STS, 3 de Diciembre de 1979

PonenteLUIS VIVAS MARZAL
ECLIES:TS:1979:4304
Fecha de Resolución 3 de Diciembre de 1979
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

1253.-Sentencia de 3 de diciembre de 1979.

PROCEDIMIENTO: Infracción de ley.

RECURRENTE: El procesado.

FALLO

Desestimando recurso contra sentencia de la Audiencia de Córdoba de 19 de enero de

1979.

DOCTRINA: Violación. Pérdida de raciocinio en la víctima por la embriaguez. La "actio libera in

causa» en estos supuestos. La atenuante de arrebato u obcecación no es generalmente aplicable

en los delitos contra lo honestidad.

En el número segundo del artículo 429 del Código Penal y cómo supuesto en que la mujer carece de capacidad o no se halla en condiciones volitivas de consentir, el legislador se refiere a los casos

en los que se encuentra, por cualquier causa, privada de razón -enajenación mental, oligofrenias, trastorno mental transitorio- o de sentido -hipnosis, narcosis, desvanecimiento, sincope, estado de coma, embriaguez alcohólica, ingestión de drogas tóxicas o estupefacientes-; debiéndose destacar a propósito de la embriaguez: a) Que cuando ésta es voluntaria crea problemas de consentimiento que sólo los Tribunales podrán resolver; b) que si una mujer se embriaga en compañía de un hombre, acepta, en cierto modo, las consecuencias de sus actos, pero que, a pesar de ello, no siempre su embriaguez ha de ser apreciada como prueba de su consentimiento; c) que dicha embriaguez tiene necesariamente que haber producido pérdida total del raciocinio y de la volición, de tal modo que la mujer, privada de consciencia y totalmente carente de frenos inhibitorios, no se halle en condiciones psíquicas de prestar válido consentimiento, ni de discernir la gravedad y la trascendencia del acto carnal, y d) que sólo la embriaguez plena y la letárgica son idóneas para generar en el sujeto pasivo ausencia de raciocinio y de voluntad requerido "sine qua non por el precepto analizado.

La primera cuestión alude sagazmente a una hipótesis de "actio libera in causa», referida, en este caso, no al agente, sino a la víctima y que, caso de prosperar, implicaría que el problema del consentimiento de la mencionada víctima sesionaría no en el momento de la perpetración, sino retroactivamente en el instante en el que ella comenzó a ingerir bebidas alcohólicas con el propósito preconcebido y preordenado de caer en un estado de inconsciencia que la permitiera ser presa fácil y aparentemente inocente de las apetencias sexuales de determinado y querido varón, pero sin que se evidencie de ningún modo que la joven virgen de autos se embriagaba deliberadamente con el propósito preconcebido de hallarse en estado de inconsciencia cuando sobreviniera la agresión sexual intuida y secretamente deseada.

La atenuante de arrebato u obcecación, pese a algún caso límite y excepcional como el contemplado por la sentencia de este Tribunal de 2 de febrero de 1978 no es generalmente aplicable a los delitos contra la honestidad, siendo singularmente inadecuada al de violación, ya que la ofuscación o aturdimiento, el acaloramiento y la fuerte excitación que preludian y acompañan al coito no son más que circunstancias anímicas inherentes a él y producto de la exacerbación de la "libido», la que, apremiante, acuciante yagresiva, no es propicia a la meditación y a la reflexión, pero no sirven gracias a su con naturalidad para justificar, ni siquiera parcialmente las violencias sexuales perpetradas bajo su imperio.

En Madrid, a 3 de diciembre de 1979; en el recurso de casación por infracción de ley, que ante nos pende, interpuesto por la representación del procesado Pedro Jesús , contra sentencia pronunciada por la Audiencia Provincial de Córdoba el día 19 de enero de 1979, en causa seguida contra el mismo por delito de violación, al mismo le presenta el Procurador don Natalio García Rivas y le defiende el Letrado don José María Ramírez Pomatta, siendo también parte el Ministerio Fiscal. Y Ponente el excelentísimo señor Magistrado don Luis Vivas Marzal.

RESULTANDO

RESULTANDO que el fundamento de hecho de la sentencia recurrida es del tenor siguiente: Primero. Resultando que de lo actuado aparece probado, y así se declara, que el procesado Pedro Jesús , de veintiún años de edad, conocía a Irene , de veintidós años de edad, soltera, la cual sentía cierta inclinación hacia él, aunque habitualmente solía salir con otra amiga de la citada Edurne llamada Edurne , conocida por Nota , existiendo por esta circunstancia una cierta rivalidad entre ambas jóvenes; así las cosas, el día 4 de abril de 1978, sobre las veinte horas llegó el procesado al bar "Don Juan» de esta capital, donde ya se hallaban Edurne con su amiga Alicia , de 16 años, también soltera, las cuales se habían tomado un "Martini» y acercándose a ellas el procesado las invitó a tomar otro, diciéndoles que había ganado dinero en el juego de los dados, marchándose a continuación las dos jóvenes al bar "La Araña», también de esta capital, en el cual se tomaron ambas otros dos "Martini», regresando de nuevo al indicado bar "Don Juan» sobre las 21,30 de la noche en un estado uñ poco eufórico como consecuencia de las bebidas ingeridas, acercándose entonces de nuevo Pedro Jesús a las mismas y comentando con ellas el estado en que se encontraban añadiéndoles "que ya no aguantaban uno más» a los que contestaron, Edurne y Pedro Jesús que si Pedro Jesús los pagaba se bebían otros cinco» accediendo a ello el procesado tomándose los cinco tanto Irene como Alicia y el procesado y éste ya en un estado de embriaguez sin que sea habitual en el mismo, encontrándose Edurne (en un estado de mareo que) se fue acentuando paulatinamente hasta llegar a ser profundo; Alicia se fue a su domicilio acompañada de un amigo que se encontraba en el bar y Edurne solicitó del procesado, sentándose antes en las piernas de éste, que la acompañara a su casa, sita en la Avenida de Victoria, no queriendo el mismo acompañarla desde un principio pero accediendo a hacerlo ante la insistencia de Edurne , siendo las 22,30 aproximadamente y al cruzar los jardines -de la Victoria el procesado que ya había tenido tocamientos -con ánimo libidinoso con Edurne , aprovechándose del estado de embriaguez en que ésta se hallaba, así como de la imposibilidad de conocer por parte de ella el alcance y trascendencia de los actos que realizaba, pues, tenía anuladas su voluntad e inteligencia a causa de la bebida alcohólica ingerida, la desnudó de cintura para abajo y tuvo acceso carnal completo con ella, llevándola seguidamente hacia su domicilio y dejándola en la puerta del mismo y ya en éste ante el estado lamentable que presentaba con los zapatos rotos y los vestidos manchados de barro, su padre mandó llamar a un Médico de la Casa de Socorro, el cual apreció hemorragia en los órganos genitales con equimosis en labios menores y un estado de etilismo agudo con amnesia. La perjudicada Irene no ha quedado embarazada.

RESULTANDO que en la citada sentencia se estimó que los hechos que se declaran probados integran la comisión de un delito de violación, previsto y castigado en el artículo 429, número segundo, del Código Penal , del que es responsable el procesado, concurriendo la atenuante de embriaguez no habitual (segunda del artículo 9.° ), con el carácter de muy cualificada. Y contiene el siguiente pronunciamiento: Fallamos que debemos condenar y condenamos al procesado Pedro Jesús comoautor de un delito de violación con la atenuante muy cualificada de embriaguez, a la pena de cuatro años, dos meses y un día de prisión menor, con la accesoria de suspensión de todo cargo público, profesión, oficio y derecho de sufragio durante el tiempo de la condena y al pago de las costas procesales. Debiendo el procesado indemnizar por vía de dote a la ofendida Irene en 180.00 pesetas, siendo de abono para él cumplimiento de dicha pena, todo el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa y se aprueba por sus fundamentos el auto de insolvencia que el Juez Instructor dictó y consulta en el ramo de responsabilidad civil.

RESULTANDO que el presente recurso se apoya en los siguientes motivos de casación: Primero. Al amparo del número primero del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción, por aplicación indebida, del artículo 429, segundo, del Código Penal .-Segundo. Al amparo del número primero del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal falta de aplicación de la circunstancia atenuante del número quinto del artículo 9.° del Código Penal .-Tercero. Al amparo del número primero del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , falta de aplicación de la circunstancia atenuante del número octavo del artículo 9.° del Código Penal.RESULTANDO que el Ministerio Fiscal se instruyó del recurso; en el acto de la vista mantuvo su recurso el Letrado recurrente don Antonio Hierro Echevarría, impugnándolo el Ministerio Fiscal.

CONSIDERANDO

CONSIDERANDO que el inicio del título IX del Libro II del Código Penal, concretamente en el artículo 429 , el legislador define y sanciona el delito de violación, infracción contra la libertad sexual que se caracteriza por las siguientes notas sujeto activo necesariamente varón y sujeto pasivo inexcusablemente mujer, yacimiento b acceso carnal entre ambos y que dicho yacimiento se perpetre contra o sin voluntad de ella, acompañando a todo lo dicho, como elemento subjetivo, el dolo propio de este delito que abarca no sólo el saber y el querer el yacimiento, sino que debe comprender el conocimiento, por parte del agente, de los elementos normativos y descriptivos del injusto típico, debiendo, el citado agente, conocer o haberse percatado de que la mujer no consentía el coito o que no se hallaba en condiciones o con capacidad suficiente para consentirlo; pudiéndose añadir, respondiendo a las exigencias del presente recurso, que en el número segundo del citado artículo 429 del Código Penal , y como supuesto en el que la mujer carece de capacidad o no se halla en condiciones volitivas de consentir, el legislador se refiere -a los casos en los que se encuentra, por cualquier causa, privada de razón -enajenación mental, oligofrénicas, trastorno mental transitorio- o de sentido -hipnosis, narcosis, desvanecimiento, síncope, estado de coma, embriaguez alcohólica, ingestión de drogas tóxicas o estupefacientes-; debiéndose destacar a propósito de la embriaguez: a) que cuando ésta es voluntaria crea problemas de consentimiento que sólo los Tribunales podrán resolver; b) que si una mujer se embriaga en compañía de un hombre, acepta, en cierto modo, las consecuencias de sus actos, pero que, a pesar de ello, no siempre su embriaguez ha de ser apreciada como prueba de su consentimiento; c) que dicha ebriedad tiene necesariamente que haber producido pérdida total del raciocinio y de la volición, de tal modo que la mujer, privada de consciencia y totalmente carente de frenos inhibitorios, no se halle en condiciones psíquicas de prestar válido consentimiento ni de discernir la gravedad y la trascendencia del acto carnal; y d) que, como subrayó la sentencia de este Tribunal de 20 de octubre de 1952 , sólo la embriaguez plena y la letárgica son idóneas para generar en el sujeto pasivo la ausencia de raciocinio y de voluntad requerido "sine qua non» por el precepto analizado.

CONSIDERANDO que, en el caso presente, el impugnante, al amparo del número primero del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y del número segundo del artículo 429 del Código Penal , entiende que la narración histórica de la sentencia impugnada es inservible para sostener que el acusado perpetró un delito de violación, polarizando, su disconformidad con dicha resolución, en dos extremos, el primero de ellos conforme al cual la mujer no se hallaba en el estado de total inconsciencia requerido o que, si se encontraba en un estado psíquico de entera privación de facultades cognoscitivas y volitivas, llegó a él de modo voluntario y consciente, deseando ampararse en la intoxicación etílica para lograr, salvando conveniencias sociales y morales, cohabitar con el imputado, hacia el que sentía especial predilección, y, refiriéndose el segundo a que, el citado procesado, no se hallaba en condiciones de percatarse, ni, en todo caso, se apercibió de que la mujer se hallaba plenamente embriagada, y por lo tanto, en' estado de absoluta carencia de entendimiento y de capacidad de volición.

CONSIDERANDO que la primera cuestión alude sagazmente a una hipótesis de "actio libera cusa», referida, en este caso, no al agente sino a la víctima y que, caso de prosperar, implicaría que el problema del consentimiento de la mencionada víctima se situaría no en el momento de la perpetración sino, retroactivamente, en el instante en que ella comenzó a ingerir bebidas alcohólicas con el propósito preconcebido y preordenado de caer en un estado de inconsciencia que la permitiera ser presa fácil, y aparentemente inocente, de las apetencias sexuales de determinado y querido varón, buscando y encontrando en dicha ingestión el valor necesario para el encuentro carnal, así como la impunidad familiar y social, para ella, originada por su estado de inconsciencia; sin embargo, examinado con todo detenimiento el "factum» de la resolución recurrida, se constata, la ligereza de la ofendida -producto de su juventud, de su inexperiencia y de la familiaridad o camaradería con que se tratan hoy los jóvenes de ambos sexos- la imprudencia evidente de su conducta al ingerir, con breves intervalos, hasta nueve martinis, e incluso la inconveniencia y frivolidad de que hizo gala la mujer a lo largo de todo lo sucedido -valorado todo ello debidamente por la sentencia de instancia al rebajar en dos grados la pena correspondiente-, pero sin que se evidencie, de ningún modo, que la joven virgen de autos se embriagara deliberadamente con el propósito preconcebido de hallarse en estado de inconsciencia -"anuladas su voluntad e inteligencia» dice el "factum»- cuando sobreviniera la agresión sexual intuida y secretamente deseada.

CONSIDERANDO que, el acusado, a su vez, se hallaba embriagado, pero, como paladinamente dice la sentencia recurrida, la ingestión de, por lo menos, cinco bebidas de fuerte graduación alcohólica, produjo en él "no abolición o supresión» sino tan sólo "intensa disminución tanto de sus facultades intelectivas como de su capacidad de inhibición», teniendo pues capacidad, siquiera disminuida, para advertir "el estado deembriaguez de la mujer, la imposibilidad de conocer por parte de ella el alcance y trascendencia de los actos que realizaba» y la anulación de "su voluntad e inteligencia a causa de la bebida alcohólica ingerida», habiendo efectivamente conocido estas circunstancias de desvalimiento y carencia intelectiva de la mujer así como su imposibilidad para prestar consentimiento y para resistir victoriosamente los apremios varoniles, como se demuestra no sólo porque fue testigo y hasta, en parte, inductor de las copiosas libaciones efectuadas por ella que habían de conducirla irremisiblemente, y para el menos perspicaz, a la plena ebriedad o beodez, sino porque las expresiones "aprovechándose» y "valiéndose de la incapacidad momentánea de la violada» que emplea la sentencia recurrida en su premisa fáctica y en su primer Considerando, indican claramente que el procesado se había percatado del penoso estado de total obnubilación de su amiga y, merced % él, consiguió satisfacer plenamente sus carnales apetitos. Procediendo, en perfecta congruencia con lo hasta ahora expuesto, la desestimación del primer motivo del recurso tutelado en los preceptos procesal y penal ya detallados.

CONSIDERANDO que, la defensa del acusado, en sus conclusiones definitivas, se limitó a estimar que su patrocinado no era autor del delito de violación por el que se le acusaba sin que invocara las atenuantes quinta y octava del artículo 9.° del Código Penal ni ninguna otra; con lo cual, la actual formulación de los motivos segundo y tercero, apoyados en la inaplicación de las citadas circunstancias, constituye una "cuestión nueva», de las repudiadas y proscritas por este Tribunal gracias a integrar una conculcación evidente de los principios de contradicción, lealtad recíproca y "bona fides» que deben presidir y presiden el debate procesal, a implicar ilegal casación "per saltum» y a reprochar injustamente al Tribunal de instancia la inaplicación de unos preceptos sustantivos que nadie había invocada y qué, por lo tanto, ni pudieron debatirse o controvertirse en el juicio oral ni ponderarse o considerarse por el citado Tribunal en su sentencia.

CONSIDERANDO que, por más que bastaría con lo acabado de razonar para rechazar fundadamente los dos citados motivos, no es ocioso destacar: Primero. Que provocación, según las sentencias de este Tribunal de 10 de mayo y 21 de octubre de 1976, 29 de enero, 26 de septiembre y 21 de octubre de 1977, 16 de noviembre de 1978 y 16 de mayo de 1979 , tanto vale como incitar, hostigar a otro, con palabras, actos o ademanes, despertando la agresividad latente en todo ser humano, concepto que, en lo que concierne a los delitos sexuales, equivale a estimular la "libido» del agente excitando su apetito sexual; sin que, en el caso presente, quepa apreciar la referida provocación no sólo -porque los actos que se citan como incitadores- insistencia de la joven para que la acompañara el procesado desde el bar en que se hallaban ambos hasta su domicilio, el haberse sentado ella, en el citado bar, sobre las piernas del joven sin que conste la duración de, tan inconveniente asiento, y los tocamientos con ánimo libidinoso habidos entre ambos sin que conste quien los realizó y quien los toleró- o son inanes o inocuos, como en el caso de la insistencia, o siendo de ordinario claramente provocativos, en el caso del asiento y de los tocamientos, pierden trascendencia y carga incitadora cuando la mujer, como en este Easo, realizó o consintió tales actos hallándose ya en estado de mareo profundo y habiendo perdido totalmente el raciocinio y la capacidad de inhibición, lo que, como antes se ha visto, le constaba al procesado, sino también porque, en cualquier caso, tales actos no fueron "adecuados», es decir, proporcionados, en el orden de lo normal, a la reacción desencadenada en el varón que, al violar a una joven virgen, se excedió respecto a las veniales concesiones realizadas por ésta, las que, por lo demás, dada su inconsciencia, ni siquiera podían interpretarse como invitación a la realización de actos de lascivia de mayor entidad.-Segundo. Que la atenuante de arrebato u obcecación, pese a algún caso límite y excepcional como el contemplado por la sentencia de este Tribunal de 2 de febrero de 1978 , no es generalmente aplicable a los delitos contra la honestidad como declaró esta Sala en su sentencia de 6 de octubre de 1960 , siendo singularmente inadecuada al de violación ya que la ofuscación o aturdimiento, el acaloramiento y la fuerte excitación que preludian y acompañan al coito no son más que circunstancias anímicas "inherentes» a él y producto de la exacerbación de la "libido», la que, apremiante, acuciante y agresiva, no es propicia a la meditación y a la reflexión, pero no sirven, gracias a su con naturalidad, para justificar, ni siquiera parcialmente, las violencias sexuales perpetradas bajo su imperio. Procediendo, a virtud de todo lo expuesto, la desestimación conjunta de los motivos segundo y tercero, sustentados ambos en el número primero del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por inaplicación de las circunstancias quinta y novena del artículo 9° del Código Penal.

FALLAMOS

Fallamos que debemos declarar y declarando no haber lugar al recurso de casación por infracción de ley, interpuesto por la representación del procesado Pedro Jesús , contra sentencia pronunciada por la Audiencia Provincial de Córdoba el día 19 de enero de 1979 , en causa seguida contra el mismo, por delito de violación; condenándole al pago de las costas de este recurso y en la cantidad importe del depósito dejado de constituir si llegare a mejor fortuna. Comuniqúese esta resolución a la mencionada Audiencia alos efectos legales procedentes.

Así, por esta nuestra sentencia, que se publicará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-Benjamín Gil.-Luis Vivas Marzal.-Bernardo F. Castro.-Rubricados.

Publicación.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el excelentísimo señor Magistrado Ponente don Luis Vivas Marzal, en la audiencia pública que se ha celebrado en el día de hoy en la Sala Segunda de este Tribunal Supremo, de lo que como Secretario de la misma, certifico.

Madrid, a 3 de diciembre de 1979.-Antonio Herreros.-Rubricado.

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