STS 896/2021, 18 de Noviembre de 2021

El Juzgado de Instrucción núm. 1 de Salamanca instruyó Diligencias Previas 1207/2012 por delitos de estafa e insolvencia punible (en la modalidad de alzamiento de bienes en concurso con delito de administración desleal), contra Remigio, Ángela y Jaime; una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Salamanca, cuya Sección Primera (Rollo P.A. núm. 28/2016) dictó Sentencia número 10/2019 en fecha 26 de marzo de 2019, que contiene los siguientes hechos probados:

"PRIMERO

1. La sociedad mercantil Jamón Salamanca S.A. sociedad unipersonal, fue constituida el 12 de mayo de 1982 con un capital social de 18.607.208,26 euros, tenía por objeto social, el sacrificio de cerdos ibéricos, producción, secado y curación de jamones y paletas, así como la comercialización y distribución de estos productos, con instalaciones en carretera CL 512, km. 12, de Mozárbez (Salamanca). El administrador único de la sociedad era Don Remigio, fallecido el 10 de mayo de 2015.

2. Desde el mes de septiembre de 2010 y hasta finales de mayo de 2011 la citada sociedad adeudaba a la Hacienda Pública la cantidad total de 2.129.467,10 euros.

3. El 30 de junio de 2011 Jamón Salamanca S.A. presentó escrito ante el Juzgado de Primera Instancia nº 4 y de lo Mercantil de Salamanca comunicando su situación de insolvencia y su propósito de negociar con los acreedores un convenio anticipado. Por auto de 7 de julio de 2011 se tuvo por realizada la comunicación de inicio de negociaciones.

4. Solicitada la declaración de concurso voluntario del 25 de noviembre de 2011, por auto del Juzgado de Primera Instancia nº 4 y de lo Mercantil de Salamanca, de 9 de diciembre de 2011, se declaró el concurso de Jamón Salamanca SA, y se nombra administradores concursales a Don Carlos Jesús y Don Carlos Alberto y, por auto de 23 de diciembre de 2011, a Don Luis María y a Don Luis Francisco.

5. En la solicitud de declaración de concurso voluntario por parte de Jamón Salamanca S.A. se deja constancia expresa de que las deudas con entidades de crédito ascendían a la cantidad total de 53.627.952,70 euros, adeudando a otras empresas del mismo grupo la cantidad de 51 millones de euros a largo plazo y 9.527.399,24 euros. En concreto adeudaba a Pavimentos Asfálticos de Salamanca S.L. un total de 7 millones de euros; a Edimaro S.A., 40 millones de euros; a Remigio Corporación Financiera S.L.- Mariano Rodríguez Grupo de Empresas S.L. la cantidad de 9.139.383,38 euros, y a Almacenes Jesús Rodríguez López S.A., la cantidad de 650.000 euros.

6. Por sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 4 y de lo Mercantil de Salamanca, de 5 de octubre de 2012, en el incidente de reintegración presentado por la administración concursal, se declaró la rescisión e ineficacia del contrato de compraventa de 17 de marzo de 2011, así como todos los actos de venta, transmisión o entrega de existencias realizados por Jamón Salamanca a favor de DISJASA, en el periodo comprendido entre el 14 de abril y el 30 de noviembre de 2011, a excepción de aquellas ya pagadas a la concursada, así como de todo el material de acero inoxidable y perchas que se encontraba acopiado en el almacén del complejo cárnico de Jamón Salamanca, y condena a ambas mercantiles a estar y pasar por dicha declaración y a DISJASA a reintegrar y devolver, en el plazo de quince días, a la masa activa las existencias recibidas de Jamón Salamanca al amparo del citado contrato, durante el periodo comprendido entre las fechas antes indicadas, salvo la mercancía ya pagada, y todo el material de acero inoxidable y perchas ya referidos y a distribuciones cárnicas DISJASA, con carácter subsidiario, para el caso de que las existencias hubieran sido vendidas o enajenadas, en todo en parte, a terceras personas, pagará a la masa activa el precio pactado de 11.744.467,97 euros, más los intereses legales que devenguen dichas cantidades desde la presentación de la demanda hasta el día de su completo pago.

7. La sentencia es confirmada por la Audiencia Provincial de Salamanca el 23 de julio de 2013, en sentencia firme, al no admitirse por auto del Tribunal Supremo de 14 de enero de 2015 recurso de casación.

8. Por sentencia de 28 de octubre de 2014 el Juzgado de Primera Instancia nº 4 y de la Mercantil de Salamanca declara el concurso de Jamón Salamanca como culpable, condena a Don Remigio al pago del importe de los créditos concursales y contra la masa que los acreedores no perciban en la liquidación de la masa activa y a la inhabilitación para administrar bienes ajenos por un plazo de cinco años y condena a distribuciones cárnicas DISJASA, Don Jaime y a Don Ángela solidariamente al pago a la masa activa del concurso la cantidad de 11.744.467,97 euros más sus intereses legales, así como la pérdida de cualquier derecho que tuvieran, los acreedores concursales contra la masa, así como los créditos subordinados contingentes, que tengan o pudieran llegar a tener en el concurso.

   SEGUNDO

9. El 15 de marzo de 2011 se constituye ante la Notario de Sevilla Doña María Ángeles García Ortiz la mercantil Distribuciones Cárnicas DISJASA SL con un capital social de 3050 € y cuyo objeto social es la distribución, venta de productos cárnicos, jamones, embutidos quesos y conservas y de la que se nombra administrador único a Don Jaime.

10. Son socios fundadores de la citada sociedad Don Ángela, socio mayoritario, con una participación de 3.000 €, y Don Jaime, con una participación de 50 €, ambos mayores de edad y sin antecedentes penales.

11. Ángela tenía amplia experiencia en el sector de la industria y comercialización de productos cárnicos realizando la misma actividad con otros miembros de la familia, y actúa en la nueva sociedad constituida con conocimiento de todo lo que se realizaba y plenos poderes, sin perjuicio de que

    Jaime, administrador único, estuviera al tanto de todo, pese a que carecía de experiencia en el sector cárnico, habiéndose dedicado con anterioridad a actividades de promoción y construcción de viviendas, decidiendo incorporarse a la sociedad al parecerle razonable la propuesta que le efectuó Ángela y considerar que la misma era viable.

12. Distribuciones Cárnicas DISJASA, adquirió el 21 de febrero de 2012 la finca de Écija nº NUM000, con una superficie de 2 hectáreas, 79 áreas y 2 centiáreas, procedente de segregación y liquidación del proindiviso de la finca nº NUM001, inscrita en el tomo NUM002, libro NUM003, folios NUM004 del registro de la propiedad de Écija, que se corresponde con la finca de la Dehesa de las Yeguas, de Écija, referencia catastral nº NUM005, abonando por la misma la cantidad de 1.400.000 euros, cuando su valor catastral ascendía a 10000 euros, la citada finca había sido vendida por sus primitivos dueños el 25 de enero de 2012 por 20000 €,cancelando un embargo administrativo de 198.247,15 euros.

13. Para el pago de la finca DISJASA emite 19 pagarés, además de efectuar pagos en metálico. Los pagarés habían sido librados por empresas de distribución de jamón y carne, sin que conste la declaración de las operaciones origen de los mismos ante la Agencia Estatal de la Administración Tributaria.

14. La finca se encuentra gravada con una hipoteca a favor de Don Eugenio y Doña Bibiana por 98.000 euros de principal, 14.700 euros intereses ordinarios, 73.500 € de intereses de demora y 25.000 euros para costas y gastos, constando también una anotación preventiva de embargo a favor de Electricidad López Azcárate S.L. por 50.000 euros principal y 15.000 euros intereses y costas y otra anotación preventiva de embargo a favor de la Hacienda Pública por un total de un 1.231.292,48 euros de principal, más 38878,83 euros para intereses y costas.

15. No consta que en la citada finca, y en el momento en que ocurrieron los hechos, se llevase a efecto la construcción de una nave industrial, se hubiesen obtenido las correspondientes licencias municipales de construcción o urbanísticas, sin perjuicio de haber elaborado un plan general de higiene para la instalación en la misma de una industria cárnica, disponiendo para la realización de sus actividades DISJASA de una nave en la carretera de Palma del Río y otra en la calle Forjadores, de Écija, ninguna de ellas de su propiedad.

    Tercero

16. A mediados de 2010, Don Remigio, contactó con Ángela, a través de Gaspar, director comercial de Jamón Salamanca, con la intención de proceder a la comercialización de los productos de la sociedad en Andalucía, para la cual visitaron las fábricas y tiendas en Écija y en otros lugares de la familia Ángela "Cárnicas Astigi S.L.", siendo la intención de Don Remigio distribuir los productos que fabricaba al consumidor final, y contactó de forma particular con Ángela, quien se interesó por la operación y consideró que la empresa familiar podía estar interesada en la misma, pero entendió que lo correcto era crear una sociedad inicial de distribución de los productos procedentes de Salamanca (Distribuciones Cárnicas DISJASA SA), y a la vista de los resultados llevar a cabo una ampliación de capital para más tarde incorporarse a la nueva sociedad el resto de los hermanos.

17. Tras una serie de conversaciones y negociaciones, a finales de 2020, Don Remigio plantea al equipo directivo de su empresa, la realización de la operación y en el mes de febrero de 2011, dicho equipo directivo, y en concreto Don Luis María, dirección de administración y gerente, desaconsejan la realización de la misma ya que la entidad Crédito y Caución no garantizaba el pago por la situación económica en que se encontraban las empresas del grupo de Ángela.

18. El gerente puso en conocimiento de la directora de producción, Herminia, y de la directora de calidad de la industria cárnica, Isabel, su total oposición a la realización de la operación, viajando a Écija y comprobando las instalaciones de Ángela y familia. Como consecuencia del viaje se elaboró un informe, firmado por la directora de producción y directora de calidad, desaconsejándose la realización de la operación y que fue presentado a Remigio, quien no obstante decidió seguir adelante con la misma, manteniendo su decisión incluso después de la elaboración de un informe por los servicios jurídicos de la empresa una vez que estos comprobaron la creación de Distribuciones Cárnicas DISJASA y advirtieron que a la misma no se incorporaba Ángela y que el capital social de la nueva empresa cumplía los mínimos legales, lo cual no era nada bueno para la viabilidad de la operación.

19. El 14 de marzo 2011, sustancialmente idéntico al de 17 de marzo de 2011, al que luego nos referiremos, se firma un contrato privado, entre Don Remigio, en representación de Jamón Salamanca S.A. y alguien desconocido, haciéndolo en el supuesto nombre de Don Ángela en representación de distribuciones cárnicas DISJASA S.L., en el que ya se hace referencia a la constitución por tiempo indefinido mediante escritura pública de 15 de marzo de 2011, autorizada por la Notario Doña María de los Angeles García Ortiz, con protocolo número 225, de DISJASA SL.

20. En virtud de dicho contrato la segunda las empresas citadas acuerda con la primera la compra en exclusiva de todos los productos ibéricos que se vendan en Andalucía y con la marca "Ibérico & Puro", correspondiendo a Jamón Salamanca el coste del transporte del producto hasta las instalaciones de DISJASA, siempre que las cargas sean óptimas y supongan camiones completos. Las facturas se emitirían en el momento de carga con fecha de vencimiento de un máximo de 90 días fecha factura, en el caso de producto curado y 30 días fecha factura, en el caso de producto fresco. Los documentos de cobro a entregar por DISJASA serán pagarés a la orden avalados personalmente por Ángela. Dichos documentos de cobro serían entregados en las instalaciones de Jamón Salamanca en un plazo máximo de quince días desde la expedición de la mercancía. Se contempla la venta de producto que no tenga curación óptima, estableciendo dichas curaciones óptimas en 24 meses para los jamones ibéricos de cebo, 36 meses para los jamones ibéricos de bellota, dieciocho meses para las paletas ibéricas de cebo y 24 meses para las paletas ibéricas de bellota.

21. En virtud del contrato DISJASA se compromete a comprar 3.000 piezas mensuales con curación óptima, 10.000 piezas con curación inferior con el objetivo de dotar a las instalaciones de un cierto nivel de stock.

22. DISJASA asegura el trato óptimo de la mercancía en sus instalaciones conforma la ley vigente normas de calidad, quedando obligada la contratación del seguro que cubra el importe de la mercancía que mantengan stock en cada momento sus instalaciones, en caso de siniestro de cualquier tipo.

23. Se establece una merma del 32% de los productos de jamones y paletas y no se admitirá ninguna clase de devolución del producto suministrado.

24. El precio de los productos se establecen 8,15 euros/kg para los jamones de cebo, en 5,15 euros/kg para las paletas de cebo. Estos precios se mantendrán hasta el 30 de junio de 2011 y se revisarán con carácter trimestral.

25. DISJASA podrá operar con condición de comisionista en operaciones de gran volumen y en este caso la venta la realizaría jamón Salamanca directamente al cliente presentado por DISJASA, con una comisión de un 2% para estas operaciones siempre y cuando las partes estén de acuerdo en las condiciones de la operación, cobrándose una vez que jamón Salamanca haya cobrado las facturas del cliente.

26. En el contrato se establece el compromiso futuro de matanzas, se regula el préstamo de derechas y DISJASA llevará control del producto que lo que se refiere a la trazabilidad, control de temperaturas de las instalaciones, registro de trazabilidad de la manteca y el aceite usado en caso de realizar esta manipulación del producto y nos utilizaría el registro sanitario ni la certificación de la norma de ibérico en aquellos productos que se expida sin tener la curación activa definida por jamón Salamanca.

27. El 17 de marzo de 2011, constituida ya DISJASA, se firma un contrato por Ángela y Remigio, cuyo contenido es sustancialmente idéntico al de 14 de marzo de 2011, salvo en lo relativo a la cláusula quinta, merma y devoluciones, en la que se introduce la frase: "se establece una cala fija permitida del 1,5% para las piezas de media curación de jamón y paleta",

28. El 3 de mayo de 2011, se firma un anexo al contrato de 17 de marzo, según el cual se amplía en 30.000 piezas adicionales, se modifican las condiciones de curación de las piezas, que se amplían en tres meses y se modifican igualmente los precios, subiéndolos 0,15 euros por kilogramo. Se amplía el seguro sobre las piezas en la cuantía suficiente para que queden cubiertas ante cualquier eventualidad.

    Cuarto

29. Desde el 17 de marzo de 2011, hasta la fecha de presentación del concurso el 24 de noviembre de 2011, Jamón Salamanca S.A. vendió a DISJASA productos semi curados, por importe de 7.563.130,35 euros y productos curados por importe de 2.304.019,09 euros, con un importe total de 9.867.149,44 euros.

30. Para el pago de los productos semicurados se giraron por DISJASA 132 pagarés por importe de 7.885.180,87 euros, contabilizados en fechas comprendidas entre el 7 de junio de 2011 y el 25 de noviembre de 2011 y con vencimientos comprendidos entre el 31 de octubre de 2011 y el 31 de abril de 2017, en concreto, uno con vencimiento a 31 de octubre de 2011; trece con vencimiento de 31 de enero de 2012; cinco con vencimiento de 29 de febrero de 2012; doce con vencimiento a fecha 31 de marzo de 2012; doce con vencimiento de fecha 30 de abril de 2012; nueve con vencimiento de fecha 31 de mayo de 2012; diez con vencimiento fecha 30 de junio de 2012; uno con vencimiento fecha 31 de julio de 2012; tres con vencimiento fecha 31 de agosto de 2012; uno con vencimiento a final de cada uno de los meses comprendidos entre el 31 de enero de 2015 y el 30 de noviembre de 2015; dos a fecha 31 de diciembre de 2015; cuatro con vencimiento en cada una de las semanas correspondientes a los meses de enero a septiembre de 2016, tres durante el mes de octubre de 2016, cuatro durante el mes de noviembre 2016, cuatro durante el mes de diciembre de 2016, tres el 31 de enero de 2012 y uno al 31 de abril de 2017.

31. DISJASA procedió a devolver pagarés por importe de 619.119,79 euros, quince de ellos de fecha 31 de enero de 2012, seis de fecha 29 de febrero de 2012 y trece de fecha 31 de marzo de 2012.

32. Para el pago del producto curado DISJASA abonó en efectivo 1.210.086,42 euros y únicamente 457.219,83 euros mediante pagarés endosados a cuenta.

    Quinto.

33. Entre los días 7 y 14 de octubre de 2011 camiones enviados por DISJASA accedieron a las instalaciones de Jamón Salamanca y cargaron productos cárnicos valiéndose para ello de la colaboración de trabajadores ajenos a la empresa suministradora y facilitados por DISJASA.

34. En esas fechas, la situación económica de Jamón Salamanca SA se había deteriorado considerablemente, acumulaba importantes deudas y debía salarios a los trabajadores, en ocasiones superiores a seis meses, produciéndose un corte de energía eléctrica como consecuencia del impago de las facturas.

35. El día 7 de octubre, acceden a la empresa dos camiones aproximadamente al mediodía, permaneciendo la misma hasta las 18:45 horas aproximadamente, con matrículas ....GWG y ....YGN, conducidos por Valeriano y Rubén.

36. El día 10 de octubre de 2011, a las 09:57 accede a la empresa el camión conducido por Jose Daniel matrícula NUM006, para dejar carros y cargar, abandonando las instalaciones a las 12:57. Minutos antes había llegado la empresa Ángela, que abandona las instalaciones ese mismo día a las 14:05.

37. El mismo día 10 de octubre, a las 16:20, llega a la empresa Ángela, permaneciendo en la misma unos 40 minutos y posteriormente llegan a la misma para cargar mercancía los siguientes camiones, con indicación de hora y tiempo de permanencia, conductor o responsable del vehículo y matrícula:

    - 21:46 a 23-10, Andrés, de transportes Molina, NUM007.

    - 22:30 a 0:20, Baldomero, de transportes Molina, NUM008.

    - 0:15 a 1:15, Bernardino, NUM009.

    - 0:35 a 2:55, Calixto, de transportes Molina, NUM010.

38. El día 11 de octubre de 2011 entran en la empresa para cargar mercancía:

    - 1:40 a 2:40, Constancio, NUM011.

    - 1:50 a 3:50, Desiderio, de trasportes Molina, NUM012.

    - 3:45 a 14:35, Edemiro, NUM013.

    - 11:45 a 12:44, Erasmo, NUM014.

    - 11:45 a 12:44, Fausto, y con NUM015.

    - 16:00 a 16:50, Constancio, NUM011.

    - 16:15 a 18:00, Gabriel, NUM016.

    - 16:50 a 19:05, Jose Daniel, NUM017.

    - 22:30 a 23:42, Hernan, NUM018.

    - 22:53 a 0.12, Andrés

    - 23:14 a 0:15, Indalecio, NUM019.

39. El día 12 de octubre entran en la empresa con el mismo objeto:

    - 0:00 a 1:35, Lucas, NUM020

    - 0:07 a 4:25, Baldomero, NUM008.

    - 0:08 a 13:03, Octavio, NUM021.

    - 14:46 a 18:54, Gabriel, NUM022.

    - 17:58 a 20:13, Jose Daniel, NUM023.

    - 18:59 a 21:20, Romulo, NUM024.

    - 21:20 a 1:10, Octavio, NUM025.

    - 21:20 a 1:10, Bernardino, NUM009.

    - 21:20 a 1:10, Desiderio, NUM018.

40. Por último, el día 14 de octubre, se efectúan las siguientes cargas en la empresa, con destino Écija:

    - 5:54 a 13,50, Jose Daniel, NUM006.

    - 6:18 a 11:48, Candido, NUM026.

    - 8:00 a 18:34, Constancio, NUM027.

41. El día 12 de octubre entraron en las instalaciones de Jamón Salamanca, entre las 11:50 horas y las 12:11 horas seis vehículos, uno de ellos conducido por Ángela, en el que viajaban, incluidos los conductores, 26 obreros de Écija. En horario de tarde llegaron a la fábrica otros seis en vehículos con

    23 trabajadores, dos de ellos también conducidos por Ángela, en distintos momentos.

42. El día 12 de octubre de 2011, a las 10:13 horas, 21:45 horas y coincidiendo con los momentos de carga de los camiones, entró en la empresa, sin perjuicio de haberlo hecho en otros momentos, Octavio, hijo de la esposa de Don Remigio, y quien en todas las operaciones de carga

    efectuadas en los días anteriormente indicados se ocupaba de dar órdenes a los empleados de la empresa y se llevaba los albaranes correspondientes a la mercancía entregada sin firmar, para posteriormente devolver algunos firmados.

43. El número total de piezas transportadas, siempre de producto fresco (jamones y paletas), anteriormente citados asciende a 28444 jamones ibéricos de cebo fresco, con un peso medio estimado, con la merma del 32%, de 6,16 kg y cuyo precio (a 8,30 euros/kg) es de 1.455.847,2 euros, y a 38534 paletas ibéricas de cebo fresco, con un peso medio estimado, con la merma del 32% de 3,80 kg y cuyo precio (a 5,30 euros/kg) es de 776.074,76 euros, cantidades que no han sido abonadas por DISJASA.

44. Estas operaciones de carga, una buena parte de ellas realizadas durante la noche y en un día festivo (día Nacional de España), eran perfectamente conocidas por Don Remigio, quien en impartía órdenes a sus trabajadores relativas a la necesidad de atender de forma inmediata los pedidos efectuados por DISJASA, sin elaborar los correspondientes albaranes que se hacían al día siguiente.

    Sexto

45. Ángela y Jaime, por medio de la sociedad por ellos constituida DISJASA, adquirieron o retiraron de las instalaciones de Jamón Salamanca SA, de la que era administrador Remigio, cuando está adeudaba importantes cantidades a acreedores y en menos de un año con anterioridad a la solicitud de declaración de concurso de acreedores, mercancía por un valor total de 12.099.070,96 euros, de los que tan sólo se han pagado 1.667.306, 25 euros.

46. El valor total productos cárnicos detraídos a la concursada Jamón Salamanca SA por los acusados Ángela y Jaime y Remigio, asciende a la cantidad de 10.431.764,71 euros."

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"La Audiencia Provincial de Salamanca:

1. - Condena a Ángela y a Jaime como autores responsables por cooperación necesaria de un delito de alzamiento de bienes del artículo 257.1.1º, 3 y 4 del Código Penal en la redacción dada por la LO 5/2010, de 22 de junio, a la pena de cinco años de prisión, y 20 meses de multa, a razón de 20,00 € diarios, a cada uno de ellos, así como a la inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena e inhabilitación especial para el ejercicio del comercio o la industria, así como formar parte como socios o administradores de sociedades mercantiles durante el tiempo de condena.

   Para el cumplimiento de la pena privativa de libertad será de abono el tiempo que hayan permanecido privados de la misma por esta causa.

2. - Se declara la nulidad de todos los contratos de venta de productos, efectuados por Jamón Salamanca S.A. a DISJASA S.L.

3. - Se condena a Ángela y Jaime a indemnizar de forma conjunta y solidaria a la masa del concurso de Jamón Salamanca SA la cantidad de 10.431.764,71 euros, más los intereses legales, desde la fecha de la primera reclamación judicial efectuada el 26 de marzo de 2012.

4. - Se condena a Ángela y Jaime abonar la cuarta parte de las costas causadas el presente procedimiento, incluidas las de la acusación particular.

5. - Se absuelve a Ángela y Jaime de los delitos de estafa agravada, apropiación indebida y administración desleal de los que habían sido acusados, declarando de oficio un tercio de las costas causadas.

   Notifíquese la presente Sentencia, de la que se unirá certificación al correspondiente rollo de Sala, a las partes, haciéndole saber que contra la misma cabe RECURSO DE APELACIÓN, ante esta Audiencia, para ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Justicia de Castilla y León, artículo 846 bis de la L.E.CR. dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la última notificación de la sentencia."

En fecha 13 de mayo de 2019, la Audiencia de instancia dictó Auto de rectificación con la siguiente parte dispositiva:

"SE ACUERDA LA RECTIFICACIÓN de la Sentencia dictada en el presente procedimiento en el sentido siguiente:

Se deja sin efecto el párrafo del fallo relativo al recurso que contra la sentencia y se sustituye por el siguiente:

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe interponer RECURSO DE CASACIÓN, ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que ha de prepararse mediante escrito autorizado por Abogado y Procurador, presentado dentro de los CINCO DÍAS siguientes a su notificación y que deberá contener los requisitos exigidos en el art. 855 y siguientes de la L.E.Criminal .

Contra el presente auto no cabe recurso alguno, sin perjuicio de los recursos que proceden contra, en su caso, la resolución originaria que ya quedaron indicados al ser notificados."

Notificada en forma la anterior resolución a las partes personadas, se preparó recurso de casación por la representación procesal de, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la parte recurrente formalizó el recurso alegando los siguientes motivos de casación:

Motivo primero.- Por infracción de precepto constitucional. Al amparo de lo previsto por los artículos 5.4 LOPJ y 852 LECrim., por vulneración de derechos fundamentales, por infracción del derecho a la tutela judicial efectiva, a la presunción de inocencia y a un proceso con todas las garantías, con interdicción de arbitrariedad, por omisión de la valoración de la prueba de descargo y por valoración ilógica, incoherente e irracional de las pruebas de que dispuso la sala de instancia.

Motivo segundo.- Por infracción de precepto constitucional y de ley. Al amparo de lo previsto por los artículos 5.4 LOPJ y 852 de la LECrim., por vulneración del art. 24 de la Constitución, por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y a la presunción de inocencia; y también, en relación con lo anterior, al amparo del art. 849.1 de la LECrim., al haberse infringido preceptos penales de carácter sustantivo u otras normas jurídicas del mismo carácter que deben ser observadas en la aplicación de la ley penal, y, concretamente, por indebida aplicación del artículo 257 del Código Penal en relación con el artículo 28 del mismo texto legal.

Motivo tercero.- Por infracción de precepto constitucional y por infracción de ley. Al amparo de los artículos 852 de la LECrim y 849.1 de la LECrim., al haberse vulnerado el artículo 9.3 de la Constitución por aplicación retroactiva en perjuicio de reo del artículo 257.3 del Código Penal en su redacción vigente tras la reforma operada por la lo 5/2010, de 22 de junio. Y, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia, así como por haberse infringido preceptos penales de carácter sustantivo, y, concretamente por indebida aplicación del artículo 257.3 del Código Penal, por ausencia de los requisitos necesarios para su aplicación.

Motivo cuarto.- Por infracción de precepto constitucional. Al amparo de los artículos 852 de la LECrim al haberse vulnerado el artículo 9.3 de la Constitución por aplicación retroactiva en perjuicio de reo del artículo 257.4 del Código Penal en su redacción vigente tras la reforma operada por la lo 5/2010, de 22 de junio.

Motivo quinto.- Por infracción de ley. Al amparo del artículo 849.1 de la LECrim., al haberse infringido preceptos penales de carácter sustantivo, y, concretamente, por inaplicación de la circunstancia de atenuación prevista en el artículo 65.3 del Código Penal, en relación con los artículos 257 y 28 del mismo texto legal.

Motivo sexto.- Por infracción de ley. Al amparo del artículo 849.1 de la LECrim., al haberse infringido preceptos penales de carácter sustantivo, y, concretamente, por inaplicación de la circunstancia modificativa de responsabilidad del artículo 21.6º, en relación con el artículo 66 y artículo 72, todos ellos del Código Penal, por no haberse apreciado la atenuante de dilaciones indebidas en la tramitación del procedimiento.

Conferido traslado para instrucción, el Ministerio Fiscal apoya el motivo quinto, impugnando el resto de motivos y la parte recurrida impugna el recurso, solicitando su desestimación. La Sala lo admitió a trámite quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Evacuado el traslado conferido, se celebró la votación y deliberación prevenida el día 16 de noviembre de 2021.

MOTIVO, POR INFRACCIÓN DE PRECEPTO CONSTITUCIONAL E INFRACCIÓN DE LEY, AL AMPARO DE LOS ARTÍCULOS 849.1 º y 852, AMBOS, LECRIM : VIOLACIÓN DE LA PRESUNCIÓN DE INOCENCIA E INDEBIDA APLICACIÓN DEL ARTÍCULO 257 CP , EN RELACIÓN CON EL ARTÍCULO 28 CP

9. Mediante un motivo, valga el símil farmacológico, de alto espectro al fundarse tanto en la infracción de ley sustantiva como de la norma constitucional que protege el derecho a la presunción de inocencia, los recurrentes cuestionan que los hechos que se declaran probados identifiquen los presupuestos exigidos por el tipo penal aplicado. Ni se precisa, a su parecer, la importancia de la aportación cooperativa al plan de autor ni, tampoco, el elemento subjetivo. Que se integra por el doble dolo, entendido como conciencia de la ilicitud del acto proyectado, por un lado, y como conocimiento y voluntad, por otro, de que con la propia acción u omisión se está auxiliando de algún modo al verdadero autor en su proyecto delictivo.

   Se insiste por los recurrentes que la sentencia recurrida no motiva de modo suficiente, ni fáctica ni jurídicamente, la concurrencia de los elementos objetivos y subjetivos necesarios para determinar la participación en los hechos justiciables como cooperadores necesarios.

   La sentencia solo incluye una referencia mínima al carácter contributivo de la intervención de los recurrentes, pero no calibra su necesidad. Los hechos probados no descartan que dicha contribución fuera la propia ejecución del contrato otorgado con el tercero fallecido en fecha 17 de marzo de 2010. Contrato oneroso con justa causa negocial pactado después de prolongadas negociaciones con una persona experta en el sector de la distribución de productos cárnicos como lo es el recurrente Sr. Ángela. Para los recurrentes, la prueba practicada acredita un significativo nivel de cumplimiento de las obligaciones pactadas en dicho contrato por parte de la mercantil DISJASA S.L de la que ambos eran partícipes y el Sr. Jaime, además, administrador. Cumplimiento que patentiza la naturaleza neutral de su intervención. Lo que obliga, con estimación del motivo, a la absolución de ambos en esta instancia casacional.

10. El motivo no puede prosperar. Es cierto que la simple aportación causal-natural favorecedora del plan criminal de quien domina el hecho como autor no convierte por sí al interviniente en partícipe criminal. Lo impiden los principios de culpabilidad, autorresponsabilidad y prohibición de regreso. La imputación como partícipe criminalmente responsable de quien desarrolla acciones neutrales reclama identificar un específico incremento del riesgo de producción de un resultado jurídicamente desaprobado. Lo que exige, también, que el partícipe conozca de forma bastante segura que su aportación servirá a un hecho doloso y antijurídico, contribuyendo al plan delictivo del autor. Lo que servirá, a la postre, para apreciar que la conducta favorecedora ha adquirido un no cuestionable sentido delictivo. O, lo que es lo mismo, que el partícipe ha adaptado su comportamiento al plan delictivo que le da dicho sentido.

    Dicha necesidad de identificar con suficiente seguridad la finalidad objetivo-normativa de la propia acción de cooperación, excluye que la representación de la mera posibilidad de que con dicha aportación se pueda cometer un delito, resulte suficiente para entender desaprobadas las conductas de favorecimiento al mismo. Debe exigirse, insistimos, que, atendidas las circunstancias del caso, resulte, en términos probatorios claros, que la actuación se explica, precisamente, por la finalidad de participar en el injusto, favoreciendo su producción.

    De ahí que la clave normativa de la calificación como penalmente relevante ex artículos 257.1. 1º y 28, ambos, CP de los actos negociales otorgados por un tercero que recaen sobre bienes de quien tiene obligaciones pendientes, radique en determinar si mediante aquellos cooperó de forma decisiva para producir una situación de insolvencia parcial o total, real o ficticia, que comprometa el derecho de los acreedores del deudor a hacer efectivos sus créditos, asumiendo dicho resultado.

11. Lo que sin duda acontece en el caso que nos ocupa. Pese al componente oneroso del contrato celebrado el 17 de marzo de 2011, entre el tercero fallecido, en nombre de la sociedad unipersonal JAMÓN SALAMANCA S.A, y la mercantil DISJASA S.L en la que participaban los recurrentes, aprovechando la relación jurídica derivada del mismo, se produjo un significativo vaciamiento patrimonial de la mercantil pues las salidas de mercancía no comportaron un retorno económico mínimamente equivalente. El precio efectivamente satisfecho por la mercantil DISJASA apenas alcanzó el 20 % del valor de la mercancía entregada -de 12.099.070,96 euros de mercancía entregada tan solo se han pagado 1.667.306, 25 euros-.

    Es cierto, no obstante, que la relevancia criminal de la aportación de los ahora recurrentes no se debe medir de forma exclusiva por la mayor o menor onerosidad del contrato. Insistimos, debe identificarse una voluntad de aportación al plan de despatrimonialización del deudor asumiendo que, con ello, se perjudicaban las legítimas expectativas crediticias de los acreedores.

12. Pero, en el caso, los hechos declarados probados suministran datos suficientes para identificar ese imprescindible contenido del dolo del partícipe en el delito de alzamiento de bienes.

    Sin perjuicio de la grave situación económica-empresarial por la que atravesaba la mercantil JAMÓN SALAMANCA S.A al tiempo de ejecución del contrato otorgado en marzo de 2017 con DISJASA, que no podía serle ajena a los hoy recurrentes, sobre todo si se toma en cuenta que el preconcurso se presentó en fecha 30 de junio de 2011, concurren otros significativos datos que permiten inferir que ambos recurrentes participaron en la despatrimonialización. Además de la ya referida ausencia de retorno equivalente al valor de las mercaderías entregadas por JAMÓN SALAMANCA S.A, cabe destacar los siguientes: primero, la propia fragilidad mercantil y empresarial de la sociedad DISJASA S.L, constituida por los recurrentes con un capital social de 3.050 euros, para cumplir con los términos del contrato. Hasta el punto de no disponer de naves apropiadas para la recepción y conservación de los productos; segundo, los mecanismos de pago fraccionado establecidos -algunos de los pagarés se libraron para su presentación al cobro a más de seis años- carentes de toda justificación desde los usos comunes de la práctica mercantil; tercero, la extracción descontrolada, sin constancia precisa en forma de albaranes y facturas, por indicaciones directas del tercero fallecido, utilizando medios humanos y logísticos puestos a disposición por los ahora recurrentes, además de la intervención material del propio Sr. Ángela, de alrededor de 66.000 piezas cárnicas de los almacenes de JAMÓN SALAMANCA S.A, entre los días 7 a 14 de octubre de 2011, por un valor de más de 2.100.000 euros, que no ha sido satisfecho y cuyo destino, además, se desconoce; cuarto, la proximidad temporal entre dicha extracción masiva de jamones y paletas de las instalaciones de JAMÓN SALAMANCA S.A y la solicitud formal del concurso realizada apenas un mes después, el 25 de noviembre de 2011.

13. Datos que cohonestados con el resultado de insolvencia producido excluyen, con claridad, que nos encontremos ante actos neutrales. El tercero, insistimos, asume responsabilidad penal cuando mediante la adquisición de los bienes participa de un plan de despatrimonialización diseñado o asumido por el deudor que vende. Pues de ese modo favorece el resultado prohibido -generar una situación de insolvencia, introduciendo el riesgo específico de frustración de los créditos preexistentes- y ello pese al contenido oneroso que pueda reconocerse al negocio celebrado.

    En el caso, la sala de instancia llega a dicha conclusión y la apoya, como hemos tenido oportunidad de analizar, en datos probatorios significativos. Conclusión que hacemos nuestra: la participación de los recurrentes reúne todas las notas de relevancia penal exigidas por el artículo 28 CP.

    TERCER MOTIVO, POR INFRACCIÓN DE PRECEPTO CONSTITUCIONAL E INFRACCIÓN DE LEY, AL AMPARO DE LOS ARTÍCULOS 849.1 º y 852, AMBOS, LECRIM : APLICACIÓN RETROACTIVA DE LEY PENAL DESFAVORABLE E INTERPRETACIÓN EXTENSIVA DEL SUBTIPO AGRAVADO DEL ARTÍCULO 257.3 CP

    § Primer submotivo: aplicación retroactiva de ley penal desfavorable

14. Se sostiene por los recurrentes, como primer submotivo, que la aplicación del subtipo previsto en el artículo 257.3 CP ha supuesto una vulneración del principio de irretroactividad de la ley penal desfavorable consagrado en el artículo 9 CE y proyectado en el artículo 7 CP. A su parecer, el momento comisivo de la acción debe situarse, en los propios términos precisados en los hechos probados de la sentencia recurrida, con anterioridad a la entrada en vigor -23 de diciembre de 2010- de la norma introducida por la L.O 5/2010. Como se declara probado, el autor -fallecido y no juzgado en la instancia- a mediados de 2010 contactó con los ahora recurrentes, iniciándose conversaciones y negociaciones para la distribución de los productos cárnicos. Lo que propició que, a finales de 2010, como se indica en la sentencia, el fallecido planteara al equipo directivo de su empresa, la realización de la operación. De tal modo, concluyen los recurrentes, si como se ha acreditado, la empresa JAMÓN SALAMANCA S.A ya en 2010 presentaba indicadores claros de insolvencia, el diseño de la estrategia de despatrimonialización antes del 23 de diciembre de 2010 debe reputarse acción típica de alzamiento pues no debe obviarse la configuración del delito como de consumación instantánea. El momento de comisión del delito de alzamiento, se insiste, debe referirse a aquel en que nacida la obligación o próxima a su vencimiento, el que se sabe deudor decide preparar su insolvencia alejando del alcance de los acreedores los bienes que hubiesen podido ser objeto de un proceso de ejecución.

15. El motivo resulta inatendible. La afirmada naturaleza del delito de alzamiento de bienes como de mera actividad o de consumación instantánea no significa que puedan prescindirse de las exigencias más elementales de imputación objetiva a la hora de determinar cuándo se realiza la acción típica. Para que la acción pueda considerarse consumada debe reunir indicadores materiales de lesión significativa del bien jurídico protegido. De idoneidad para alcanzar el objetivo de burlar las expectativas de los acreedores, aunque, en efecto, no sea necesario que se logre.

    Lo que en modo alguno se satisface por la simple ideación de un plan de despatrimonialización que no se proyecta en ningún acto concreto. La estructura del injusto exige la ejecución por el deudor de verdaderas acciones que, integrando el alcance normativo del verbo rector, alzarse, supongan destrucción, disminución u ocultación, real o ficticia, del patrimonio generando un resultado que imposibilita o dificulta a los acreedores el cobro de lo que se les adeuda. Una cosa es que el tipo no reclame la producción de un resultado final de definitiva frustración del crédito como momento de consumación y otra muy diferente es que no se exija que el comportamiento en perjuicio de los acreedores no se materialice en acciones idóneas para ello.

    El resultado de insolvencia, real o putativo, forma parte del tipo consumado. De ahí que el delito sea considerado como tipo global, abarcando todas las concretas acciones en que se materialice la despatrimonialización. En ocasiones, la conducta de alzamiento se fracciona en un conjunto de operaciones cuya "suma" es, precisamente, lo que permite la consecución del resultado prohibido -la destrucción o el ocultamiento patrimonial significativo para generar insolvencia total o parcial-.

    La estructura global del tipo determina, por tanto, una unidad jurídica de acción cumpliendo una función de tipo abrazadera que reúne los distintos actos. Una repetición plural de acciones típicas que no afecta al injusto unitario y que, además, responde a una situación motivacional unitaria. Lo que arrastra, como lógica consecuencia, que para determinar la ley penal aplicable habrá que estar a la actividad de alzamiento en su integridad y tomar como fecha de inicio del plazo prescriptivo a la de la última acción con dicho valor típico ejecutada. Lo que supone que la ley aplicable será, ex artículo 132.1º CP, la vigente en dicho momento -vid. 821/2017, de 13 de diciembre-.

16. En el caso, el hecho probado fija con toda claridad que no es hasta marzo de 2011 cuando se inician las acciones de desplazamiento de activos sin retorno, prolongándose hasta el 14 de octubre de 2011. Siendo estas las que provocan el vaciamiento patrimonial de la empresa Jamón de Salamanca. Lo que comporta, como consecuencia necesaria, que la ley aplicable era la vigente en dicho momento: la introducida en el Código Penal por la reforma operada por la L.O 5/2010.

    Como anticipábamos, no hay lesión del principio de irretroactividad de la ley penal desfavorable.

    § Segundo submotivo: interpretación extensiva del subtipo del artículo 257.3 CP

17. El otro gravamen que integra el motivo es la indebida, aplicación del subtipo agravado del artículo 257.3 CP por razones de culpabilidad. Al parecer de los recurrentes, el mayor desvalor del hecho que justifica la agravación no está prevista para su aplicación automática por el mero hecho de que exista una deuda con una entidad pública, sino que es necesario que sea esta deuda la que se trate de eludir con las maniobras de alzamiento realizadas, lo que no resulta del hecho probado. Además, no puede obviarse que el delito de alzamiento corresponde a la categoría de los delitos especiales propios, por lo que la agravación no es extensible a los demás partícipes o cooperadores del mismo que nada tienen que ver con dicho crédito, salvo que su voluntad de cooperación se dirija precisamente a la elusión de créditos públicos, lo que tampoco resulta del hecho probado.

18. El submotivo debe prosperar. No identificamos en los hechos declarados probados el sustrato de conocimiento suficiente que reclama el artículo 65.2 CP para la comunicabilidad a los partícipes del supuesto típico que determina la agravación prevista en el artículo 257.3 CP.

    El importante efecto agravatorio que se deriva -el aumento en un tercio del umbral punitivo respecto al tipo básico- reclama fundamentos de mayor desvalor de acción que no pueden basarse en la simple identificación, en el conjunto de las obligaciones contraídas por el deudor, de una que pueda calificarse de derecho público. Piénsese, por ejemplo, en la existencia de una deuda derivada del impago de una simple tasa o de una multa de tráfico por importe de 100 euros en supuestos en los que el deudor que se alza con sus bienes tiene pendientes de pago numerosas obligaciones contraídas con terceros por importes que pueden multiplicar en más de cien veces dicho importe. El cómputo total de las obligaciones pendientes sirve para mesurar, entre otros indicadores, la idoneidad de las acciones de alzamiento para lesionar el bien jurídico. Pero para agravar la conducta no puede bastar, si no se quiere caer en el exceso, que una parte poco significativa del total adeudado provenga de obligaciones de pago de naturaleza pública.

19. El fundamento de la agravación debe encontrarse en la estructura del injusto modalizando el elemento subjetivo que acompaña al tipo básico del artículo 257.1 CP - en perjuicio de sus acreedores-, al que se remite, como norma de integración, el propio artículo 257.3 CP. De tal modo, para la aplicación del subtipo agravado deberá exigirse la acreditación de un especial o prevalente ánimo de perjudicar al acreedor persona jurídica pública. Una intención cualificada y prioritaria de obstaculizar la posible ejecución de la deuda específica de derecho público. Lo que coliga mejor no solo con las exigencias de correspondencia material entre el mayor reproche que se deriva y los específicos indicadores de mayor desvalor y culpabilidad sino, también, con el propio tenor literal de la norma en la que se establece como presupuesto de agravación que la deuda de derecho público sea la "que se trate de eludir". Esto es, que el plan de acción gire de manera exclusiva o, al menos, muy preponderante sobre el fin de elusión de deudas de dicha naturaleza.

    En el caso, dicho elemento cualificante no se deriva ni de los hechos probados ni de la propia fundamentación de la sentencia. La deuda tributaria pese a su elevado importe solo representaba el 1,77 % del total del pasivo contraído por la mercantil -más de 114 millones de euros- de la que era administrador y socio único el tercero fallecido.

    Tampoco, en lógica consecuencia, los hechos declarados probados identifican datos que permitan considerar que los partícipes dispusieron de información suficiente para representarse en términos significativos para satisfacer las exigencias cognitivas del dolo, que el plan de alzamiento en el que participaron tenía como finalidad prevalente eludir de forma específica deudas de origen tributario.

    La estimación del submotivo implica el reajuste del juicio de punibilidad cuyo concreto alcance lo diferimos a las resultas de algunos de los otros motivos introducidos.

MOTIVO, POR INFRACCIÓN DE PRECEPTO CONSTITUCIONAL E INFRACCIÓN DE LEY, AL AMPARO DE LOS ARTÍCULOS 849.1 º y 852, AMBOS, LECRIM : APLICACIÓN RETROACTIVA DE LEY PENAL DESFAVORABLE.

20. Con sostén argumental en el primer submotivo anterior, los recurrentes insisten, de nuevo, en que se ha aplicado retroactivamente el subtipo agravado del artículo 257.4 CP pues el delito se había consumado antes de su entrada en vigor, el 23 de diciembre de 2010.

El rechazo del motivo se impone por las mismas razones que las del submotivo anterior, a las que nos remitimos.

MOTIVO, POR INFRACCIÓN DE LEY, AL AMPARO DEL ARTÍCULO 849.1º LECRIM : INDEBIDA INAPLICACIÓN DE LA CIRCUNSTANCIA DE ATENUACIÓN PREVISTA EN EL ARTÍCULO 65.3 CP , EN RELACIÓN CON LOS ARTÍCULOS 257 y 28, AMBOS, CP

21. El recurrente funda su pretensión en un argumento principal: el delito de alzamiento de bienes es un delito especial propio, por lo que su único autor puede ser el deudor que se coloca en situación de insolvencia con la finalidad de evitar el cobro por parte de los acreedores. En consecuencia, en la medida que la sentencia condena a los recurrentes como cooperadores necesarios, ello presupone necesariamente una participación en el hecho ajeno realizado por el autor del delito. La condición de extraneus de los recurrentes justifica, a su parecer, la aplicación de la atenuación prevista en el artículo 65.3 CP. Cuya interpretación por esta sala, se añade, ha favorecido su aplicación general a salvo que, de forma particularmente motivada, se excluya por concurrir circunstancias excepcionales. Los recurrentes no son destinatarios de la norma de prohibición y, en consecuencia, se les debe imponer una pena menor que resulte proporcionada con tal participación.

22. El motivo, al que se adhiere el Ministerio Fiscal, debe ser acogido. No cabe duda que los recurrentes participan como extraneus en un delito de naturaleza especial pues solo puede ser autor quien ostenta la condición normativa de deudor o responsable de las obligaciones contraídas. Lo que posibilita, por tanto, la activación de la cláusula de degradación punitiva del artículo 65.3 CP. Y si bien esta se presenta como facultativa, lo cierto es que la previsión legal de niveles de punición diferenciados entre el autor y el cooperador necesario obliga a justificar, para excluirla, en el supuesto concreto, las razones que permiten identificar un mismo nivel de antijuricidad o condiciones de merecimiento de la misma pena. Lo que exige, en todo caso, una motivación reforzada. Como se precisa en la STS 891/2016, de 25 de noviembre, " esa regla general podrá ser excluida por el tribunal siempre que, de forma motivada, explique la concurrencia de razones añadidas que desplieguen mayor intensidad, frente a la aconsejada rebaja derivada de la condición de tercero del partícipe" -vid. en el mismo sentido, STS 130/2021, de 12 de febrero-.

23. En el caso, la sentencia de instancia guarda absoluto silencio sobre la procedencia de excluir la atenuación. En particular, sobre la proximidad o no de los cooperadores al deber incumplido, a las decisiones de dominio del hecho o de pertenencia a los núcleos de prohibición sobre los que se funda la especialidad. Ausencia de motivación reforzada que no puede ser suplida en esta Sala de la mano, además, del recurso de la defensa y que impide, en consecuencia, neutralizar el efecto general, prima facie, contemplado en el artículo 65.3 CP.

En los términos anticipados, la pena debe degradarse.

MOTIVO, AL AMPARO DEL ARTÍCULO 849.1º LECRIM , POR INFRACCIÓN DE LEY: INDEBIDA INAPLICACIÓN DE LA CIRCUNSTANCIA ATENUANTE DE DILACIONES INDEBIDAS DEL ARTÍCULO 21.6 CP CON VALOR MUY CUALIFICADO

24. Al parecer de los recurrentes, la tramitación temporal de la causa ha lesionado su derecho a que sea oída en un tiempo razonable. El procedimiento de investigación se incoó en fecha 26 de marzo de 2012 por hechos ocurridos a mediados de 2010 y principios de 2011 (sic) no dictándose sentencia en primera instancia hasta siete años después. Plazo que por sí sugiere lenta tramitación y susceptible, por tanto, de atenuar la responsabilidad penal cuando, además, la causa no presentaba marcadores extraordinarios de complejidad. Pero, además, se identifican paralizaciones temporales durante todo su desarrollo en las distintas fases procedimentales que la componen, precisándose por los recurrentes, en el desarrollo argumental del recurso, un periodo acumulado de inactividad de más de tres años.

25. El motivo debe prosperar con alcance parcial. No cabe duda que el transcurso indebido y extraordinario del tiempo en la tramitación del proceso - el abuso del proceso, en terminología anglosajona-, hace que la persona acusada sufra por adelantado las consecuencias de su sometimiento al proceso. La excesiva prolongación del proceso comporta una suerte de pena natural que debe ser compensada, como fórmula que permita mantener el equilibrio retributivo entre la gravedad de la conducta y la pena impuesta. El sentido final de la atenuación derivada de la aplicación del artículo 21.6 CP es preservar el equilibrio entre la retribución por el hecho y la culpabilidad que reclaman los artículos 25 CE -principio de correspondencia proporcional de la pena- y artículo 9 CE -principio de prohibición del exceso-.

26. La reforma del Código Penal operada por la L.O. 5/2010 ofrece una operativa guía de valoración normativa de la proyección del paso del tiempo en la medición de la responsabilidad penal del autor del delito, del todo conforme, por otro lado, con los estándares elaborados por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos -vid. por todas, SSTEDH, caso Milovanovic c. Serbia, de 8 de octubre de 2019; caso Raspopóvic y otros c. Montenegro, de 26 de marzo de 2020- de los que se nutre esencialmente nuestra propia jurisprudencia -vid. STS 299/2021, de 8 de abril-.

    Como se precisa en la norma, el tiempo de tramitación debe ponerse en relación con la complejidad de la causa y de ahí, medida la correlación funcional entre las actuaciones practicadas, las necesarias, el tiempo empleado para producirlas y la diligencia en su ejecución, se puede obtener una suerte de cociente. Lo extraordinario de la dilación que reclama el tipo como fundamento de apreciación obliga a una evaluación integrada de todos los factores señalados. El tiempo total de duración del proceso es un dato significativo, pero no suficiente pues, insistimos, debe "medirse" en términos funcionales. Ha de evaluarse su correlación para el adecuado desarrollo de las actuaciones seguidas, a partir del número y necesidad de las diligencias practicadas a la luz del objeto del proceso, la conducta procesal de la parte y, sin duda, la propia regularidad en el impulso y la dirección procesal.

    De tal modo, la duración de un proceso podrá calificarse de dilación extraordinaria cuando carezca de toda conexión razonable con las necesidades de producción temporalmente necesaria y diligente de los actos procesales, provocando un exceso manifiesto, ya sea por la injustificada inacción o paralización procesal, por la actividad procesal desordenada o carente de justificación teleológica o por incidencias procesales provocadas por errores de tramitación. Y siempre y cuando, además, ninguno de estos factores pueda ser imputado a la conducta procesal de la parte que sufre el transcurso excesivo del tiempo.

    Lo que comporta una cualificada carga descriptiva que pesa sobre quien invoca la atenuación -sobre todo, cuando, como en este caso, se pretende un efecto atenuatorio intenso-, como es la de precisar el iter de actuaciones procesales que se consideran no ajustadas al canon de la razonabilidad temporal de producción -vid. STS 126/2014, de 21 de febrero-. Y ello para que podamos evaluar normativamente las causas que pueden explicar la duración del proceso y calificar la dilación, si se identifica, como extraordinaria o no, atribuyéndole el efecto de atenuación procedente.

27. En el caso, las informaciones aportadas por el recurrente en el desarrollo del motivo arrojan algún dato significativo, pero en modo alguno permiten identificar la secuencia temporal de dilación que se afirma. La medición no puede limitarse a identificar el plazo transcurrido entre una actuación y otra. Debe también precisarse lo acontecido en dicho espacio de tiempo y la necesidad funcional o no de su transcurso. En efecto, y a título de ejemplo, puede identificarse que entre una diligencia de declaración judicial y otra ha podido transcurrir un periodo determinado de tiempo, pero ello en sí no permite calificar dicho intervalo como de inactividad significativa a efectos atenuatorios. Es perfectamente posible que el tiempo transcurrido responda a la necesidad de localizar y citar a la persona llamada a declarar. O que el periodo que transcurre entre la resolución que fija la fecha del juicio y su celebración se justifique, precisamente, por la complejidad del cuadro probatorio propuesto por las partes y las necesidades de activar y garantizar los mecanismos de citación de los testigos y peritos, como, sin duda, acontece en el caso que nos ocupa.

    No obstante, pese a la no excesiva fiabilidad del método de medición empleado por el recurrente, no podemos obviar que el total de tiempo de duración de la causa, además de muy prolongado, se ha nutrido de algunas disfunciones temporales significativas -por ejemplo, desde la providencia de 14 de diciembre de 2016 hasta la diligencia de ordenación de 30 de octubre de 2017 o desde la finalización del juicio hasta la fecha de la sentencia, casi seis meses-

28. Tiempo total de siete años que permite apreciar dilación extraordinaria e indebida en los términos exigidos por el artículo 21. 6º CP. Debiéndose recordar que para evaluar como indebido el transcurso del tiempo, siempre deben utilizarse elementos relacionales que exigen partir del tiempo estimado en el que, en condiciones objetivas de adecuación funcional, debería haberse desarrollado o producido la actuación o el trámite procesal. Sin que, para ello, puedan tomarse en cuenta, como factores atemperadores, circunstancias estructurales de saturación, sobrecarga o errores de tramitación imputables al propio sistema judicial.

29. Tiempo prolongado de siete años hasta la sentencia definitiva al que deben sumarse los más de dos años y medio transcurridos hasta la presente sentencia firme, resultante de la tramitación del único recurso devolutivo disponible para la parte. Y si bien el periodo de referencia que debe tomarse en cuenta para valorar la dilación extraordinaria en esta sede de recurso es el que se prolonga hasta la sentencia definitiva, el transcurrido hasta la sentencia firme comporta un objetivo aumento de la duración de la causa y, en esa medida, intensifica los marcadores también objetivos de aflictividad, atendido el significativo alcance de la pena impuesta en la instancia -vid. al respecto, STEDH, caso Rutkowski y otros c. Polonia, de 7 de julio de 2015 [en el mismo sentido, la más reciente STEDH, caso Zbrorowski c. Polonia, de 26 de marzo de 2020] por la que el Tribunal de Estrasburgo rechaza expresamente la fragmentación de términos a la hora de valorar la dilación del proceso, considerando computable el tiempo transcurrido en espera de la decisión de revisión por parte del tribunal superior-.

30. Dilación extraordinaria que, sin embrago, no justifica la atenuación muy cualificada pretendida. La complejidad objetiva de la causa si bien no impide apreciar dilación extraordinaria, no permite, sin embargo, calificarla como de especial desmesura temporal. Tampoco se han identificado marcadores intensificados de aflictividad relacionados con limitaciones a la libertad ambulatoria consecuentes a las medidas cautelares impuestas o pérdidas de expectativas vitales.

    § REFORMULACIÓN DEL JUICIO DE PUNIBILIDAD

31. Analizados todos los motivos es momento ya de fijar las consecuencias punitivas derivadas de la estimación de algunos de ellos. Así, partiendo del marco punitivo abstracto previsto en el artículo 257.1. 1º CP, de entre uno y cuatro años de prisión y multa de doce a veinticuatro meses, concurriendo el subtipo agravado del artículo 257.4 CP y el efecto degradatorio derivado de la aplicación del artículo 65.3 CP, procede fijar como marco de pena imponible, el que va entre los treinta meses y los quince meses de prisión y los seis meses a doce meses de multa.

    Y ya dentro de este marco concreto, atendida la concurrencia de una circunstancia atenuatoria, procede, ex artículo 66.1. 1º CP, delimitar el arco de imposición en la mitad inferior, procediendo la pena puntual en su límite máximo de veintidós meses y catorce días de prisión y nueve meses de multa con la cuota diaria establecida por el tribunal de instancia, atendido el alto desvalor del resultado de insolvencia y el significativo peligro introducido de frustración de los respectivos créditos de los que era deudor el tercero fallecido y que se vieron afectados.

    CLÁUSULA DE COSTAS

32. Tal como previene el artículo 901 LECrim, las costas de este recurso se declaran de oficio.

    F A L L O

    Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

    Haber lugar parcialmente al recurso de casación interpuesto por la representación de D. Ángela y de D. Jaime contra la sentencia de 26 de marzo de 2019 de la Audiencia Provincial de Salamanca, Sección Primera, que casamos y anulamos en los términos que se precisarán en la segunda sentencia que a continuación se dicte, declarando de oficio las costas de este recurso.

    Notifíquese esta resolución a las partes haciéndolas saber que contra la presente no cabe recurso e insértese en la colección legislativa.

    Así se acuerda y firma.

    RECURSO CASACION núm.: 5676/2019

    Ponente: Excmo. Sr. D. Javier Hernández García

    Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Lobón del Río

    TRIBUNAL SUPREMO

    Sala de lo Penal

    Segunda Sentencia

    Excmos. Sres. y Excmas. Sras.

    D. Andrés Martínez Arrieta

    D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre

    Dª. Ana María Ferrer García

    Dª. Carmen Lamela Díaz

    D. Javier Hernández García

    En Madrid, a 18 de noviembre de 2021.

    Esta sala ha visto el recurso de casación por infracción de precepto constitucional e infracción de ley número 5676/2019, interpuesto por D. Ángela y D. Jaime contra la sentencia núm. 10/2019 de fecha 26 de marzo, dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Salamanca, sentencia que ha sido casada y anulada por la dictada en el día de la fecha por esta sala integrada como se expresa.

    Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Javier Hernández García.