STSJ Cataluña , 2 de Noviembre de 2021

JurisdicciónEspaña
PonenteMARIA ANGELES VIVAS LARRUY
Fecha02 Noviembre 2021

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA DE CATALUNYA

SECCIÓ D'APEL·LACIO DE LA SALA CIVIL I PENAL

Rollo 60/2021

Audiencia Provincial de Barcelona Sección Tercera

Procedimiento Abreviado 35/2020

Juzgado de Instrucción 1 DIRECCION000

S E N T E N C I A Nº

TRIBUNAL

Angels Vivas Larruy

Carlos Mir Puig

Roser Bach Fabregó

Maria Jesus Manzano Meseguer

En Barcelona, a 2 de noviembre de dos mil veintiuno.

Visto por la Sección de Apelación de la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, integrada por quienes integran el Tribunal expresado al margen, el Rollo núm. 60/21 formado para resolver el recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia dictada por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Barcelona en fecha 22 de junio de 2020 en el Procedimiento Abreviado 35/20.

Han sido partes, en calidad de apelante, el Ministerio Fiscal y, en calidad de apelada, Marcelina. Ha sido ponente la magistrada Angels Vivas Larruy, quien expresa el parecer unánime del Tribunal.

ANTECEDENTES

PROCESALES

ACEPTANDO los antecedentes de hecho de la sentencia recurrida, y 1. En la sentencia referida se declaran como probados los siguientes hechos: "PRIMERO.- Se declara probado que el día 11 de agosto de 2019, alrededor de las 14:15 horas, la acusada Marcelina, mayor de edad y sin antecedentes penales conocidos, en situación de prisión provisional a resultas de la presente causa desde el 13/08/2019 (privada de libertad desde el 11/08/2019) y sin residencia legal en España, llegó al aeropuerto de Barcelona sito en la localidad de DIRECCION000 en un vuelo procedente de Lima (Perú) albergando en el interior de su organismo un total de 25 preservativos que en conjunto contenían cocaína con un peso neto total de 474,80 gramos y una riqueza base del 80,10 %, destinada al posterior tráfico.

El hallazgo de la sustancia se produjo tras haberse sometido la acusada de forma voluntaria, y tras ser informada de sus derechos, a un control radiológico abdominal en las dependencias del propio aeropuerto. En el momento de su detención le fue intervenido un teléfono móvil y la cantidad de 250 euros en efectivo.

El precio de la citada sustancia distribuida al por menor, y calculada por gramos, en esas fechas habría alcanzado la cantidad aproximada de 44.282,56 euros en el mercado ilícito."

"SEGUNDO.- La acusada fue captada por una organización dedicada al tráfico internacional de drogas que se aprovechó de su situación de extrema vulnerabilidad. En el momento de producirse los hechos era madre de un bebé de cuatro meses nacido de forma prematura tras siete meses de embarazo, residía en un barracón de zinc en uno de los arrabales de Lima junto a su madre, dos hermanos y otras dos personas, siendo los únicos y escasos ingresos los que aporta la madre. Tal situación de pobreza y necesidad le llevó insertar anuncios solicitando trabajo de forma urgente. A través de los mismos fue contactada por la organización que le ofreció la cantidad de 4.000 euros a cambio del transporte de la sustancia. Le facilitaron la obtención del pasaporte y el billete de avión. Después de suministrarle medicación para facilitar la ingesta y el mantenimiento de las "bolas" en el interior de su cuerpo, éstas fueron ingeridas en presencia de quienes la habían captado, transportándola al aeropuerto y diciéndole que a la llegada del de destino la estaría esperando una persona."

Dicha sentencia contiene el siguiente fallo: "Que debemos absolver y absolvemos a Marcelina del delito contra la salud pública del que venía siendo acusada en la presente causa, con todos los pronunciamientos favorables, levantamiento de todas las medidas cautelares acordadas en su contra y declaración de oficio de las costas causadas. Se decreta el comiso de la sustancia intervenida a la que se dará el destino legal correspondiente. Se acuerda la devolución del dinero y objetos intervenidos a la acusada, una vez firme la sentencia absolutoria y salvo que proceda destinarlo a las resultas del proceso. Póngase de forma inmediata en libertad a la acusada remitiendo el correspondiente mandamiento al centro penitenciario en el que se encuentra ingresada."

  1. Contra la mencionada sentencia se interpuso recurso de apelación por el ministerio fiscal.

  2. Admitido el recurso y dado traslado por diez días a las partes para que presentasen los correspondientes escritos quedaron las actuaciones para deliberación y fallo, que ha ten lugar el 26 de octubre de 2021. El asunto entro en la secretaria del Tribunal el día 22 de febrero de 2021.

HECHOS

PROBADOS

Se admiten como tales los así declarados en la sentencia de instancia.

FUNDAMENTOS JURÍDICOS
  1. Contra la sentencia dictada en la instancia se interpone por el Ministerio Fiscal recurso de apelación que fundamenta en los siguientes motivos: a) Infracción de las normas del ordenamiento jurídico, incorrecta aplicación del art. 177 bis del CP. b) Error en la apreciación de la prueba Finaliza su recurso solicitando que se revoque la sentencia y que se dicte sentencia de conformidad con lo interesado en el escrito de calificación. Subsidiariamente, de conformidad con el motivo segundo, por insuficiencia de motivación fáctica interesa la anulación de la sentencia para nueva valoración de la prueba, y sin repetir el juicio, se la condene tal como interesa el Ministerio Fiscal.

  2. Primer motivo. Infracción de las normas del ordenamiento jurídico, incorrecta aplicación del art. 177 bis del CP. Alega la recurrente que se ha cometido un error jurídico en el juicio de inferencia, pues partiendo de los hechos probados no se corresponde con la subsunción realizada por el tribunal de instancia. Alega que cuando la nueva valoración se reduzca a prueba documental, cabe la corrección de la sentencia a partir los elementos facticos reflejados en el relato factico, puede modificarse. Se basa en las siguientes consideraciones:

    2.1. Que, del fundamento de derecho cuarto de la sentencia, tras el análisis probatorio, se concluye que permite declarar a la acusada víctima de trata de seres humanos, sin argumentar la concurrencia de los requisitos para considerarla como tal. Se ha basado la sentencia, en la declaración de la acusada y el informe de SICAR lo que no considera suficiente. Que fue sorpresivo introducir en el juicio que la acusada era víctima de trata dando una larga explicación en el sentido de que debió de hacerse una información suplementaria para ello. Relatando los pasos "según la guía del CGPJ" sobre las actuaciones judiciales frente a la trata remitiéndose a los allí señalados para la identificación de las víctimas. Que no se hizo uso de art. 746.6º CP (ha de referirse al LECRIM no a CP es un error).

    2.2. Pone de manifiesto una metodología, y alega que ha de examinarse si la persona es víctima de trata, y se remite a la directiva 2011/36 UE art. 2, interrogándose sobre si el hecho probado describe los requisitos del art. 177 bis1 11 CP que transcribe, concluyendo que no se cumplen, a su parecer, los requisitos que permitirían su aplicación. Así entiende que ha de exigirse que las diversas actividades delictivas lo hayan sido en fase de explotación para la que fue captada, que haya sido consecuencia de una situación directa de violencia intimidación engaño o abuso a la que haya sido sometida y que exista una adecuada proporcionalidad.

    2.3. A partir de ahí desarrolla la hipótesis de cómo debe ser la conducta de captación, atracción de una persona para captar su voluntad con fin de explotación, "reclutamiento.... retenida por lo tratantes... traslado y el desarraigo..", y que en el caso concreto no se determinan las fechas para establecer la fase de captación. Ni en que consten los fines de la explotación.

    2.4. En cuanto a la participación en la actividad delictiva, transcribe el art. 177 bis 11 del CP, que menciona .. "participación por consecuencia directa de violencia, intimidación engaño o abuso a la que haya sido sometida". Alegando que tal engaño no está explicado. Que ella sabía que llevaba cocaína, que sabía que iba a cobrar, y se requiere la adecuada proporcionalidad. Ella pudo elegir el empleo, tuvo una entrevista, y pudo decirles (a los ofertantes) que no le interesaba pues ellos mismos se lo ofrecen, y concluye que no se dan todos los requisitos para la excusa absolutoria que no puede tratarse como una eximente, que cabría apreciar de forma incompleta si faltara algún elemento. Cierra el recurso alegando la falta de adecuación de la aplicación de la excusa absolutoria porque nada se ha investigado en la instrucción.

  3. La sentencia de instancia establece las siguientes conclusiones: 3.1. Rechaza la ausencia de dolo, en la acusada, porque la acusada sabía que llevaba la droga, o sustancias medicamentosas, en todos casos ilegales.

    3.2. Rechaza la concurrencia de un estado de necesidad en el sentido exigido por el C Penal, como circunstancia eximente.

    3.3. Declara que era víctima de trata, y justifica la probanza de tal extremo en varios elementos: la declaración de la persona acusada, la amplia documental no impugnada de SICAR ONG que se ocupa de forma especializada de las víctimas de trata, y demás prueba documental.

    Así constan los informes psicológicos y sociales de la mujer; y los documentos consistentes en los anuncios que ella insertó en Facebook pidiendo trabajo urgente, la justificación documental de que se encontraba en situación de extrema pobreza, mediante la adscripción al sistema SIS de aseguramiento gratuito dependiente del estado de Perú, el acta de nacimiento de su hijo, un bebe de cuatro meses, que había nacido a los siete de embarazo; la certificación del post parto; los informes médicos del hermano enfermo que también vivía en la misma casa; y la autorización estatal para realización de un muro de contención para la vivienda en el sector de DIRECCION001, en la ciudad de Lima, describiéndose con ello la situación de extrema pobreza y las condiciones de...

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