STS 366/2004, 22 de Marzo de 2004

PonenteD. José Ramón Soriano Soriano
ECLIES:TS:2004:1934
Número de Recurso2623/2002
ProcedimientoPENAL - RECURSO DE CASACION
Número de Resolución366/2004
Fecha de Resolución22 de Marzo de 2004
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

D. JOSE ANTONIO MARTIN PALLIND. JOSE RAMON SORIANO SORIANOD. FRANCISCO MONTERDE FERRER

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintidós de Marzo de dos mil cuatro.

En el recurso de casación por infracción de ley y de precepto constitucional, que ante Nos pende, interpuesto por el acusado Roberto , contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 2ª, que le condenó por delito contra la salud pública, los Excmos.Sres. Magistrados componentes de la Sala Segudna del Tribunal Supremo que al margen se expresan de han constituído para votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo.Sr.D.José Ramón Soriano Soriano, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho recurrente representado por el Procurador Sr.Martínez Roura.

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de Instrucción nº 8 de Bilbao incoó Procedimiento Abreviado con el número 10/2001 contra Roberto , y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Vizcaya, cuya Sección 2ª con fecha tres de octubre de dos mil dos dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

    "El 11 de noviembre de 2000, sobre las 20,25 horas, el acusado Roberto , mayor de edad y sin antecedentes penales, entregó en la calle San Francisco nº 55 de Bilbao a Antonio , a cambio de 2.000 pesetas, una bola blanca que extrajo de su boca conteniendo 0,254 gramos de heroína con una pureza de 4,4%.

    En el momento de la detención el acusado portaba 13.255 pesetas procedentes de la transmisión a terceros de sustancias estupefacientes, que le fueron ocupadas.

    La heroína es una sustancia estupefaciente incluída en las Listas I y IV de la Convención Única de 1.961 sobre estupefacientes, enmendada por el Protocolo de 25 de junio de 1972 y que causa grave daño a la salud".

  2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

    "FALLAMOS: Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a Roberto , como autor responsable de un delito contra la salud pública en su modalidad de tráfico de drogas de las que causan grave daño sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de TRES AÑOS DE PRISIÓN y MULTA DE VEINTICUATRO CON CUATRO CÉNTIMOS DE EUROS (24,04 EUROS/ 4.000 PTS.) a la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, comiso del dinero ocupado al acusado y al pago de las costas procesales.

    Declaramos la insolvencia de dicho procesado aprobando el Auto que a este fin dictó el Instructor con fecha 2 de febrero de 2002. Y para el cumplimiento de la pena principal y responsabilidad subsidiaria que se impone, le abonamos todo el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa.

    Procédase al decomiso y destrucción de la droga incautada, dando al resto de efectos el destino legal previsto".

  3. - Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley y de precepto constitucional por el acusado Roberto , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose dicho recurso.

  4. - El recurso interpuesto por el acusado Roberto , se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN: Primero.- por infracción de precepto constitucional, al amparo del nº 1º del art. 849 de la L.E.Cr. en relación con el art. 5-4 LOPJ por vulneración del derecho a la presunción de inocencia protegido por el artículo 24.2 de la Constitución española. Segundo.- por infracción de ley, al amparo del número 1º del art. 849 de la L.E.Cr. por aplicación indebida de los arts. 368, 374 y 377 del vigente Código Penal.

  5. - Instruído el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto impugnó los dos motivos alegados en el mismo; la Sala lo admitió a trámite y quedaron conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

  6. - Hecho el correspondiente señalamiento, se celebró la votación y fallo del presente recurso el día 10 de Marzo del año 2004.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Se formaliza por la representación procesal del recurrente recurso de casación en base a dos motivos de impugnación, por infracción de precepto constitucional y por infracción de ley, contra la sentencia dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Vizcaya en fecha tres de octubre de dos mil dos, en la que se le condenó como autor de un delito contra la salud pública a las penas de tres años de prisión y multa de 24,04 euros con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de duración de la pena y pago de las costas.

El motivo primero, con base procesal en el art. 849.1 de la L.E.Cr. en relación con el 5.4 L.O.P.J. se formula por vulneración del art. 24 de la Constitución.

  1. Alega el recurrente que no ha existido prueba de cargo suficiente sobre los hechos que se le imputan y se limita a indicar que no se le ocupó ninguna sustancia, que no se acredita que vendiera más de una dosis --lo que, se dice, tampoco está claramente acreditado, pues pudo hacerlo otra persona ya que la detención no se produjo de inmediato-- ni que el dinero que tenía en su poder procediera de venta alguna. Se añade que el acusado sostiene que el dinero lo trajo de Portugal no siendo deber suyo probar su inocencia, por lo que debe aplicarse el principio in dubio pro reo.

  2. En cuanto a la presunción de inocencia, hemos de reconocer que se trata de un derecho fundamental que la Constitución reconoce a toda persona acusada (art. 24.2 C.E.) y que, según reiterada y conocida jurisprudencia, se produce la vulneración de dicho derecho cuando se condena a alguna persona sin prueba alguna de cargo, o en méritos de una prueba ilegalmente obtenida o que sea, de forma notoria, absolutamente insuficiente para acreditar el hecho que se imputa al acusado (STS 10-12-02). En cuanto se refiere al principio "in dubio pro reo" es menester recordar que el mismo no constituye, en principio, un derecho especialmente reconocido en la Contitución, y por ello, no tiene abiertas las puertas de la casación, dado que, en el trámite casacional, únicamente cabe denunciar la vulneración de este principio cuando el Tribunal sentenciador, pese a reconocer sus dudas sobre determinado o determinados extremos fácticos, con efectiva transcendencia para la calificación jurídica del hecho enjuiciado, ello no obstante, haya condenado a alguna persona, ya que, en tal caso, la resolución judicial no sería razonable sino más bien arbitraria (v. art. 9.3 C.E.) y, por ende, carecería de la necesaria motivación (v. art. 120.3 C.E.). Mas, en el presente caso, es patente que el Tribunal de instancia no ha expresado ninguna duda sobre los hechos que ha declarado expresamente probados (STS 16-10-03).

  3. El Tribunal de instancia contó con prueba incriminatoria suficiente para acreditar la comisión de los hechos atribuídos al acusado; tuvo a su presencia y escuchó el testimonio que prestaron los agentes de policía que, patrullando de paisano por la calle San Francisco, presenciaron la entrega a un individuo de etnia gitana de un objeto que el acusado se extrajo de la boca, recibiendo a cambio algo. Tras ocupar al adquirente una bolita blanca por la que dijo haber pagado dos mil pesetas se detuvo el acusado. El testimonio de todos los agentes implicados acredita que no hubo duda por parte de ninguno de ellos de que la persona que había que detener por ser la autora de los hechos era el acusado, confirmando su identidad, a los agentes uniformados que lo detuvieron, el policía que presenció la venta y permaneció vigilándolo, lo que despeja cualquier duda al respecto. Junto a estas testificales obra en autos el análisis de la sustancia incautada y frente a ello el acusado se limita a realizar unas manifestaciones -que tenía en su poder 13.255 pesetas porque había regresado de trabajar en Portugal, que tenía una novia sudamericana en Bilbao, que estaba con unos paisanos y no entregó una bola a nadie-, de las que el Tribunal afirma su carácter meramente exculpatorio pues ni probó, ni intentó probar en momento alguno su realidad.

Existe, pues, prueba lícita de cargo y de entidad bastante para entender desvirtuada la presunción que se invoca, habiendo explicado el Tribunal que presenció su práctica las razones de su convicción de forma que no puede tacharse de ilógica, infundada ni arbitraria.

El motivo debe rechazarse.

SEGUNDO

Se formula el correlativo al amparo del art. 849-1 de la L.E.Cr. por aplicación indebida de los arts. 368, 374 y 377 del C.P.

  1. Alega el recurrente que la cantidad de droga transmitida es tan insignificante que resulta imposible que produzca efecto nocivo alguno para la salud y por tanto carece de antijuricidad material. Al tratarse de una cantidad de heroína que reducida a sustancia pura arroja un resultado de 0,011 gramos es de aplicación -según él- la doctrina sentada al respecto en sentencias de este Tribunal.

  2. La venta ilícita de sustancias de esta clase, considerada como acto independiente, supone sin duda un acto de favorecimiento, en cuanto implica en sí mismo la difusión de la droga desde los traficantes a los consumidores, bien directamente o bien a través de otros traficantes, por lo que, en principio, ha de reputarse una conducta típica con independencia de la cantidad de sustancia transmitida. Aunque la venta o donación suponga la efectiva concreción del último eslabón de la cadena del tráfico, la difusión ya se ha producido al consumarse la entrega por parte de quien destina la droga que posee, no a su propio consumo, sino al tráfico oneroso o gratuito con terceros. Esta conducta no es irrelevante ni desde la óptica de la protección de la salud pública ni desde la perspectiva del cumplimiento de la norma penal, pues no cabe olvidarse, a estos efectos, que el consumidor se mantiene en el consumo ilegal mediante actos ilícitos de adquisicón a terceros vendedores, y que la iniciación en el consumo, con sus perniciosos efectos a corto, medio y largo plazo, se produce habitualmente a través del consumo inicial de pequeñas cantidades de droga que sirven de preludio a una futura adicción.

    Un acto de esta clase podrá dar lugar a otras consideraciones cuando la sustancia transmitida no sea idónea para crear el riesgo prohibido, es decir, cuando desde el principio pueda excluirse todo peligro, lo que ocurrirá cuando carezca de toda virtualidad para producir los efectos propios de la droga de que se trate. En este aspecto, no debe olvidarse que la dosis mínima psicoactiva de heroína corresponde a una cantidad situada entre la mitad y un tercio de la dosis parenteral de morfina, que administrada por vía intravenosa es de dos milígramos. Ello supone que una cantidad de 0,00066 gramos de heroína por vía intravenosa no es una dosis absolutamente inocua para cualquier persona que no haya desarrollado tolerancia.

    La atipicidad de una conducta consistente en la venta o donación de una droga como la heroína, muy gravemente dañina para la salud, ha de considerarse excepcional y debe atender a la insignificancia objetiva de la cantidad junto a las demás circunstancias del caso concreto (STS 13- 10-03).

  3. La doctrina que se viene estableciendo por una línea jurisprudencial de esta Sala considera que, cuando la cantidad de droga intervenida resulta ínfima, el hecho deviene impune. En este sentido la sentencia de 9 de julio de 2001 mantiene que "cuando la cantidad de droga transmitida es tan insignificante que resulta incapaz de producir efecto nocivo alguno a la salud, carece de antijuricidad material por falta de verdadero riesgo para el bien jurídico protegido".

    En nuestro caso los hechos declarados probados en la sentencia de instancia describen una operación de venta de una sustancia que, analizada debidamente, resultó ser heroína. Esta sustancia es capaz de causar un gravísimo daño a la salud de quien la consume y es de las que originan una adicción más intensa. Aun cuando el principio activo estaba presente en un pequeño porcentaje, 4,4% y la cantidad resultante de heroína pura es escasa, 0,011 gramos, es evidente que lo que el acusado entregó a cambio de dinero era heroína, sin que en este caso se hayan excluído pericialmente, ni de otra forma, los efectos nocivos propios de esa clase de droga. Puede decirse que se ejecutó un acto típico de favorecimiento del consumo ilegal de esa clase de sustancia prohibida.

    En definitiva, la sustancia intervenida era más de 16 veces superior al mínimo psicoactivo de la heroína, que conforme a baremos utilizados por esta Sala, con apoyo en el informe del Instituto de Toxicología, lo cifra en la exigua cantidad de 0,66 miligramos.

    El motivo debe desestimarse y con él el recurso con costas al recurrente, conforme dispone el art. 901 L.E.Cr.

    III.

FALLO

Que debemos DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR al recurso de casación interpuesto por la representación del acusado Roberto , contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección Segunda, con fecha tres de octubre de dos mil dos, en causa seguida al mismo por delito contra la salud pública, con expresa imposición a dicho recurrente de las costas ocasionadas en su recurso.

Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección Segunda, a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa si se remitió en su día.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos José Antonio Martín Pallín José Ramón Soriano Soriano Francisco Monterde Ferrer

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D José Ramón Soriano Soriano , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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