al juzgador, en caso de que considere desproporcionada la sanción correspondiente, otra opción que solicitar el indulto o exponer al Gobierno las razones por las que considera que dicha penalidad es excesiva, pero nunca dejar de imponerla, conforme a la sujeción a la ley, que se proclama en el art. 117 de nuestra Carta Magna".
La doctrina jurisprudencial mayoritaria ha venido aplicando la teoría de los mínimos psico-activos en multitud de sentencias, de las que podemos señalar las siguientes, que constituyen un cuerpo muy sólido de doctrina legal. Así, en las Sentencias 4/2004, de 14 de enero (heroína); 152/2004, de 11 de febrero (heroína y cocaína, revuelto); 221/2004, de 20 de febrero (heroína); 259/2004, de 20 de febrero; (heroína); 366/2004, de 22 de marzo; 1215/2004, 28 de octubre (heroína); etc.
En el caso enjuiciado, dado que la dosis ocupada, atendida su pureza, alcanza los 11 miligramos, según expresa el Fundamento de Derecho Segundo de la Sentencia de instancia, es evidente que la dosis transmitida supone 11 veces el mínimo adoptado por esta Sala para considerar cometido el delito del art. 368 del C. penal. No hay, pues, motivo alguno para considerar impune este comportamiento que está incurso en una clara antijuridicidad formal, y también material, conforme a lo razonado.
Finalmente, en Pleno No Jurisdiccional de Unificación de Criterios, celebrado el pasado día 3 de febrero de 2005, se acordó mantener este criterio, en tanto no se produzca la modificación legal de la norma penal cuestionada, para lo que se dirigirá esta Sala Casacional al Gobierno, de conformidad con las previsiones que se contienen en el art. 4.3 del Código penal, proponiendo una mayor proporcionalidad en la pena aplicable.
Por consiguiente, procede estimar el motivo y dictar segunda sentencia.
Se declaran de oficio las costas procesales.
III.
Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR al recurso de casación por infracción de Ley interpuesto por el MINISTERIO FISCAL contra Sentencia núm. 10 de 31 de enero de 2004 de de la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Vizcaya. Declaramos de oficio las costas procesales ocasionadas en la presente instancia.
En consecuencia casamos y anulamos la referida Sentencia de la Audiencia Provincial de Vizcaya, que será sustituida por otra más conforme a Dercho.
Comuníquese la presente resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, interesándole acuse de recibo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . José Antonio Martín Pallín Julián Sánchez Melgar Diego Ramos Gancedo
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a uno de Julio de dos mil cinco.
El Juzgado de Instrucción núm. 9 de Bilbao incoó P.A. núm. 98/2003 por delito contra la salud pública contra Serafin, nacido en Marruecos el día 1 de enero de 1968, hijo de Mustafá y de Fátima, declarado insolvente y en libertad provisional por esta causa y una vez concluso lo remitió a la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Vizcaya que con fecha 31 de enero de 2004 dictó Sentencia núm. 10, la cual ha sido recurrida en casación por el MINISTERIO FISCAL y ha sido casada y anulada, en la parte que le afecta, por la dictada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, por lo que los mismos Magistrados que formaron Sala y bajo la misma Presidencia y Ponencia, proceden a dictar esta Segunda Sentencia, con arreglo a los siguientes:
ANTECEDENTES DE HECHO.- Se dan por reproducidos los antecedentes de hecho de la Sentencia de instancia, que se han de completar con los de esta resolución judicial.
HECHOS PROBADOS.- Damos por reproducidos los hechos probados de la Sentencia recurrida, en su integridad.
UNICO.- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública, previsto en el art. 368 del Código penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, debiendo imponerse la pena mínima de tres años de prisión y multa de diez euros, con las consecuencias previstas en el art. 53.2 del Código penal, consistente en un día de arresto sustitutorio por su impago, junto a las costas procesales.
Que debemos condenar y condenamos a Serafin como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena de tres años de prisión y multa de diez euros, con arresto sustitutorio de un día por su impago, y costas procesales.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . José Antonio Martín Pallín Julián Sánchez Melgar Diego Ramos Gancedo
PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Julián Sánchez Melgar, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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