STS 221/2004, 20 de Febrero de 2004
| Ponente | D. Joaquín Giménez García |
| ECLI | ES:TS:2004:1128 |
| Número de Recurso | 976/2003 |
| Procedimiento | PENAL - RECURSO DE CASACION |
| Número de Resolución | 221/2004 |
| Fecha de Resolución | 20 de Febrero de 2004 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
D. JOSE ANTONIO MARTIN PALLIND. JOAQUIN GIMENEZ GARCIAD. ENRIQUE ABAD FERNANDEZ
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veinte de Febrero de dos mil cuatro.
En el recurso de casación por Infracción de Ley que ante Nos pende, interpuesto por el Ministerio Fiscal, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Bilbao, Sección Sexta, por delito contra la salud pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que arriba se expresan se han constituido para la Votación y Fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. JOAQUÍN GIMÉNEZ GARCÍA; siendo parte recurrida Millán , representado por la Procuradora Sra. Lombardia del Pozo.
El Juzgado de Instrucción nº 3 de Bilbao, incoó Procedimiento Abreviado nº 142/02, seguida por delito contra la salud pública, contra Millán , y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Bilbao, Sección Sexta, que con fecha 11 de Marzo de 2003 dictó sentencia que contiene los siguientes
HECHOS PROBADOS
HECHOS PROBADOS:
"El acusado Millán , nacido el día 1 de Mayo de 1.966 en Guinea Bissau, sin antecedentes penales, sobre las 10:45 horas del día 19 de Julio de 2.002, cuando se encontraba en la calle San Francisco de Bilbao, a la altura del Puente de Cantalojas, entregó a Luis Pablo , a cambio de una cantidad de 10 euros un envoltorio de 0,213 gramos de Heroína, con un 22,9% de riqueza expresada en Diacetilmorfina HCI.- La transacción relatada fue observada por Agentes de la Policía Autónoma Vasca-Ertaintza nº NUM041 y NUM042 quienes se encontraban en el lugar realizando labores de seguridad ciudadana en patrulla a pie y vistiendo de paisano. Una vez verificado el intercambio, el Agente NUM042 procedió a interceptar al comprador incautándose de la sustancia adquirida, la cual una vez analizada resultó contener la sustancia estupefaciente anteriormente referida. Por su parte el Ertzaina nº NUM041 permaneció en el lugar de la transacción observando al acusado, recabando el auxilio de una patrulla uniformada compuesta por los Agentes nº NUM043 y NUM044 quienes le detuvieron ocupándosele la suma de 100,67 euros.- El precio estimado de una dosis de heroína en la fecha de comisión de los hechos y en el mercado ilícito era de 9,15 euros. La heroína es una sustancia estupefaciente incluida en la Lista I de la Convención Única de 1.961 sobre estupefacientes, enmendada por el protocolo de 25 de mayo de 1.972". (sic)
La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
"FALLAMOS: Que DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS LIBREMENTE A Millán del delito contra la salud pública en su modalidad de tráfico de drogas y sustancias estupefacientes que causan grave daño a la salud objeto de acusación por el Ministerio Fiscal, declarando de oficio las costas causadas.- Se acuerda el comiso de la sustancia aprehendida.- Una vez firme esta resolución y para el caso de devenir del presente tenor literal, expídase mandamiento de devolución a favor de Millán por importe de cien euros con sesenta y siete céntimos de euro, suma que fue incautada en su poder". (sic)
Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por el Ministerio Fiscal, que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, el Ministerio Fiscal basó su recurso de casación en base a un UNICO MOTIVO: Por Infracción de Ley, al amparo del art. 849.1 de la LECriminal, por inaplicación de los arts. 368, 374 y 377 del C.P.
Instruidas las partes del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.
Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación el día 13 de Febrero de 2004.
La sentencia de 11 de Marzo de 2003 de la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Bilbao, absolvió a Millán del delito contra la salud pública de que fue acusado.
Los hechos se refieren a la transmisión a otra persona de una papelina de heroína con un peso de 0,213 gramos y una riqueza del 22'9%, equivalente a un neto de 48 miligramos.
Se ha formalizado recurso de casación por el Ministerio Fiscal, por un único motivo, por la vía del error iuris, por estimar que la transacción tiene una clara naturaleza penal, subsumible dentro del art. 368 del Código Penal.
Esta cuestión ha sido objeto de reciente controversia en la jurisprudencia de esta Sala. En efecto, existe una antigua y pacífica doctrina, ciertamente no muy numerosa porque fueron pocos los casos traídos a esta Sala, en los que se aceptó que en supuestos de ventas de mínimas cantidades de la substancia estupefaciente, había de estarse por la inexistencia de antijuridicidad material ante la imposibilidad de poner en peligro la salud de las personas en tal transmisión.
En tal sentido se pueden citar las SSTS siguientes (siempre referidas a cantidades netas de droga):
-12 de Septiembre de 1994: dos papelinas de 0'05 gramos de heroína y otra de 0'04.
-28 de Octubre de 1996: 0'06 gramos de heroína.
-22 de Enero de 1997: 0'02 gramos de heroína.
-11 de Diciembre de 2000: 0'02 gramos de crak.
-nº 1441/2000 de 22 de Septiembre: 0'03 gramos de heroína, más 0'1 de cocaína.
-nº 1889/2000 de 11 de Diciembre: 0'02 gramos de cocaína.
-9 de Julio 2001: 0'02 gramos de cocaína.
-216/2002 de 11 de Mayo: 0'036 gramos de heroína.
-1572/2002 de 30 de Septiembre: 0'020 gramos de cocaína.
-1829/2002 de 31 de Octubre: 214 pastillas que contienen "trazos" de MDMA.
-nº 943/2003 de 25 de Junio: 0'06 gramos de heroína.
Algunas sentencias introdujeron factores de corrección para justificar la antijuridicidad material de la acción como las Sentencias de 6 de Abril y de 16 de Julio, ambas del año 2001 que contemplaban una mezcla de heroína y cocaína a la que se unía, bien el tratarse de una venta, o el riesgo de difusión en centro penitenciario. En esta línea, la sentencia de 14 de Septiembre de 2000 se pronuncia por la absolución sólo en el caso de que le exigua cantidad de droga vaya unida a una transmisión a título gratuito, no oneroso.
Recientemente se han dictado otras sentencias que se apartan radicalmente de la doctrina sostenida en las sentencias más arriba citadas, y que hasta entonces podría considerarse como pacífica.
Exponente de este cambio de criterio, se pueden citar las Sentencias 901/2003 de 21 de Junio, 960/2003 de 26 de Junio: 0'068 gramos de cocaína y la nº 1008/2003 de 11 de Julio: 0.0021 gramos de heroína, que vienen a negar la dicotomía entre antijuridicidad formal y antijuridicidad material. Textualmente se argumenta en la última sentencia citada "....Todo ello demuestra que en el caso de los delitos graves, como son los delitos de tráfico de drogas, no cabe invocar, ni siquiera de lege ferende, el principio de insignificancia no podría excluir la tipicidad, cuando formalmente, ha sido constatada ni opera como causa supralegal de justificación....".
Esta doctrina, venía a apartarse de la que justificó las primeras sentencias citadas, que con unos u otros argumentos venía a indicar que la falta de tipicidad penal de una acción, puede tener un doble origen:
-
Cuando la acción enjuiciada no aparece descrita en el tipo penal, es decir, no es típica y b) cuando aún apareciendo normalmente incluida en aquella descripción, una motivada interpretación restrictiva de la norma en sintonía con el principio de mínima intervención, la excluya por no quedar suficientemente afectado bien jurídico alguno, ya que en definitiva sólo el ataque a este justificaría la descripción de la acción típica. En tal sentido se refiere la doctrina a causas de exclusión de la tipicidad que no son equivalentes a las causas de justificación porque estos descansan sobre la existencia de una acción típica. Así se habla en tales casos de falta de imputación objetiva por no ser imputable su lesión a conducta suficientemente peligrosa, o referirse a supuestos de hechos adecuados socialmente, o por ser insignificantes, principio de insignificancia que tiene especial relevancia en el caso enjuiciado. En el fondo subyace la reflexión que el delito no es sólo la desobediencia a la Ley sino el ataque a un bien jurídico, y por tanto una acción que lesiona o pone en peligro a personas, bienes o instituciones con proyección en los delitos de peligro abstracto como ocurre en el delito de tráfico de drogas. Es decir, la respuesta penal sólo se justificaría en virtud del principio de lesividad, siendo precisamente esta lesividad la que debe ser tenida en cuenta por el legislador al definir los tipos legales, pues sólo la Ley es fuente de antijuridicidad como consecuencia de reconocerse como única fuente del sistema de justicia penal.
El delito contra la salud pública concretado en el tráfico de drogas, se define como delito de peligro abstracto, resultado cortado y consumación anticipada, que en la descripción legal que tiene en nuestro derecho, ofrece como característica muy acusada que determinados elementos normativos del tipo, no han sido definidos legislativamente, sino que por opción del legislador han sido reenviados a la jurisdicción para que sea esta quien los defina. En tal sentido, y por referirnos al más característico: la Ley no define qué drogas han de ser calificadas como drogas que causan grave daño a la salud y cuales no, extremo de capital importancia por las consecuencias punitivas que ello entraña.
Si esto es así, y evidentemente lo es de manera pacífica tanto en sede doctrinal como jurisprudencial, igual legitimidad tiene el intérprete y aplicador judicial de la norma para determinar cuando lo transmitido tiene la naturaleza penal de droga en atención al resultado de la analítica del producto, sin que la peligrosidad de la conducta enjuiciada --la venta de una papelina con una insignificante cantidad de droga-- pueda llenar el vacío de la transmisión de algo que no merece ser calificado penalmente como droga, ni por tanto tiene la aptitud potencial de poner en peligro el bien jurídico de la salud pública, aunque formalmente se ejecute la acción descrita en el tipo.
Con el fin de evitar esta divergencia interpretativa, imposible de mantener en esta Sala de Casación en la medida que tiene como específica función actuar como verdadera "policía jurídica", fijando la correcta interpretación y aplicación del derecho, facilitando el ordenamiento jurídico el principio de seguridad jurídica e igualdad en la aplicación de la Ley a los que se refieren los arts. 9- 3º y 14 de la Constitución, como le corresponde a su condición de último intérprete de la legalidad penal ordinaria, ya el Pleno no Jurisdiccional de Sala de 24 de Enero de 2003 había acordado solicitar el oportuno informe del Instituto Nacional de Toxicología en orden a precisar la cuantía mínima de droga con valor de principio activo para armonizar, en su caso, la respuesta a dar en los casos de transmisión de mínimas cantidades de droga.
En respuesta al escrito de esta Sala, el Instituto Nacional de Toxicología remitió informe recientemente, en concreto el 22 de Diciembre de 2003 determinando, con relación a las distintas drogas, la dosis mínima psicoactiva.
En concreto, en relación a la heroína estimó que la dosis mínima psicoactiva se situaba en 0'66 miligramos equivalentes a 0'00066 gramos.
Desde este referente, verificamos en este control casacional que, según el relato de hechos probados, que resulta de obligada observancia dado el cauce casacional utilizado, la enajenación efectuada fue de una papelina de 0'213 gramos de heroína al 22'9% de riqueza en Diacetilmorfina HCI, ello equivale a un neto de 48 miligramos, como se dice en el Fundamento Jurídico segundo in fine de la sentencia.
Dicha cantidad es notoriamente superior a la dosis mínima psicoactiva fijada, para la heroína como se ha dicho, en 0'66 miligramos, equivalente a 0'00066 gramos.
En consecuencia se está en presencia de una cantidad que no permite la aplicación de la doctrina de la "mínima insignificancia", derivándose de ello el rechazo de la línea argumental de la sentencia de instancia que desembocó en la absolución.
En idéntido sentido, con relación a la heroína se pueden citar las SSTS 1661/2003 de 28 de Diciembre y 1713/2003 de 29 de Diciembre.
Procede la estimación del recurso del Ministerio Fiscal.
Procede declarar de oficio las costas del recurso.
III.
Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR al recurso de casación formalizado por el Ministerio Fiscal contra la sentencia de 11 de Marzo de 2003 de la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Bilbao, la que casamos y anulamos, siendo sustituida por la que seguida y separadamente se va a pronunciar con declaración de oficio de las costas del recurso.
Notifíquese esta resolución y la que seguidamente se va a dictar a las partes, y póngase en conocimiento de la Audiencia Provincial de Bilbao, Sección Sexta, con devolución de la causa a esta última e interesando acuse de recibo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos José Antonio Martín Pallín Joaquín Giménez García Enrique Abad Fernández
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Joaquín Giménez García , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veinte de Febrero de dos mil cuatro.
En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción nº 3 de Bilbao, Procedimiento Abreviado nº 142/02, seguida por delito contra la salud pública, contra Millán , nacido el día 1 de Mayo de 1966, hijo de Bartolomé y de Frida , natural de Guinea Bissau, sin antecedentes penales, insolvente y en libertad provisional por esta causa; se ha dictado sentencia que HA SIDO CASADA Y ANULADA PARCIALMENTE por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. anotados al margen, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. JOAQUÍN GIMÉNEZ GARCÍA, se hace constar lo siguiente:
Unico.- Se aceptan los de la sentencia recurrida incluidos los hechos probados.
Unico.- Por los razonamientos incluidos en la sentencia casacional, los hechos deben ser estimados como constitutivos de un delito contra la salud pública, de drogas que causan grave daño a la salud, del que es autor Millán , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad. Procede la imposición de la pena mínima de tres años de prisión y multa de 9,15 euros, importe de la dosis ocupada.
Que debemos condenar y condenamos a Millán como autor de un delito contra la salud pública de drogas que causan grave daño a la salud sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad a la pena de tres años de prisión y multa de 9,15 euros, así como a la accesoria de suspensión del derecho de sufragio pasivo.
Le imponemos las costas de la primera instancia.
Acordamos la destrucción de la droga ocupada.
Notifíquese esta sentencia en los mismos términos que la anterior.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos José Antonio Martín Pallín Joaquín Giménez García Enrique Abad Fernández
PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Joaquín Giménez García, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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