STS 152/2004, 11 de Febrero de 2004

PonenteD. José Aparicio Calvo-Rubio
ECLIES:TS:2004:857
Número de Recurso2915/2002
ProcedimientoPENAL - RECURSO DE CASACION
Número de Resolución152/2004
Fecha de Resolución11 de Febrero de 2004
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
  1. CANDIDO CONDE-PUMPIDO TOUROND. JULIAN ARTEMIO SANCHEZ MELGARD. JOSE APARICIO CALVO-RUBIO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a once de Febrero de dos mil cuatro.

En el recurso de casación por infracción de ley y de precepto constitucional, interpuesto por la representación de Hugo e María Milagros , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Almería, Sección Tercera, de veinticuatro de septiembre de dos mil dos que les condenó, por delito contra la salud pública y receptación, los Excmos. Sres. componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y Fallo, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. José Aparicio Calvo-Rubio, siendo parte el Ministerio Fiscal y estando representados los recurrentes por el Procurador Sr. D. Carlos Mairata Laviña.

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de Primera Instancia número Tres (antiguo mixto Cinco) de Almería instruyó (D. Previas 716/99), seguida por delito contra la salud pública y receptación, contra, contra los acusados Hugo , Luis Miguel y María Milagros y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Almería (Sección Tercera) que, con fecha veinticuatro de septiembre de dos mil dos, dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados:

    Se declara probado que: El día 13 de abril de 1999, sobre las 18 horas, Luis Miguel , mayor de edad, sin antecedentes penales, alias "Cabezón hijo", fue sorprendido por agentes de la Policía Nacional que lo conocían, a las puertas de la casa nº NUM000 de la C/DIRECCION000 del barrio de Pescadería, cuando entregaba a una persona, que fue identificada, a cambio de dinero, tres papelinas de papel color blanco cuadriculado, con una sustancia en su interior, que una vez analizada y pesada, resultó ser heroína+cocaína, con un peso de 0,27 gramos y un valor en el mercado ilícito de 2.970 pesetas (17,85 euros), sin que pudiera ser detenido el acusado por meterse en el interior de la casa referida.

    Ante la operación presenciada y las vigilancias realizadas, sospechando la Policía Nacional que Luis Miguel , junto con su mujer María Milagros , mayor de edad, sin antecedentes penales, y el padre del primero Hugo , alias "Cabezón padre", mayor de edad, sin antecedentes penales, se dedicaban al tráfico de sustancias estupefacientes, solicitaron, y obtuvieron mandamiento de entrada y registro de la vivienda nº NUM000 de la C/DIRECCION000 , domicilio de María Milagros , de la vivienda nº NUM001 de la misma calle, residencia de Hugo , así como la cochera adyacente a este último domicilio.

    Las correspondientes entradas y registros, efectuadas respetando todos los derechos de los acusados, el día 21 de abril de 1999, tuvieron el siguiente resultado:

    a) En la vivienda nº NUM000 de la C/ DIRECCION000 , sobre una mesa, situada al lado de la puerta de entrada, y dentro de en un neceser de María Milagros , había una bolsa llena de monedas y billetes, así como diversas bolsitas con joyas, y un sobrecito de plástico pequeño dentro del cual había dos papelinas conteniendo en su interior polvo blanco que resultó ser 0,20 gramos de heroína+cocaína, por un valor en el mercado ilícito de 2.200 pesetas (13,22 euros), dentro de uno de los cajones, se encontró una libreta de ahorro de Unicaja con nº de cuenta 0010014979, a nombre de la acusada, aperturada el 13 de enero de 1999, con un ingreso de 1.000.000 de pesetas, que hoy presenta un saldo de 5.108,67 euros (850.011 pesetas); en uno de los dormitorios se encuentra un contrato de préstamo pignoraticio con Unicaja a su nombre, dejando en prenda 70 gramos de oro. El total del dinero intervenido en el neceser de la mesa reseñada, fue, en un bolso de cuadros: 19 billetes de 10.000 pesetas, 46 billetes de 5.000 ptas, 30 billetes de 1.000 pesetas, 1000 pesetas en 6 monedas de 100 ptas, y dos de 200 ptas, 5000 ptas en monedas de 100 ptas; y en una bolsa de plástico blanco, había: 39 billetes de 1000 ptas, 7 billetes de 2000 ptas, 1 billete de 5000 ptas, 1 billete de 10000 ptas, 38000 ptas, en monedas de 100 ptas, 10 monedas de 200 ptas, 30 monedas de 200 ptas, 30 monedas de 500 ptas; y sobre la referida mesa de la entrada, había 7 billetes de 2000 ptas, 2 billetes de 1000 ptas, 4 billetes de 5000 ptas, 19 monedas de 100 ptas,1 moneda 500 ptas. El total de dinero intervenido a la acusada arrojó la suma de 607075 pesetas (3.648,59 euros). También se encontró en su dormitorio dos rollos de papel de plata.

    b) En la vivienda nº NUM001 de la C/ DIRECCION000 , donde se encontraba Luis Miguel , tras acceder a una pequeña cocina adyacente habilitada como fumadero se encontraron a Irene , a quien se le intervino una papelina en papel blanco cuadriculado, que resultó ser cocaína+heroína, en una cantidad imponderable, que le acababa de entregar Luis Miguel a cambio de que mantuviera relaciones sexuales, con él, forma en que muchas veces con anterioridad le había pagado sus servicios de prostitución. Mientras la Policía estaba en la cocina con la referida, desde una habitación de la vivienda, el acusado arrojó 2 papelinas al tejado por una trampilla, que resultó ser heroína+cocaína; en dicha habitación donde se encontraba la trampilla, se encontraron esparcidos por el suelo, y en una madera que forraba el hueco de la misma, 41 papelinas de papel blanco cuadriculado, conteniendo en su interior una sustancia que resultó ser heroína+cocaína; asimismo en un mueble de la entrada comedor, se encontró una cuchilla de las utilizadas para cortar droga, y detrás de un mueble del mismo comedor, se encontraron billetes que habían sido arrojados, siendo el montantee global de dinero hallado en el registro de 18.400 pesetas (110,59 euros). igualmente, por un policía, se retiró 4 papelinas mojadas y envueltas en papel blanco cuadriculado, que estaban flotando en la taza del water, que resultó ser heroína+ cocaína; en total, las 47 papelinas encontradas en la casa, envueltas con el mismo tipo de papel blanco cuadriculado, arrojaron un peso de 4,64 gramos, con un valor en el mercado ilícito 306,76 euros (51.040 pesetas): Igualmente se encuentran joyas en la persona del acusado.

    c) En la vivienda nº NUM002 de la C/ DIRECCION001 , domicilio de Hugo , se encontraron en la cocina de la vivienda, en un cajón debajo de la encimera, 10 envoltorios de papel blanco cuadriculado, conteniendo una sustancia que resultó ser heroína+cocaína, con un peso de 1,34 gramos, y un valor en el mercado ilícito de 88,59 euros (14740 pesetas) y dos trozos de sustancia marrón, que resultó ser hachís, con un peso de 3,50 gramos, un valor de 8,41 euros (1.400 ptas) y asimismo se encontró gran cantidad de joyas, ropa, y dinero, éste por importe de 597.815 pesetas, (3.592,94 euros). A Hugo se le intervino en una cartera de bolsillo que portaba, un trozo de papel con varias anotaciones algunas de ellas dispuestas en una suma de 630.000 ptas (3.786,38 euros).

    Las papelinas de sustancia estupefaciente encontradas en los registros de sus viviendas, las poseían cada uno de los tres acusados para la distribución entre terceras personas, con ánimo de lucro, y Luis Miguel , también las poseía para su propio consumo.

    Asimismo, se declara probado, que María Milagros el 16 de febrero de 1999, realizó la operación nº NUM003 , con la entidad Unicaja, de préstamo pignarticio o empeño de joyas por un peso de 700 gramos de oro; el 5 de marzo de 1999 realizó esta operación, la nº 1620306, de préstamo pignoraticio con la misma Entidad, por un peso de 330 gramos de oro.

    De las joyas y efectos, que se encontraron en el domicilio de María Milagros , o que fueron ignoradas por ella en las anteriores operaciones, e intervenidas posteriormente, varias procedían, de diversas sustracciones realizadas a sus propietarios de manera violenta, en sus personas, viviendas o vehículos, que habían interpuesto la correspondiente denuncia; así, un cordón de anilla hueca, con un peso en oro de 74,6 gramos, tasado pericialmente en 138.010 pesetas (829,46 euros), una pulsera de media caña hueca cincelada, con un peso en oro de 22,6 gramos, tasada pericialmente en 41.814 pesetas (251,31 euros), cordón de anilla hueca, peso en oro 36,3 gramos, valorado en 67,155 pesetas (403,61 euros), (pignoradas todas en la operación 1618098); cordón de anilla hueca soldada, peso en oro 29,4 gramos y un valor pericial de 54.390 pesetas (326,89 euros), (pignorado operación 1620306); de las encontradas en el domicilio, un anillo de oro con cinco circonitas, de un peso en oro de 1,7 gramos, tasado pericialmente en 3.145 pesetas (18,80 euros), un anillo con 13 circonitas, y un rubí color apagado, con peso en oro de 4,7 gramos y un valor de 8.695 pesetas (52,26 euros); dichas joyas habían sido adquiridas por la acusada, a sabiendas de su procedencia ilícita.

    Entre las joyas y efectos encontrados e intervenidos en el domicilio de Hugo , había varios que procedían igualmente de diferentes hechos denunciados contra la propiedad, realizados con violencia, ya en las personas, ya en sus bienes, entre ellas, un anillo serpientes dos cabezas, peso en oro de 1,7 gramos, con un valor tasado pericialmente de 3.145 pesetas (18,90 euros), un cordón anilla hueca, de un peso oro de 15,8 gramos, valorado en 29.230 pesetas (1175,68 euros); un anillo con cabujón resina azul y cinco circonitas, con un peso en oro de 2,8 gramos y un valor de 5.180 pesetas (31,13 euros); dichas joyas habían sido adquiridas por el acusado, a sabiendas de su procedencia ilícita.

    De las joyas intervenidas en el cuerpo de Luis Miguel , procedía de una sustanciación denunciada, realizada mediante el escalo a una casa habitada un cordón anilla soldada hueca, con un peso en oro de 22,9 gramos, tasado pericialmente en 42.365 pesetas (254,62 euros), el cual fue adquirido por el acusado a sabiendas de su procedencia ilícita.

    Las joyas, el dinero y los efectos intervenidos en la causa, son consecuencia del ilícito negocio de distribución de sustancias estupefacientes al que se dedicaban cada uno de ellos.

  2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

    FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos a los acusados María Milagros , Hugo y Luis Miguel , mayores de edad, como autores materiales de un delito cada uno de ellos contra la salud pública por tenencia destinada al trafico de sustancia que causa grave daño a la salud, por otro delito continuado de receptación a María Milagros y Hugo , y de un delito de receptación a Luis Miguel sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, a la pena, por el primer delito, a cada uno de ellos, de tres años de prisión, y multa, para María Milagros de 15 euros, para Hugo de 90 euros y multa para Luis Miguel de 312,53 euros, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena a los tres; y por los delitos continuados de receptación a María Milagros y Hugo , la pena de dieciséis meses de prisión, y por el delito de receptación a Luis Miguel la pena de seis meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de las condena. Con arresto sustitutorio en caso de impago de la multa impuesta a Luis Miguel , una vez hecha exclusión de sus bienes, de tres días. Se impone un tercio de las costas causadas a cada uno de ellos. Se acuerda el comiso de las joyas, efectos y dinero intervenido en la causa, salvo de las joyas y efectos reconocidos por sus legítimos propietarios, a quienes se les devolverán, en caso de no haberse hecho ya; también se decomisa la droga intervenida, que será destruída.

    Les será de abono a los condenados para el cumplimiento de dicha condena todo el tiempo que han estado privados de libertad por esta causa, de no haberle servido para extinguir otras responsabilidades, lo que se acreditará en ejecución de sentencia.

    Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación a al causa de su razón, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

  3. - Notificada la sentencia a las partes, se preparo recurso de casación por infracción de ley y de precepto constitucional, por la representación de los acusados Hugo y María Milagros , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

  4. - Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación de Hugo y María Milagros formalizó su recurso alegando los motivos siguientes:

    MOTIVO PRIMERO.- (Común a ambos recurrentes). Por infracción de Ley y de precepto constitucional, al amparo del art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 5.4 de la LOPJ, por vulneración del art. 24.2 referido a la presunción de inocencia.

    MOTIVO SEGUNDO.- (Referido a María Milagros ). Por infracción de Ley, al amparo del art. 849.1º de la LECr por aplicación indebida del art. 368 del Código Penal.

    MOTIVO TERCERO.- (Común a ambos acusados). Por infracción de Ley, al amparo del art. 849.1º de la LECr por indebida aplicación del art. 74.1º del CP en relación con el art 298 del mismo cuerpo legal.

  5. - El Ministerio Fiscal se instruyó del recurso, impugnando todos los motivos interpuestos, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo, cuando por turno correspondiera.

  6. - Realizado el señalamiento para Fallo, se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día 30 de enero de 2004.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Común a ambos recurrentes

Se formula al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por vulneración del artículo 24.2 referido a la presunción de inocencia.

  1. Sostiene Hugo , que no existió prueba de cargo en que fundar su condena. La Sala a quo tuvo en cuenta la aprehensión de 10 envoltorios de papel blanco cuadriculado, conteniendo en total 1,34 gramos de heroína y cocaína y 3´50 gr. de hachís en el registro judicialmente autorizado de su domicilio en la C/ DIRECCION001 nº NUM002 .

    Que la misma estaba destinada al tráfico, lo infiere la Sala del hecho de no ser consumidor el acusado, de la variedad de las sustancias y de la preparación de parte de la droga en papelinas, para facilitar su distribución, lo que se ve corroborado por otras pruebas indirectas, como el trozo de papel que se le ocupó con anotaciones dinerarias por valor de 630.000 ptas., sin que explicara convincentemente que correspondían al pago de joyas sobre las que no pudo presentar facturas, ni tampoco la falta de ingresos lícitos que justificaran esos movimientos dinerarios y también de la presencia de drogadictos en su vivienda, comprobada policialmente y ratificada en el juicio oral, bajo los principios de igualdad, publicidad y contradicción.

    Aduce finalmente Hugo que la droga intervenida pertenecía a su hijo Luis Pedro , como éste reconoció en la instrucción.

    La fragilidad de esta postura exculpatoria, la rechaza la sentencia de instancia con razones convincentes como sus contradicciones y la falta de ratificación en el plenario, donde ni siquiera fue propuesto testigo de descargo por la defensa y no mencionados para nada en el atestado. La valoración de la credibilidad de los testigos, en virtud del principio de inmediación, es atribución del Tribunal sentenciador no revisable en casación.

  2. En cuanto a María Milagros es prueba de cargo la ocupación de dos papelinas de 0,20 gramos de heroína y cocaína en el registro de su vivienda en la C/ DIRECCION000NUM000 , infiriendo la combatida su destino al tráfico, entre otros, en los siguientes datos: a) no era para su consumo porque no era toxicómana; b) la gran cantidad de dinero en efectivo encontrado en su casa en billetes pequeños (y de joyas como se insistirá en el motivo siguiente); c) visitas que recibía de drogadictos y d) la poca verosimilitud de que la droga era de su cuñado Luis Pedro , antes examinada.

    Como en el caso de Hugo la invocada presunción de inocencia fue desvirtuada por prueba diversa constitucionalmente legítima y legalmente practicada. El motivo ha de ser desestimado.

SEGUNDO

Sólo referido a María Milagros .

  1. - Se formula al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por aplicación indebida del artículo 368 del Código Penal, basándose en que la ínfima cantidad de droga que le fue aprehendida, determina la falta de antijuricidad del acto, que imposibilita la tipicidad de la acción.

  2. - En el pleno no jurisdiccional de esta Sala de 24 de enero de 2003 se acordó que por el Instituto Nacional de Toxicología se informara sobre los mínimos científicamente considerados como exentos de cualquier afectación a la salud de las personas.

    El día 13 de enero de 2004, se han ofrecido éstos datos por el Servicio de Información Toxicológica del Instituto, sobre dosis de abuso habitual, consumo diario estimado y dósis mínima psicoactiva. Para la heroína ha de situarse en 0,66 milígramos de principio activo puro, o lo que es lo mismo, 0,00066 gramos; para la cocaína 50 milígramos o 0´05 gramos. Estas dosis mínimas psicoactivas son las que afectan a las funciones físicas o psíquicas de una persona.

    Las dos papelinas de heroína y cocaína ocupadas en el domicilio de Isabel ascendieron a 0´20 gramos cantidad, muy por encima del expresado umbral toxicológico, por lo que el recurso no puede prosperar por su falta de incidencia en la antijuricidad de la norma, que ha de traducirse en parámetros objetivos de afectación a la salud pública, en los términos indicados.

  3. - Es doctrina reiterada de esta Sala que, desde el punto de vista de la antijuricidad material, lo que se requiere es que el hecho no sólo infrinja una norma sino que además produzca la lesión de un bien jurídico. Entendiendo el bien jurídico como la finalidad perseguida por la norma, en el caso del art. 368 Código Penal, la difusión de drogas tóxicas, no ofrece la menor duda que en el presente caso esa finalidad ha sido lesionada. La antijuricidad material no se vería afectada, dado que, en todo caso, no requiere que la lesión sea importante. Pero, además, en la formulación clásica de los iniciadores de esta teoría, el conflicto entre la antijuricidad formal y la antijuricidad material debía ser resuelto a favor de la primera, toda vez que el intérprete de la norma carece de legitimación para corregir al legislador. Dicho con otras palabras: la teoría de la antijuricidad material no encierra un criterio de exclusión de la tipicidad ni de desplazamiento de la antijuricidad formal. Sólo en formulaciones posteriores la teoría de la antijuricidad material fue concebida como el fundamento que permitiría dar lugar a un principio general de la justificación o, dicho de otra manera, fundamentar una causa supralegal de justificación. Es en este sentido que se admitieron por una opinión doctrinaria minoritaria principios supralegales de justificación, como el principio de la ponderación de bienes, el del mayor beneficio que perjuicio, el del medio justo para la realización de un fin justo. En este sentido, entre otras, sentencia de 21 de junio de 2003 y 28 de enero de 2004, la primera citada por el Ministerio Fiscal, que continúan diciendo que en el caso de los delitos graves, como son los delitos de tráfico de drogas, no cabe invocar, ni siquiera "de lege ferenda", un "principio de insignificancia" que podría excluir la tipicidad, cuando éste, formalmente, ha sido constatada u opera como causa supralegal de justificación, o bien, en todo caso, excluir, de alguna manera, la punibilidad. La necesidad preventiva de ratificación de la norma no desaparece, en los delitos graves, sólo por el reducido alcance de la acción. El legislador, por lo tanto, no ha establecido la posibilidad de renunciar a la punibilidad en casos de reducido daño social, toda vez, que, movido por la gravedad que le atribuye a estos hechos, ha considerado que el peligro abstracto es ya suficiente para justificar su intervención. Tampoco existen en las disposiciones aplicables puntos de apoyo para deducir de ellos que el legislador, implícitamente, ha querido excluir casos como éstos del ámbito de la punibilidad.

    Por todo lo expuesto el motivo ha de ser desestimado.

TERCERO

Común a ambos recurrentes.

Al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por indebida aplicación del artículo 74.1º del Código Penal, en relación con el artículo 298 del mismo cuerpo legal, por entender que no hay base para tipificar el delito de receptación como continuado por no haberse acreditado pluralidad de adquisiciones sin pretender por ello "hacer un relato paralelo de como ocurrieron los hechos".

  1. Es el propio relato fáctico el que señala que María Milagros hizo dos operaciones de préstamo pignoraticio, de joyas y oro, que fueron intervenidas posteriormente y que, como las joyas ocupadas en el registro de su vivienda, procedían de hechos delicitivos previos.

    Esta actuación de la acusada supone, como señala con razón el Ministerio Fiscal, que dados los diferentes momentos cronológicos por la recepción de las joyas escalonadamente, dieron lugar a la ejecución de un plan preconcebido, que ofendía a varios sujetos e infringía el mismo precepto penal, esencia del delito continuado.

  2. En cuanto al recurrente Hugo el relato fáctico expresa con meticulosidad varias adquisiciones de joyas, que describe con precisión, que procedían de diferentes hechos denunciados en sus respectivas fechas y que fueron adquiridas por el recurrente sabiendo su ilícita procedencia, en una pluralidad de actos.

    El motivo ha de ser desestimado.

    III.

FALLO

DESESTIMAMOS EL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de Ley y de precepto constitucional, interpuesto por la representación de los acusados Hugo e María Milagros , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Almería, Sección Tercera, con fecha veinticuatro de septiembre de 2002, en causa seguida a los mismos, en las Diligencias Previas 716/1999 por el Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Almería (Antiguo Mixto 5) por delito contra la salud pública y receptación. Condenamos a dichos recurrentes al pago de las costas ocasionadas en el presente recurso.

Comuníquese ésta sentencia a la Audiencia de instancia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día se remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Cándido Conde Pumpido Julián Sánchez Melgar José Aparicio Calvo-Rubio

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D José Aparicio Calvo-Rubio , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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