ATS 1042/2021, 28 de Octubre de 2021

Por la Audiencia Provincial de Toledo (Sección 1ª) se dictó la Sentencia de 5 de marzo de 2020, en los autos del Rollo de Sala 15/2019, dimanante del Procedimiento Abreviado 23/2018, procedente del Juzgado de Instrucción nº 3 de Toledo cuyo fallo dispone:

"Que debemos condenar y condenamos al acusado Joaquín, como autor criminalmente responsable de un delito, ya definido, de robo con fuerza en las cosas en casa habitada, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de cuatro años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante todo el tiempo de la condena, así como al pago de las costas causadas en el procedimiento, y a que en orden a la responsabilidad civil, indemnice a Patricia en la cantidad de 19 euros, mas los intereses que la suma devengue conforme a la LEC por imperativo procesal desde la fecha de esta sentencia.

Para el cumplimiento de la pena de prisión que se le impone, se abona al acusado todo el tiempo que haya estado privado de libertad por esta causa".

Frente a la referida sentencia, Joaquín, bajo la representación procesal del Procurador de los Tribunales Don Antonio Navarro Lozano, formuló recurso de apelación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Castilla La Mancha que dictó Sentencia de 26 de octubre de 2020 en el Recurso de Apelación número 24/2020, cuyo fallo dispone:

"1.- Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por Joaquín contra la Sentencia nº 56/2020, de 5 de marzo, dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Toledo en Rollo de Sala 15/2019 ; confirmando íntegramente la resolución recurrida.

2. - No procede imponer las costas de esta apelación".

Contra la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia, Joaquín, bajo la representación procesal de la Procuradora de los Tribunales Doña Covadonga González Irún Rodríguez, formuló recurso de casación y alegó los siguientes motivos de recurso:

- "Infracción de ley al amparo del artículo 847.1.a), en relación con el 849.1 ambos de la L.E.Cr, por aplicación indebida de los arts.235.1 y 7, 237, 238.1, 241.1 y 4 CP. En relación al escalamiento ( 238.1 CP) y a la no apreciación de la atenuante alegada por la defensa del art.21.2 CP en relación con el art .66.1. 7ª CP" (sic).

- Vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia del artículo 24.2 de la Constitución Española, al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

- "Por quebrantamiento de forma en sentencia, al amparo del artículo 847.1 a) en relación con el art. 851 ambos de la LECr. No se ha resuelto sobre todos los puntos que han sido objeto de la acusación y defensa, en concreto sobre la atenuante expuesta por la defensa en su escrito art. 21.2 CP" (sic).

Durante la tramitación del recurso se dio traslado al Ministerio Fiscal que formuló escrito de impugnación e interesó la inadmisión de todos los motivos y, subsidiariamente, su desestimación.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado Don Andrés Palomo Del Arco.

A) La parte recurrente alega, como segundo motivo de recurso, vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia del artículo 24.2 de la Constitución Española, al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

El recurrente considera que no se ha practicado prueba de cargo suficiente para enervar el derecho a la presunción de inocencia.

Sostiene que los indicios tenidos en cuenta por la sentencia "no se pueden insertar en el tipo penal de robo con fuerza en casa habitada" (sic), sino, en su caso, en un delito de receptación.

Considera ilógico y arbitraria el razonamiento de inferencia sobre la prueba indiciaria ratificado por el Tribunal Superior de Justicia porque de la conducta del recurrente solo se puede concluir que tenía en su poder las joyas que habían sido robadas y que las vendió.

Finalmente, entiende que existe una explicación alternativa a los hechos, concretamente, que el recurrente estaba en posesión de las joyas porque los autores del robo le encargaron la venta de dichos objetos.

2. Como indica la STS 476/2017, de 26 de junio, la reforma de La ley de Enjuiciamiento Criminal operada por la Ley 41/2015, modificó sustancialmente el régimen impugnatorio de las sentencias de la jurisdicción penal, al generalizar la segunda instancia, bien ante la Audiencia Provincial o bien ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia, y se prevé un régimen de casación con un contenido distinto, según los supuestos. Estas profundas modificaciones legales satisfacen una antigua exigencia del orden penal de la jurisdicción, la doble instancia. Ahora, una vez superada la necesidad de atender la revisión de las sentencias condenatorias exigidas por los Tratados Internacionales, la casación ha de ir dirigida a satisfacer las exigencias necesarias de seguridad jurídica y del principio de igualdad de los ciudadanos ante la ley, a través de la función nomofiláctica, esto es, fijar la interpretación de la ley para asegurar la observancia de ambos principios, propiciando que la ley se aplique por igual a todos los ciudadanos y que la aplicación de la norma penal sea previsible.

   En la fijación del contenido de la nueva modalidad de la casación disponemos, por otro lado, de la experiencia adquirida por el conocimiento del recurso de casación contra sentencias dictadas en los procesos seguidos ante el Tribunal de Jurado respecto al que la ley reguladora prevé que el pronunciamiento del Tribunal del Jurado sea revisado a través de la apelación ante el Tribunal Superior de Justicia y, en su caso, casación ante esta Sala.

   En este marco, la sentencia contra la que se plantea el recurso de casación es la resolutoria del recurso de apelación. Frente a la misma el recurrente deberá plantear su disidencia, sin que -como principio general y, sobre todo, en relación con el ámbito fáctico- pueda consistir en la reiteración simple del contenido de la impugnación desarrollada en la apelación ni en el planteamiento de cuestiones no debatidas en la apelación, pues las mismas ya han tenido respuesta desestimatoria o son cuestiones que han sido consentidas por la parte. En particular, respecto al ámbito del control casacional cuando se invoca la lesión al derecho fundamental a la presunción de inocencia, cumplida la doble instancia, la función revisora de la casación en este ámbito se contrae al examen de la racionalidad de la resolución realizada a partir de la motivación de la sentencia de la apelación, comprensiva de la licitud, regularidad y suficiencia de la prueba. Respecto al error de Derecho, función primordial de la nueva casación, deberá actuarse conforme a la consolidada jurisprudencia de esta Sala en torno a los dos apartados del art. 885 de la ley procesal penal. Los quebrantamientos de forma, una vez que han sido planteados en la apelación y resueltos en forma negativa, pues de lo contrario la nulidad declarada no tiene acceso a la casación, la queja se contrae a la racionalidad y acierto de la resolución recurrida al resolver la cuestión planteada.

   Estos elementos son el fundamento sobre los que debe operar la admisión del recurso de casación y cuya inobservancia puede conllevar la inadmisión del mismo, conforme a los artículos 884 y 885 LECRIM. Por otra parte, como dijimos en la STS 308/2017 es ajena a la función jurisdiccional una interpretación rígida de las causas de inadmisión, pero sería conveniente y deseable (a la vista de los actuales contornos de la casación derivados de la regulación de la Ley 41/2015) que la parte planteara adecuadamente las razones que sustentan la relevancia casacional de su recurso, bien en cuanto a los aspectos que sostienen su fundamento esencial o bien en relación con los aspectos novedosos que plantea su recurso ( números 1 y 2 del artículo 885 LECRIM, sensu contrario). Ello permitiría a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que prima facie podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación.

3. Los hechos probados de la sentencia afirman, en síntesis, que en hora no precisada, pero en todo caso, entre las 11:30 y las 14.30 horas del 16 de mayo de 2017, Joaquín, guiado por el ánimo de obtener un ilícito beneficio patrimonial y con la intención de acceder al interior de la vivienda sita en la NUM000 planta del inmueble sito el no NUM000 del DIRECCION000 de esta capital y que constituía la morada habitual de Patricia la cual, así como ninguno otro de sus habituales ocupantes, no se hallaban en su interior en ese momento, se encaramó a un tejado próximo a la ventana correspondiente a uno de los dormitorios de dicha vivienda lo que le permitió introducirse en la misma a través de dicha ventana la cual se encontraba abierta por haberla dejado en tal estado la propia Patricia.

   Una vez dentro, el acusado se apoderó de distintas joyas de oro propiedad de Patricia que la misma guardaba en diversos joyeros existentes en el cajón de una mesa de noche existente en el dormitorio, más en concreto, de un anillo tipo sello, de dos pulseras, una de niña y otra de bebé, y de tres cadenas con sus respectivos colgantes, teniendo una de ellas tres colgantes prendidos. De igual modo y con idéntico propósito lucrativo, el acusado incorporó a su ámbito dominical cinco euros, en metálico, un frasco de colonia y un bote de desodorante, efectos estos que igualmente se hallaban dentro de la referida vivienda y cuyo valor venal ha sido cifrado pericialmente en catorce euros.

   Tras ello, el acusado abandonó la vivienda, portando consigo el botín referido, a través de otra de sus ventanas y ese mismo 16 de mayo vendió las joyas sustraídas en el establecimiento comercial -"Gold Vintage"- dedicado a la compraventa de oro y metales preciosos sito en la avenida de Barber de esta capital a cambio de 430 euros.

   A consecuencia de los hechos relatados, el acusado no ocasionó desperfectos en el aludido domicilio e Patricia, que logró recuperar la totalidad de las joyas sustraídas, reclama el resarcimiento correspondiente tanto por el dinero como por los frascos de colonia y de desodorante respectivamente de que resultó desapoderada.

   El factum concluye con la afirmación de que, "el acusado resultó ejecutoriamente condenado como autor de dos delitos de robo con fuerza en las cosas, uno de ellos consumado y el otro en grado de tentativa, en virtud de Sentencia firme de fecha 21 de noviembre de 2008, dictada por el Juzgado de lo Penal n° 2 de los de Toledo en el seno de la causa 327/08, a la penas de cuatro años nueve meses y un día de prisión y de un año y seis meses de prisión, respectivamente, penas que el acusado dejó cumplidas en fecha 3 de agosto de 2016; de igual modo, el acusado resultó condenado, asimismo por un delito de robo con fuerza en las cosas, en virtud de Sentencia firme de fecha 24 de marzo de 2010, dictada por el Juzgado de lo Penal n° 2 de los de Toledo en la causa n° 268/09, que propició la incoación de la causa ejecutoria n° 139/10, a la pena de dos años de prisión que el acusado extinguió, por cumplimiento, el día 3 de agosto de 2016. Posteriormente, mediante Sentencia firme .de fecha 31 de julio de 2015, dictada por el Juzgado de lo Penal n°1 de los de Toledo en el seno de la causa 546/13, el acusado fue condenado a la pena de tres meses de prisión que resultó sustituida por una pena de cuarenta días de multa con una cuota diaria de seis euros que el acusado cumplida en fecha 13 de enero de 2016. Finalmente, el acusado resultó condenado, un vez más como autor de un delito de robo con fuerza en las cosas, en virtud de Sentencia firme de fecha 7 de febrero de 2017, dictada en la causa 417/14 por el Juzgado de lo Penal n° 1 de los de Toledo, siéndole impuesta en esta ocasión una pena de un año de prisión, pena que se halla pendiente de cumplimiento y, asimismo, en virtud de Sentencia firme de 20 de noviembre de 2017 dictada por el Juzgado de Instrucción n° 2 de los de Toledo en la causa D.U. n° 50 volvió a ser condenado por un delito de robo con fuerza en las cosas, perpetrado el día 20 de noviembre de 2017, a la pena de dos años y un día de prisión, pendiente igualmente de cumplimiento".

4. Antes de analizar las alegaciones del recurrente, debemos citar la jurisprudencia de esta Sala sobre la presunción de inocencia y sobre la prueba por indicios.

   En cuanto a la presunción de inocencia hemos dicho que la función casacional encomendada a esta Sala, respecto de las posibles vulneraciones del derecho a la presunción de inocencia, consagrado en el artículo 24.2 de nuestra Constitución, ha de limitarse a la comprobación de tres únicos aspectos, a saber:

   1. Que el Tribunal juzgador dispuso, en realidad, de material probatorio susceptible de ser sometido a valoración; b) Que ese material probatorio, además de existente, era lícito en su producción y válido, por tanto, a efectos de acreditación de los hechos; y c) Que los razonamientos a través de los cuales alcanza el Juez de instancia su convicción, debidamente expuestos en la sentencia, son bastantes para ello, desde el punto de vista racional y lógico, y justifican, por tanto, la suficiencia de dichos elementos de prueba ( STS 741/2015, de 10 de noviembre, entre otras muchas).

      En cuanto a la prueba por indicios, hemos declarado que, "al carecer de una disciplina de garantía, está sujeta a una serie de presupuestos, que han sido fijados jurisprudencialmente y que son los siguientes:

   1. El indicio debe estar acreditado por prueba directa, y ello para evitar los riesgos inherentes que resultarían de admitirse una concatenación de indicios, con la suma de deducciones resultante que aumentaría los riesgos en la valoración. b) Los indicios deben ser sometidos a una constante verificación que debe afectar tanto a la prueba del indicio como a su capacidad deductiva. Con este requisito se pretende evitar tanto el azar como la posibilidad de la falsificación, y se materializa a través de la motivación en la que el aplicador debe plantearse la necesaria concordancia de deducciones, la independencia en la acreditación de indicios, la racionalidad de la deducción etc.) Los indicios deben ser plurales e independientes, con lo que se pretende evitar que sea tenido por indicio un hecho único, aunque acreditado por distintas fuentes. La exigencia de la pluralidad de indicios permite asegurar su fuerza persuasiva, pues un único indicio, por fuerte que sea, no excluye la posibilidad del azar. d) Los indicios deben ser concordantes entre sí, de manera que converjan en la conclusión. La divergencia de uno de ellos hace que la prueba indiciaria pierda eficacia y hará de aplicación el principio "in dubio pro reo". e) La conclusión debe ser inmediata, sin que sea admisible que el hecho consecuencia pueda llegar a través de varias deducciones o cadena de silogismos. f) La prueba indiciaria exige, como conclusión de lo anterior, una motivación que explique racionalmente el proceso deductivo por el que de unos hechos -indicios- se deducen otros hechos-consecuencias. A través de esa motivación se cumplen las necesidades de control externo de la jurisdicción, mediante el régimen de recursos y el conocimiento por el ciudadano de la actuación de la función jurisdiccional, evitando la arbitrariedad. También el propio aplicador de la prueba realiza una contante verificación de la prueba y de sus exigencias. Cuando motiva una resolución exterioriza una argumentación que debe ser lógica y racional, lo que permite su control, por un órgano jurisdiccional, por los ciudadanos y por el mismo aplicador -función de autocontrol-, verificando los indicios que emplee, su posible falsedad, la exclusión del azar, la pluralidad de indicios y su convergencia y la inexistencia de indicios en contra" ( STS 215/2019, de 20 de abril).

      Las alegaciones deben ser inadmitidas.

      El Tribunal Superior de Justicia, asumiendo el planteamiento de la Audiencia Provincial, ratificó la existencia de prueba de cargo válida para enervar la presunción de inocencia, así como la suficiencia y racionalidad de la argumentación ofrecida para fundamentar el pronunciamiento condenatorio.

      En concreto, el Tribunal Superior de Justicia ratificó el juicio de inferencia realizado por la Audiencia Provincial al considerar la existencia de múltiples indicios que, interrelacionados entre sí, permitían deducir de forma razonable la culpabilidad del recurrente por el delito de robo con fuerza en las cosas en casa habitada.

      En este sentido, la sentencia destacó que el recurrente se encontraba el mismo día del robo en posesión de parte de los objetos sustraídos de la vivienda (joyas) porque las vendió en un establecimiento de compraventa de oro.

      Por otro lado, el Tribunal Superior de Justicia, en la línea expuesta por la Audiencia Provincial, destacó que el recurrente no había ofrecido una explicación mínimamente razonable al motivo por el cual poseía dichas joyas. En efecto, el recurrente manifestó en el plenario que compró las joyas a dos personas desconocidas y que pagó por ellas la cantidad de 270 euros. Sin embargo, tal explicación no resultaba lógica, en primer lugar, porque el recurrente disponía de unos limitados recursos económicos (426 euros mensuales) y, en segundo lugar, porque carecía de sentido que comprase dichas joyas sin conocer su procedencia, peso, valor y autenticidad. De igual manera, la sentencia destacó que, en fase sumarial, el recurrente había manifestado que los vendedores eran rumanos, si bien en el plenario declaró que venían de Madrid.

      Asimismo, la Audiencia Provincial descartó la versión exculpatoria ofrecida por el recurrente al considerar que carecía de toda lógica su planteamiento defensivo según el cual dos personas desconocidas habrían acudido desde Madrid para asumir el riesgo de acceder a un tercer piso de una vivienda sita en Toledo. De igual manera, resultaba inverosímil que estas personas -referidas por el recurrente en su declaración- adoptaran la decisión, tras el robo, de acudir a un parque público de Toledo con la finalidad de encontrar a una persona y venderle las joyas.

      No asiste, por tanto, la razón al recurrente dado que el Tribunal Superior de Justicia ha ratificado, de forma razonable y motivada, el juicio sobre la suficiencia de la prueba de cargo al considerar que la Audiencia Provincial había valorado los medios de prueba practicados en la instancia de acuerdo con las reglas de la lógica, la razón y las máximas de la experiencia.

      En efecto, existe un indicio de singular potencia incriminatoria y que ha sido reconocido por el recurrente: poseía las joyas el mismo día del robo porque las vendió en un establecimiento de compraventa de oro. Las explicaciones ofrecidas por el recurrente operan, en realidad, como un indicio adicional que refuerza la convicción de culpabilidad. Sobre esta cuestión, hemos manifestado que "siempre que concurran pruebas de cargo suficientemente serias de la participación del acusado en el hecho delictivo, la apreciación como indicio adicional -o más bien contraindicio- de la acreditación de la falsedad de la coartada del acusado o de la manifiesta inverosimilitud de sus manifestaciones exculpatorias, no significa invertir la carga de la prueba ni vulnera el principio "nemo tenetur", pues se trata únicamente de constatar que existiendo prueba directa de los elementos objetivos del tipo delictivo, y una prueba indiciaria constitucionalmente válida, suficiente y convincente, acerca de la participación en el hecho del acusado, a dicha prueba no se le contrapone una explicación racional y mínimamente verosímil, sino que por el contrario las manifestaciones del acusado por su incoherencia interna y por su incredibilidad, no solamente no desvirtúan sino que refuerzan la convicción racionalmente deducida de la prueba practicada" ( STS 231/2016, 17 de marzo).

      En definitiva, el Tribunal Superior de Justicia ha aplicado correctamente la jurisprudencia de esta Sala sobre la prueba indiciaria pues hemos manifestado que, en el control de la razonabilidad de la inferencia realizada en la prueba indiciaria, deben excluirse aquellos supuestos en los que en el razonamiento se aprecian saltos lógicos o ausencia de necesarias premisas intermedias (canon de la lógica o cohesión), o en los que la inferencia es excesivamente abierta, débil o indeterminada, derivándose de los indicios un amplio abanico de conclusiones alternativas (canon de la suficiencia o calidad de la conclusión), o bien se empleen en la valoración probatoria criterios contrarios a los derechos, principios o valores constitucionales (canon de la constitucionalidad de los criterios) ( STS 101/2016, de 18 de febrero).

      En consecuencia, las cuestiones planteadas por el recurrente carecen de relevancia casacional, en la medida en que no alega ni plantea argumentos distintos de los ya esgrimidos con anterioridad, que permitan a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación. Especialmente teniendo en cuenta que la impugnación de la sentencia de la primera instancia ha recibido por parte del órgano de apelación una respuesta lógica, motivada y razonable y que respeta la reiterada jurisprudencia sobre el particular (que se cita y aplica adecuadamente en tal resolución).

      Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

A) El recurrente alega, como primer motivo del recurso, "infracción de ley al amparo del artículo 847.1.a), en relación con el 849.1 ambos de la L.E.Cr, por aplicación indebida de los arts.235.1 y 7, 237, 238.1, 241.1 y 4 CP. En relación al escalamiento ( 238.1 CP) y a la no apreciación de la atenuante alegada por la defensa del art. 21.2 CP en relación con el art. 66.1. 7ª CP" (sic).

El recurrente sostiene que la sentencia no ha valorado correctamente desde un punto de vista jurídico los hechos declarados probados en la sentencia, concretamente, el aspecto relativo a la apreciación del escalamiento para la comisión del delito de robo.

Considera que la sentencia no hace referencia expresa a la destreza o esfuerzo concreto que ha efectuado el recurrente para acceder a la vivienda, así como tampoco se realiza una "descripción del lugar y del modo en el que ha efectuado el escalamiento si lo ha habido" (sic).

Por otro lado, entiende que se ha infringido el artículo 21.2 del Código Penal pues debería haberse apreciado una atenuante por drogadicción y, por tanto, tener en cuenta la misma para la individualización de la pena.

2. El cauce casacional elegido implica la aceptación de los hechos declarados probados en la sentencia impugnada, sin que con base en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal pueda pretenderse una modificación de dicho relato fáctico, ya que lo que se denuncia es una incorrecta aplicación del derecho al hecho probado de la sentencia; de ahí que reiterada jurisprudencia de esta Sala haya afirmado que el recurso de casación por infracción de ley exige el respeto absoluto e íntegro de los hechos probados en sentencia ( STS 325/2021, de 22 de abril).

   Por otro lado, conviene recordar la jurisprudencia sobre los efectos de la adicción a tóxicos, en la que referimos que las consecuencias penológicas de la drogadicción pueden ser encuadradas, dentro de la esfera de la imputabilidad, bien excluyendo total o parcialmente la responsabilidad penal ( arts. 20.2 y 21.1 CP), o bien actuando como mera atenuante por la vía del art. 21.2ª del Código Penal, propia atenuante de drogadicción, o como atenuante analógica, por el camino del art. 21.7º del Código Penal.

   La doctrina de esta Sala ha establecido que la aplicación de la eximente completa del artículo 20.1ª CP solo será posible cuando se haya acreditado que el sujeto padece una anomalía o alteración psíquica que le impida comprender absolutamente la ilicitud de su conducta o actuar conforme a esa comprensión, y que tal cosa solo puede tener lugar en ocasiones muy excepcionales, debiendo ser acreditado debidamente, a causa de un consumo muy prolongado y muy intenso de sustancias que hayan producido muy graves efectos en el psiquismo del agente, como puede ocurrir en ocasiones especiales con la heroína.

   En el artículo 20.2ª CP también se contemplan los supuestos en los que esos efectos anulatorios de las funciones cognoscitivas y volitivas del sujeto se producen en el momento del hecho como consecuencia de una intoxicación plena por consumo de bebidas alcohólicas, drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas u otras que produzcan efectos análogos, o bien por encontrarse el sujeto bajo un síndrome de abstinencia severo a causa de su dependencia de tales sustancias.

   Cuando los efectos de la anomalía, de la intoxicación o del síndrome de abstinencia debidos al consumo de drogas, aun siendo profundos, no sean totales, puede ser de aplicación la eximente incompleta del artículo 21.1ª CP , y en este sentido esta Sala ha admitido que la adicción, cuando es prolongada en el tiempo e intensa, o reciente pero muy intensa, a sustancias que causan graves efectos, provoca una disminución profunda de la capacidad del sujeto, aun cuando generalmente no la anule ( STS 265/2015, de 29 de abril, entre otras y con mención de otras).

   En cuanto a la circunstancia atenuante de drogadicción, la misma se funda por la concurrencia de un doble requisito: a) la existencia de adicción a tóxicos que, en todo caso, debe ser "grave", calidad que debe entenderse referida a la intensidad de la misma; y b) que esa adicción se convierta en causa de actuar delictivo, es decir que se trate de la denominada delincuencia funcional, entendiendo por tal, aquella cuya ejecución se dirige a dar respuesta a las demandas que acucian al sujeto por razón de la adicción.

   En dicha hipótesis, la relación de causalidad exige atender más a las circunstancias del hecho delictivo concreto y del ulterior propósito del autor que al grado de intoxicación o efectos de la abstinencia que presente el mismo.

   Cuando de la atenuante genérica se trata, cuidamos de advertir que lo relevante es la fuerte intensidad de la influencia de la adicción para conducirla a la delincuencia funcional ( STS 617/2014, de 23 de septiembre, entre otras y con mención de otras).

3. Las alegaciones deben ser inadmitidas.

   En primer lugar, por cuanto la alegación, en los términos expuestos, se formula ex novo en esta instancia y hemos dicho que "debe rechazarse en casación, como cuestión nueva, el examen de aquellas cuestiones que no fueron planteadas en apelación, cuando el recurrente pudo hacerlo" ( STS 67/2020, de 5 de febrero). En efecto, una vez revisadas las actuaciones, se constata que el recurrente no planteó en el recurso de apelación ninguna infracción de ley de los artículos 238.1 y 21.2 del Código Penal pues centró la impugnación en el error en la valoración de la prueba y la motivación sobre la prueba indiciaria

   Y, en segundo lugar, porque las alegaciones efectuadas por el recurrente se efectúan en manifiesta contradicción con el factum lo que bastaría, por sí solo, para acordar la inadmisión del motivo de acuerdo con el artículo 884.3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

   Respecto del escalamiento, debemos manifestar que, en el relato histórico, se incorporan los elementos que permiten la apreciación de dicha circunstancia prevista en el artículo 238.1º del Código Penal. En efecto, se afirma en el factum que el recurrente "se encaramó a un tejado próximo a la ventana correspondiente a uno de los dormitorios de dicha vivienda lo que le permitió introducirse en la misma a través de dicha ventana la cual se encontraba abierta por haberla dejado en tal estado la propia Patricia". En el relato histórico se precisa que la vivienda se encontraba en la NUM000 planta del inmueble sito en DIRECCION000 nº NUM000 de Toledo.

   La acción realizada por el recurrente, por tanto, colma las exigencias establecidas por esta Sala pues hemos manifestado que "actualmente se restringe el concepto de escalamiento a aquellos supuestos, más acordes con los principios de legalidad y proporcionalidad, en los que la entrada o la salida por lugar no destinado al efecto haya exigido una destreza o un esfuerzo de cierta importancia, destreza o esfuerzo presentes en la noción estricta de escalamiento (trepar o ascender a un lugar determinado), que es el punto de referencia legal del que dispone el intérprete" ( STS 595/2016, de 6 de julio).

   Finalmente, respecto de la atenuante del artículo 21.2 del Código Penal ninguna referencia se realiza en el relato histórico a que el recurrente ejecutara el hecho por su grave adicción a sustancias tóxicas.

   Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

A) El recurrente alega, como tercer motivo del recurso, "quebrantamiento de forma en sentencia, al amparo del artículo 847.1 a) en relación con el art. 851 ambos de la LECr. No se ha resuelto sobre todos los puntos que han sido objeto de la acusación y defensa, en concreto sobre la atenuante expuesta por la defensa en su escrito art.21.2 CP" (sic).

El recurrente alega que el Tribunal Superior de Justicia no ha resuelto resuelve sobre la atenuante del artículo 21.2 del Código Penal alegada por la defensa.

Sostiene que esta incongruencia omisiva se habría producido también en la sentencia de la Audiencia Provincial en la que no se efectúa ninguna mención a la citada atenuante, "produciendo indefensión a la parte teniendo en cuenta los efectos penológicos de su apreciación" (sic).

2. Respecto a la incongruencia omisiva, hay que recordar que este vicio procesal exige que ni explícita ni implícitamente se haya dado respuesta a una cuestión jurídica oportuna y temporáneamente alegada por alguna de las partes del proceso ( STS 671/2012, de 25 de julio). En efecto, esta Sala viene afirmando de forma constante (SSTS 603/2007, de 25-6; 54/2009, de 22-1; y 248/2010, de 9-3) que la incongruencia omisiva es atendible en aquellos casos en que el tribunal no se pronuncie sobre el contenido de la pretensión, silenciando aspectos esenciales para la adecuada calificación de los hechos, sin perjuicio de la posibilidad de una desestimación implícita respecto de aquellas cuestiones que no han sido acogidas por el órgano decisorio. Ese deber de atendimiento y resolución de cuantas pretensiones se hayan traído al proceso oportuna y temporáneamente, se halla íntimamente ligado al derecho a la tutela judicial efectiva y a no sufrir indefensión. Sin embargo, la propia jurisprudencia se ha encargado de precisar que el verdadero ámbito de este motivo de impugnación no es el de la omisión de elementos de hecho, sino el de pretensiones jurídicas, de modo que no puede reconducirse a tal argumento la no constatación o inclusión narrativa de aquellos datos de hecho que las partes quieran ver reflejados en la sentencia, cuya falta habría de integrarse, en su caso, por la vía del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ( STS 298/2021, de 8 de abril).

   Asimismo, es doctrina ya relativamente consolidada de esta Sala afirmar que el expediente del art. 161. 5º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, introducido en 2009 en armonía con el art. 267.5 LOPJ se ha convertido en presupuesto necesario de un motivo por incongruencia omisiva. Lo recuerda la parte recurrida en su impugnación al recurso. Esa reforma ensanchó las posibilidades de variación de las resoluciones judiciales cuando se trata de suplir omisiones. Es factible integrar y complementar la sentencia si guarda silencio sobre pronunciamientos exigidos por las pretensiones ejercitadas. Se deposita en manos de las partes una herramienta específica a utilizar en el plazo de cinco días. Con tan feliz previsión se quiere evitar que el tribunal ad quem haya de reponer las actuaciones al momento de dictar sentencia, con las consiguientes dilaciones, para obtener el pronunciamiento omitido iniciándose de nuevo eventualmente el itinerario impugnativo (lo que plásticamente se ha llamado "efecto ascensor"). Ese remedio está al servicio de la agilidad procesal ( STS 686/2012, de 18 de septiembre, que cita otras anteriores).

   Desde esa perspectiva ha merecido por parte de esta Sala la consideración de presupuesto insoslayable para intentar un recurso de casación por incongruencia omisiva. Este nuevo remedio para subsanar omisiones de la sentencia ha superado ya su inicial período de rodaje, que aconsejaba una cierta indulgencia en la tesitura de erigir su omisión en causa de inadmisión. Pero se contabiliza ya una jurisprudencia que sobrepasa lo esporádico ( SSTS 1300/2011 de 23 de noviembre, 1073/2010 de 25 de noviembre, la ya citada 686/2012, de 18 de septiembre, 289/2013, de 28 de febrero o 33/2013, de 24 de enero.) y que viene proclamando esa catalogación como requisito previo para un recurso amparado en el art. 851.3º LECrim ( STS 626/2019, de 18 de diciembre con cita de la STS 290/2014, de 21 de marzo).

3. Las alegaciones no pueden prosperar.

   Como hemos manifestado ut supra, las alegaciones del recurrente en el recurso de apelación se centraron en el error en la valoración de la prueba y la motivación sobre la prueba indiciaria. Ninguna mención se realiza a la existencia de infracción de ley por la indebida apreciación de la atenuante de drogadicción del artículo 21.2 del Código Penal.

   En consecuencia, no se ha producido ningún quebrantamiento de forma en los términos planteados en el recurrente dado que la cuestión relativa a la apreciación de la atenuante no formó parte del objeto de la apelación y, por tanto, el Tribunal Superior de Justicia no estaba obligado a analizar su posible concurrencia.

   Finalmente, respecto a la incongruencia omisiva que se atribuye a la Audiencia Provincial, tampoco puede ser admitida pues -como exige una jurisprudencia reiterada de esta Sala sobre el éxito del quebrantamiento de forma denunciado- el recurrente no instó el complemento de la sentencia ante el órgano a quo.

   Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

   En consecuencia, se dicta la siguiente: