ATS 915/2021, 23 de Septiembre de 2021

Por la Sección 17ª de la Audiencia Provincial de Madrid se dictó sentencia, con fecha 26 de febrero de 2021, en autos con referencia de Rollo de Sala nº 1.346/2017, tramitado por el Juzgado de Instrucción nº 50 de Madrid, como Sumario Ordinario 5.617/2015, en la que se condenaba a Constantino como autor responsable de un delito continuado de abuso sexual previsto y penado en el artículo 181, apartados 1, 2 y 4 en relación con el artículo 74 del Código Penal y de un delito leve de hurto previsto y penado en el artículo 234 párrafo 2º del Código Penal, con la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia respecto del delito de abusos sexuales y de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas respecto de ambos delitos, a las siguientes penas:

1. Por el delito continuado de abuso sexual: siete años de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. La medida de libertad vigilada por tiempo de siete años, que se ejecutará con posterioridad a la pena privativa de libertad, con el contenido que se determine de conformidad con lo previsto en el artículo 106, en relación con los artículos 97 y 98 del Código Penal. También se le impuso la prohibición de aproximarse a la víctima, a su domicilio, lugar de trabajo u otros frecuentados por la misma, a una distancia inferior a 500 metros, así como la prohibición de comunicarse con ella por cualquier medio durante ocho años.

2. Por el delito leve de hurto: multa de dos meses, con cuota diaria de 10 euros y responsabilidad personal subsidiaria, en caso de impago, de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas. Se impusieron al acusado las costas procesales.

En concepto de responsabilidad civil se impuso al acusado la obligación de indemnizar a Otilia. en la cantidad de 9.000 euros, por daño moral, con los intereses legales.

Contra esta sentencia, se interpone recurso de casación, por la Procuradora de los Tribunales Don Alberto Collado Martín, actuando en nombre y representación de Constantino, con base en tres motivos:

1) Al amparo del art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y de los arts. 847 b), 852 y 854 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, todo ello por vulneración del artículo 24.2 de la Constitución Española que consagra el derecho a la presunción de inocencia.

2) Al amparo del art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y de los arts. 847 b), 852 y 854 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, todo ello por vulneración del artículo 24.1 de la Constitución Española, que consagra el derecho a la tutela judicial efectiva por falta de motivación de las sentencias por incumplir la obligatoriedad de valorar toda la prueba practicada, incluida la exculpatoria o de descargo.

3) Al amparo del art. 849.1 de la LECrim, por inaplicación de la eximente incompleta del art. 20.2 del Código Penal o en su defecto la atenuante de drogadicción del art. 21. 2 del Código Penal, en relación con el art. 20.2 del mismo cuerpo legal.

En el trámite correspondiente a la sustanciación del recurso, el Ministerio Fiscal interesó la inadmisión del mismo y, subsidiariamente, impugnó dichos motivos e interesó su desestimación.

En el presente procedimiento actúa como parte recurrida Otilia., representada por el Procurador de los Tribunales D. Enrique Auberson Quintana Lacaci, oponiéndose al recurso presentado.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Andrés Palomo del Arco

Como primer motivo de recurso, el recurrente denuncia, al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, la vulneración del derecho a la presunción de inocencia del artículo 24.2 de la Constitución Española, así como la vulneración del principio in dubio pro reo.

1. El recurrente afirma que ha sido condenado con base en una prueba de cargo insuficiente. Aduce, asimismo, que la prueba practicada en el acto de juicio oral no ha sido interpretada de forma razonable. Considera su relato creíble, al contrario que el de la víctima y la testigo María Virtudes. Niega que la declaración de la víctima reúna los requisitos jurisprudencialmente establecidos para su valoración como prueba de cargo suficiente. Entiende que concurren en ella causas de incredibilidad, que no hay evidencias objetivas que corroboren su declaración y que su relato no ha sido persistente y uniforme.

   Además, señala la existencia de dudas razonables que deberían haber conducido al órgano de enjuiciamiento a la aplicación del principio in dubio pro reo y, en consecuencia, a la absolución.

2. Hemos dicho que la función casacional encomendada a esta Sala, respecto de las posibles vulneraciones del derecho a la presunción de inocencia, consagrado en el artículo 24.2 de nuestra Constitución, ha de limitarse a la comprobación de tres únicos aspectos, a saber: a) que el Tribunal juzgador dispuso, en realidad, de material probatorio susceptible de ser sometido a valoración; b) que ese material probatorio, además de existente, era lícito en su producción y válido, por tanto, a efectos de acreditación de los hechos; y c) que los razonamientos a través de los cuales alcanza el Juez de instancia su convicción, debidamente expuestos en la sentencia, son bastantes para ello, desde el punto de vista racional y lógico, y justifican, por tanto, la suficiencia de dichos elementos de prueba ( SSTS 128/2008; 448/2011, de 19 de mayo, y 741/2015, de 10 de noviembre).

   Como señalaba la STS núm. 421/2010, de 6 de mayo, el ámbito del control casacional vinculado a la presunción de inocencia se concreta en verificar si la motivación fáctica alcanza el estándar exigible y si, en consecuencia, la decisión alcanzada por el Tribunal sentenciador, en sí misma considerada, es lógica, coherente y razonable, de acuerdo con las máximas de experiencia, reglas de la lógica y principios científicos, aunque puedan existir otras conclusiones, porque no se trata de comparar conclusiones, sino -más limitadamente- de si la decisión escogida por el Tribunal sentenciador soporta y mantiene la condena ( SSTC núm. 1333/2009, 104/2010 y 259/2010, entre las más recientes). No es misión ni cometido de la casación decidir ni elegir, sino controlar el razonamiento con el que otro Tribunal justifica su decisión. Por ello, queda extramuros del ámbito casacional -verificado el canon de cumplimiento de la motivación fáctica y la razonabilidad de sus conclusiones alcanzadas en la instancia- la posibilidad de que la Sala Segunda pueda sustituir la valoración que hizo el Tribunal de instancia, ya que esa misión le corresponde en exclusiva a ese Tribunal, en virtud del artículo 741 LECrim y de la inmediación de que dispuso. Así pues, corresponde únicamente a esta Sala de Casación verificar la solidez y razonabilidad de las conclusiones alcanzadas, confirmándolas o rechazándolas, y, por ende, controlar la efectividad de la interdicción de toda decisión inmotivada o con motivación arbitraria.

   En cuanto, al principio "in dubio pro reo", el Tribunal Constitucional recuerda en la Sentencia núm. 16/2000 que "a pesar de las relaciones entre el principio de presunción de inocencia y el principio in dubio pro reo, puestas de relieve de forma reiterada por este Tribunal desde las Sentencias 31/1981, de 28 de julio y 13/1982, de 1 de abril, y aunque uno y otro sean manifestación de un genérico favor rei, existe una diferencia sustancial entre ambos: el principio in dubio pro reo sólo entra en juego cuando exista una duda racional sobre la real concurrencia de los elementos del tipo penal, aunque se haya practicado una prueba válida con cumplimiento de las correspondientes garantías procesales", es decir, implica la existencia de una prueba contradictoria que los Jueces, de acuerdo con el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal valoran, y si como consecuencia de esa valoración se introduce un elemento de duda razonable y lógico respecto de la realidad de los hechos deben absolver.

3. Los hechos probados de la sentencia recurrida reflejan que el acusado, Constantino, de nacionalidad española, mayor de edad, en cuanto nacido en fecha NUM000 de 1976, y ejecutoriamente condenado en virtud de Sentencia firme de fecha 19 de julio de 2011 dictada por la Sección primera de la Audiencia Provincial de Murcia, como autor responsable de un delito de abuso sexual, a la pena de dos años de prisión y prohibición de aproximarse a la víctima así como comunicar con la víctima durante tres años, pena esta última que quedó extinguida el día 2 de agosto de 2014, sobre las 6:00 horas del día 23 de julio de 2015, tras haber conocido a Otilia. en el bar "Smoke in the water", sito en la calle de las Aguas, nº 8 de Madrid, se dirigió con ella a la vivienda sita en la CALLE000, nº NUM001, de Madrid, que constituía el domicilio de María Virtudes, amiga de Otilia.

   El acusado y Otilia. estuvieron consumiendo una cantidad indeterminada de bebidas alcohólicas en el salón del domicilio, hasta que en un momento determinado Otilia., que se encontraba fuertemente influenciada por la gran cantidad de alcohol, cocaína y fármacos (tales como citalopram y tiaprida) que había consumido esa noche, se quedó dormida.

   Dicho momento fue aprovechado por el acusado para, con ánimo libidinoso, colocarse detrás de ella y proceder a penetrarla por vía vaginal, sin que la víctima, que se despertó a consecuencia de este hecho, pudiese discernir si lo hacía con un dedo o con el pene. Tras recriminarle su actitud, Otilia. se fue a continuar durmiendo a la habitación de su amiga, que estaba vacía, y dejó al acusado en el salón.

   Minutos más tarde, el acusado entró en la habitación, donde Otilia. se encontraba en estado de ligero adormilamiento sobre la cama, se tumbó encima de ella, la agarró con fuerza por el pelo y la agarró por las muñecas mientras le decía "estate quieta que te va a gustar", todo ello mientras intentaba separarle las piernas y penetrarla vaginalmente, sin que llegase a hacerlo debido a la resistencia opuesta por Otilia., que forcejeó con él para impedir que lograse su propósito y a los gritos de auxilio, que finalmente determinaron que el acusado desistiese de su propósito y abandonase el domicilio.

   Otilia. no sufrió lesiones a consecuencia de los hechos expuestos.

   El acusado se apoderó el teléfono móvil de la víctima, un Samsung Galaxy, de color blanco y con IMEI NUM002, que se encontraba sobre la mesa del comedor de la vivienda, sin que conste su valor. Dicho móvil fue recuperado, al entregarlo voluntariamente a la Policía Nacional Gaspar, a quien el acusado se lo entregó en pago de unas deudas pendientes entre ellos y que no tenía conocimiento de su origen ilícito. Actualmente se encuentra en depósito a disposición de la autoridad judicial.

   La causa ha sufrido diversas paralizaciones. La primera sesión del juicio oral de fecha 21 de mayo de 2018 se suspendió ante la ausencia del informe forense del acusado. Nuevamente se volvió a suspender un año más tarde por incomparecencia de la víctima, habiendo transcurrido dos años y siete meses.

   En aplicación de la referida doctrina jurisprudencial procede comprobar la racionalidad de las pruebas e indicios que llevaron a sostener una sentencia condenatoria por parte del Tribunal "a quo".

   El Tribunal de instancia ha razonado la condena del recurrente por estos hechos atendiendo a la declaración de la víctima, como prueba de cargo fundamental, que resulta, en parte, corroborada por la testifical. También valora la declaración del acusado, contradictoria con la de la víctima, desde el punto de vista de su derecho a no declarar contra sí mismo. Además, tuvo en cuenta la prueba pericial practicada en el acto del juicio.

   En concreto, la Audiencia Provincial, tomó en consideración el testimonio de Otilia. y lo consideró creíble. Descartó la presencia de causas de incredibilidad subjetiva. A este respecto, hizo especial mención el informe pericial del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses, respecto del cual señaló que, si bien el consumo de las sustancias presentes en la víctima (alcohol etílico, cocaína, citalopram y tiaprida) podrían afectar a las capacidades cognitivas de la víctima, en el caso concreto no quedaba acreditada la distorsión de la realidad pretendida en el recurso. No encontró en ella la intención de perjudicar al acusado, ya que tuvo presente que víctima y acusado no se conocían con anterioridad a estos hechos.

   El Tribunal de instancia valoró la declaración del acusado que reconoció haber coincidido con la víctima en el bar de copas y haber acudido con ella a casa de María Virtudes. Afirmó haberse besado en los labios con Otilia. y haber mantenido contactos físicos con ella con abrazos, roces y flirteos tanto en el bar como en las escaleras de la vivienda de María Virtudes. Sin embargo, negó cualquier clase de abuso, haberse quedado a solas con Otilia. o haber dejado una nota manuscrita o calcetines en la vivienda de María Virtudes. Asumió haberse quedado con el teléfono móvil de Otilia., aunque negó habérselo llevado de la vivienda de María Virtudes, explicó que se lo quedó tras encontrarlo en el suelo de su taxi.

   El Tribunal de instancia consideró que la víctima prestó una declaración lógica y que resulta parcialmente corroborada por la testigo María Virtudes. A este respecto, la Audiencia Provincial tuvo en cuenta esta declaración en aspectos relevantes tales como la presencia del acusado y víctima en su propia casa durante un lapso considerable de horas; la previa caída de la víctima, a la que la testigo ayudó a curarse las heridas que se produjo; el haber dejado a la víctima dormida en el domicilio, con la llave puesta para evitar que se marchase; o lo referido por la propia víctima cuando la testigo volvió al domicilio. La Audiencia Provincial tuvo en cuenta que María Virtudes declaró haber visto desconchones y trozos de pared en el descansillo, huellas de pisadas de botas y manos en su cuarto y en el tejado, así como una nota manuscrita y unos calcetines en el salón que no se encontraban en el lugar de los hechos cuando ella había abandonado la vivienda, por lo que considera factible que el acusado retornara y se introdujera por una ventana a través del tejado. Señala, además, el tribunal que María Virtudes había visto el teléfono móvil de Otilia. encima de la mesa al irse a trabajar y ya no se encontraba allí cuando volvió. Además, el Tribunal de instancia entendió que era verosímil que el acusado hubiera retornado a la vivienda pese a haber abandonado el edificio, simplemente esperando a que algún vecino abriera la puerta del portal y, a continuación, accediendo por la ventana del rellano del NUM003.

   La Audiencia Provincial también entendió que el testimonio de Gaspar corroboraba en parte lo manifestado por Otilia., en tanto en cuanto recibió un teléfono móvil del acusado en pago por unas deudas. Este teléfono móvil era de Otilia. y la Audiencia Provincial estimó que el acusado se había hecho con él en el domicilio de María Virtudes. Al respecto de la declaración de Gaspar se suscitó la cuestión sobre la hora en la que había mantenido el encuentro con el acusado, al existir una contradicción con lo declarado en la instrucción. Esta contradicción se hizo valer por la vía procesal oportuna en el acto del juicio y el Tribunal, en este punto, valoró más creíble la declaración de Otilia. y María Virtudes en cuanto a la hora a la que se pudo producir el encuentro.

   El Tribunal de instancia tuvo en cuenta, asimismo, la declaración de Felicisimo, propietario del bar "Smoke in the water" quien habría visto a Otilia. y al acusado en el local.

   La Audiencia Provincial estimó que existió persistencia en la incriminación en la declaración de Otilia. Calificó su relato como uniforme, persistente y coincidente en términos generales con lo manifestado a lo largo del procedimiento. A este respecto recordó que la persistencia en la declaración no exige una coincidencia absoluta entre las diferentes declaraciones, sino un relato con una base sólida y homogénea, que permite matizaciones o imprecisiones.

   Rechazó así el Tribunal sentenciador cuantos alegatos defensivos se reiteran ahora. No estimó creíble la versión ofrecida por el acusado y sí la mantenida por la víctima de los hechos, con una cumplida explicación sobre los motivos que llevaron a considerar acreditados los hechos.

   Lo que se cuestiona por el recurrente es la credibilidad que el juzgador otorga a la víctima y a la testifical practicada. La credibilidad o fiabilidad que el órgano juzgador conceda la prueba personal constituye parte esencial de la valoración de esta clase de pruebas de naturaleza personal y, por ello, no revisables en casación, según lo dicho, pues el grado de credibilidad de esta clase de pruebas está directamente relacionado con la inmediación con la que el Tribunal asiste a su práctica, a quien corresponde evaluar la multitud de matices propios de esta clase de elementos probatorios cuyo análisis conjunto conforman el juicio de fiabilidad y crédito que se otorga al declarante, ventaja de la que no gozaron los órganos encargados de controlar la resolución de instancia ( STS de 23 de mayo de 2002).

   Esta Sala tiene declarado que la declaración de la víctima puede integrar la prueba de cargo necesaria para provocar el decaimiento de la presunción de inocencia ( STS de 16 de mayo de 2007). Consecuencia de ello es el reconocimiento de la aptitud de la declaración de la víctima como prueba suficiente para provocar el decaimiento de la presunción de inocencia. Ahora bien, sobre este particular, la reiterada doctrina de esta Sala ha recordado que la valoración de su credibilidad le corresponde en exclusiva al Tribunal enjuiciador, por poder percibir la prueba en su totalidad, directa e inmediatamente ( STS 342/2011, de 4 de mayo). En la vía de casación, sólo es revisable, como se ha indicado, la coherencia racional de la valoración del Tribunal y de las declaraciones de los testigos, en sí, que, en el presente caso, no presenta tacha alguna.

   También dijimos en la STS 106/2018, de 2 de marzo, respecto a la valoración de la credibilidad del testimonio de la víctima, que el control casacional no puede referirse a la posible existencia de alternativas a comparar con la sentencia que se recurre, sino que lo determinante para el éxito de la pretensión revisora ha de concretarse en la racionalidad de la convicción que el tribunal de instancia realiza sobre ese testimonio, esto es, comprobar si la valoración es racional.

   A su vez, en la STS 773/2013, de 21 de octubre, señalamos que: "La defensa parece exigir a la víctima una rigidez en su testimonio que, de haber existido, sí que podría ser interpretada como una preocupante muestra de fidelidad a una versión elaborada anticipadamente y que se repite de forma mecánica, una y otra vez, con el fin de transmitir al órgano jurisdiccional una sensación de persistencia en la incriminación. Algunos de los precedentes de esta Sala ya se han ocupado de reproches similares en casos de esta naturaleza. Y hemos precisado en numerosas ocasiones que la persistencia no exige una repetición mimética, idéntica o literal de lo mismo sino la ausencia de contradicciones en lo sustancial y en lo relevante. No son faltas de persistencia el cambio del orden en las afirmaciones, ni las sucesivas ampliaciones de éstas cuando no se afecta la coherencia y la significación sustancial de lo narrado; ni la modificación del vocabulario o de la sintaxis, es decir de las formas expresivas, cuando con unas u otras se dice lo mismo; ni los cambios en lo anecdótico o en lo secundario cuando solo implican falta de certeza en lo accesorio, pero no en lo principal que es lo que por su impacto psicológico permanece en la mente de la víctima, salvo en los casos en que los cambios narrativos de lo secundario evidencien tendencia a la fabulación imaginativa, valorable en el ámbito de la credibilidad subjetiva (cfr. SSTS 511/2012, 13 de junio; 238/2011, 21 de marzo; 785/2010, 30 de junio y ATS 479/2011, 5 de mayo, entre otras). Y es que la prueba testifical, de forma coherente con el sistema de libre valoración de la prueba que inspira nuestro proceso, no se acomoda a unos rígidos clichés valorativos que actúen como inderogables presupuestos metódicos para la apreciación probatoria. La consolidada línea jurisprudencial que ofrece unas pautas basadas en la ausencia de incredibilidad subjetiva o en la persistencia de la incriminación, nunca ha perseguido convertir una prueba sometida, como todas, a la libre -y motivada- valoración, en una prueba legal. Esas pautas no tienen otra finalidad que la puramente didáctica, con el fin de ordenar y sistematizar el contacto de las Audiencias con una fuente de prueba tan relevante en el proceso penal (cfr. STS 1070/2011,13 de octubre).".

   Tampoco se advierten los déficits probatorios que se denuncian. En este tipo de delitos no es precisa la constatación de lesiones o de material genético del acusado en la víctima para sustentar un fallo condenatorio. Su ausencia o la inexistencia de huellas o de un estudio lofoscópico, no desvirtúan las conclusiones alcanzadas por la Sala de instancia, con base en prueba personal y documental, acerca de su presencia en la vivienda y de su participación misma en los hechos en la forma relatada por la víctima.

   Por lo demás, no puede atenderse la pretendida aplicación del principio "in dubio pro reo", en tanto que el Tribunal no se ha planteado duda alguna sobre la participación del acusado en los hechos enjuiciados.

   En definitiva, no se ha producido la lesión del derecho a la presunción de inocencia que se denuncia. El Tribunal de instancia ha valorado y ponderado racionalmente las pruebas practicadas, sin separarse de la lógica, los conocimientos científicos o las máximas de experiencia para afirmar que el recurrente cometió los hechos por los que ha sido condenado. Ello se infiere de la declaración de la víctima, que fue considerada por el Tribunal como subjetivamente creíble, objetivamente verosímil y convincente, además de persistente y corroborada por otras fuentes de prueba, como la testifical. No existen indicios que apunten a una valoración irracional, absurda o arbitraria.

   Por todo ello, procede la inadmisión del presente motivo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Como segundo motivo de recurso, el recurrente denuncia, al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 24.1 de la Constitución Española, por falta de motivación de la sentencia de instancia.

1. Sostiene el recurrente que ha sido vulnerado su derecho a la tutela judicial efectiva al haberse dictado la sentencia únicamente con fundamento en la declaración de la víctima. Entiende que no se han valorado elementos de descargo que deberían operar en favor del acusado (ausencia de ADN, presencia de tóxicos en la víctima, ausencia de lesiones, falta de vestigios lofoscópicos o de pericia sobre las huellas de calzado, declaración policial de un testigo, etc.)

   El recurrente sostiene que la falta de valoración de estas fuentes probatorias de descargo vulneró su derecho a la tutela judicial efectiva, de manera que el Tribunal de instancia elaboró un relato de hechos probados sin tener en cuenta la prueba de descargo.

2. El derecho a la tutela judicial efectiva comprende el de obtener una resolución suficientemente motivada haciendo comprensible a las partes y, en general, a la sociedad, el fundamento racional, fáctico y jurídico de la decisión judicial, aunque la misma sea perjudicial al acusado, sin que tal cometido imponga la necesidad de que la motivación sea pormenorizada o exhaustiva, siendo suficiente una escueta exposición de la misma ( SSTS 69/2007 y 403/2007, de 16 de diciembre) quedando salvaguardado cuando el justiciable, después de un juicio con plenas garantías, recibe del órgano jurisdiccional una respuesta fundada en derecho a todas y cada una de las pretensiones aducidas con independencia de que tal respuesta sea estimatoria o desestimatoria ( SSTS 170/2010 y 436/2010).

3. La cuestión ya ha recibido sobrada respuesta al tiempo de abordar el primero de los motivos de recurso articulados, por lo que nos remitimos a los razonamientos ya expuestos.

   Sin perjuicio de ello, al respecto de declaración policial de Vidal, como señala la sentencia recurrida, esta Sala, siguiendo la doctrina del Tribunal Constitucional sobre el particular, ha señalado de forma clara, en el Acuerdo alcanzado en el Pleno no jurisdiccional de fecha 3 y 27 de junio de 2015, aplicado entre otras en la STS nº 435/2015, de 9 de julio, que "las declaraciones ante los funcionarios policiales no tienen valor probatorio. No pueden operar como corroboración de los medios de prueba. Ni ser contrastadas por la vía del artículo 741 de la LECrim. Ni cabe su utilización como prueba preconstituida en los términos del artículo 730 de la LECrim. Tampoco pueden ser incorporadas al acervo probatorio mediante la llamada como testigos de los agentes policiales que las recogieron".

   Sobre el deber de motivación, debemos recordar que la Sentencia del Tribunal Supremo 764/2015, de 18 de noviembre, ha puntualizado que el respeto al derecho fundamental que consagra el artículo 24.1 Constitución Española, requiere la obtención de una respuesta razonada a las pretensiones de las partes, pero no un razonamiento autónomo, singular y pormenorizado a todas y cada una de las razones jurídicas en que aquéllas se sustenten.

   En sintonía con ello, respecto de la motivación fáctica de la sentencia, hemos reiterado en nuestra STS 30/2021, de 20 de enero, que se exige solamente ponderar los distintos elementos probatorios, pero sin que ello implique que esa ponderación se realice de modo pormenorizado, ni que la ponderación se lleve a cabo del modo pretendido por el recurrente, sino solamente que ofrezca una explicación para su rechazo ( STC 148/2009, de 15-6; 187/2006, de 19-6). Así como que la necesidad de valorar toda la prueba, no implicará siempre que deban citarse en la sentencia todas y cada una de las pruebas, incluidas aquellas accesorias o marginales. Tampoco obliga a detallar uno por uno cada elemento probatorio. Es técnica no indefectiblemente reprobable, omitir toda mención de alguna prueba de descargo compatible con la inculpatoria que avale inequívocamente la culpabilidad; o que ha quedado ya descalificada sin necesidad de mayores apreciaciones por la prueba incriminatoria ( STS 653/2016, de 15 de julio).

   Al contrario de lo que se manifiesta en el recurso la mayor parte de las cuestiones aducidas en este motivo sí recibieron cumplida respuesta por parte de la Audiencia Provincial. Respecto a otras cuestiones, siguiendo con lo mencionado anteriormente, al examinar el primer motivo de recurso, hemos puesto de relieve que los hechos probados de la sentencia se asientan sobre prueba de cargo bastante, racionalmente valorada y con una motivación suficientemente explicativa del proceso valorativo, por lo que no puede estimarse que la falta de mención a determinadas fuentes probatorias haya vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva del recurrente.

   En definitiva, no se ha producido la lesión de los derechos constitucionales que se invocan pues, en cuanto al derecho a la presunción de inocencia, el Tribunal de instancia ha valorado y ponderado racionalmente las pruebas practicadas, sin separarse de la lógica, los conocimientos científicos o las máximas de la experiencia para afirmar que el recurrente cometió los hechos. También desde la óptica de la tutela judicial efectiva observamos que se ha ofrecido una fundada respuesta a la pretensión absolutoria formulada por la defensa, aunque contraria a sus intereses.

   Por lo expuesto, procede la inadmisión del motivo, de conformidad con el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Como tercer motivo de recurso, el recurrente denuncia, al amparo del artículo 849.1º de la LECrim, infracción de ley por inaplicación de la eximente incompleta del art. 20.2 del Código Penal o en su defecto la atenuante de drogadicción del art. 21.2 del Código Penal, en relación con el art. 20.2 del mismo cuerpo legal.

1. Entiende el recurrente que la sentencia ha infringido el precepto penal aplicable con fundamento en una triple falta de valoración documental.

   En primer lugar, considera el recurrente que la sentencia no ha valorado correctamente el informe del SAJIAD obrante en la causa que acreditaría que padece un síndrome de dependencia de cocaína y alcohol, así como conductas de juego que podrían indicar la presencia de una problemática adictiva. En segundo lugar, entiende que no se ha valorado correctamente un análisis realizado al acusado en que se detectó la presencia de cocaína. En tercer lugar, afirma que no se ha valorado de forma correcta el informe médico forense realizado sobre el acusado que evidencia que obtiene puntuaciones significativas en dependencia de alcohol y sustancias, que padece un síndrome de dependencia al alcohol y otro de dependencia a la cocaína, que el acusado habría consumido sustancias el día de autos y ello habría afectado a las capacidades intelectivas y volitivas del acusado.

   A estos documentos, según el recurrente, se unirían las declaraciones de la víctima y de María Virtudes, al respecto del consumo de sustancias por parte del acusado, que contribuirían a acreditar su estado psicofísico en el momento de los hechos.

   El recurso expone que todo ello tendría una importante incidencia sobre el entendimiento y voluntad del acusado, que justificaría la aplicación de la eximente incompleta prevista en el artículo 20.2º del C.P. o, en su defecto, la atenuante de drogadicción prevista en el artículo 21.2º en relación con el artículo 20.2º del C.P.

2. Hemos reiterado en multitud de ocasiones ( SSTS. 8.3.2006, 20.7.2005, 25.2.2003, 22.10.2002), que el motivo por infracción de Ley del art. 849.1 LECrim., es el camino hábil para cuestionar ante el Tribunal de casación si el Tribunal de instancia ha aplicado correctamente la Ley, es decir, si los preceptos aplicados son los procedentes o si se han dejado de aplicar otros que lo fueran igualmente, y si los aplicados han sido interpretados adecuadamente, pero siempre partiendo de los hechos que se declaran probados en la sentencia, sin añadir otros nuevos, ni prescindir de los existentes. De tal manera, que la falta de respeto a los hechos probados o la realización de alegaciones jurídicas contrarias o incongruentes con aquellos, determina la inadmisión del motivo, conforme a lo previsto en el art. 884.3 LECrim.

   En definitiva no puede darse una versión de los hechos en abierta discordancia e incongruencia con lo afirmado en los mismos, olvidando que los motivos acogidos al art. 849.1 LECrim. han de respetar fiel e inexcusablemente los hechos que como probados se consignan en la sentencia recurrida ( STS 780/2016, de 19 de octubre).

   En lo que concierne a la atenuante de grave adicción a las drogas es jurisprudencia reiterada que no basta con ser toxicómano para que se entienda siempre disminuida la imputabilidad, y por tanto su responsabilidad, sino que es preciso probar el grado de deterioro intelectivo y volitivo del sujeto agente cuando el hecho aconteció, tanto si es efecto del consumo constante como ocasional ( SSTS 209/1999, de 12-2; 172/1999, de 5-2; 333/1999, de 3-3; 391/1999, de 11-3; 536/1999, de 26- 3; 563/1999, de 15-4; 927/1999, de 2-6; 1323/1999, de 16-9; 1793/1999, de 22-12; 1833/1999, de 28-12; 421/2002, de 4-3; 1161/2002, de 17-6; 1914/2002, de 15-11; 843/2003, de 6-6; 1666/2003, de 5-12; 45/2004, de 20-1; 46/2004, de 21-1; 513/2004, de 16-4; 599/2004, de 3-5; 892/2004, de 5-7; 1363/2004, de 29-11; 616/2005, de 12-5; 769/2005, de 16-6; 1621/2005, de 29-12; 223/2007, de 23-3; 188/2008, de 18-4; 397/2008, de 1-7; 1126/2009, de 19-11; 1347/2009, de 28-12; 15/2010, de 22-1; 180/2010, de 10-3).

3. La aplicación de la doctrina expuesta al caso de autos determina la inadmisión del motivo.

   La cuestión recibió cumplida respuesta por parte del Tribunal, rechazándose la aplicación de la eximente o atenuante al estimar que el informe del SAJIAD junto con la pericial médico forense de psiquiatría no podían acreditar que, en el momento de ejecución los hechos, concurriera una especial limitación de sus facultades intelectivas y volitivas. Estos informes fueron valorados y se tuvo en cuenta la prueba personal practicada al respecto del posible consumo en el momento de los hechos. El Tribunal de instancia consideró que los informes y la testifical de la víctima y de María Virtudes no eran suficientes para considerar probado que el consumo de sustancias afectara al acusado de forma suficiente para apreciar una alteración en sus capacidades y, así, una eximente o atenuante.

   En tal sentido, hemos declarado que el mero consumo o la mera adicción a esas sustancias no implica por sí mismo atenuación alguna. Para ello sería necesario que la adicción pudiera considerarse grave y que se acreditara algún efecto causal en relación con el delito cometido o bien que quedara probada la existencia de alguna perturbación mental relevante a consecuencia de la adicción ( SSTS 877/2005, de 4-7; 1101/2005, de 30-9; 1321/2005, de 9-11; 912/2006, de 29-9; 1071/2006, de 8-11; 444/2008, de 2-7). En definitiva, no basta con ser drogadicto, cuando no alcanza una gravedad que le compele a la conducta delictiva, para pretender la aplicación de circunstancias atenuantes, porque la exclusión total o parcial o la simple atenuación de estos toxicómanos ha de resolverse en función de la imputabilidad, o sea de la incidencia de la ingestión de la droga en sus facultades intelectivas y volitivas del sujeto y esa afectación de la capacidad de culpabilidad del acusado ha de constar suficientemente probada ( SSTS 1167/2004, de 22-10; 842/2005, de 28-6; 223/2007, de 20-3; 524/2008, de 23-7; 16/2009, de 27-1).

   También hemos dicho que no se puede suponer al drogadicto con una especie de licencia atenuada para toda clase de comisión delictiva, que carecería de cualquier justificación, a menos que se pruebe la relación directa entre tal drogadicción y el delito cometido, así como la afectación en el momento mismo de su comisión ( SSTS 2075/2002, de 11-12; 256/2004, de 25-2). Sería arbitrario y peligrosísimo fundar las resoluciones judiciales no ya en meras suposiciones sino en posibilidades hipotéticas, con grave quebranto del principio de seguridad jurídica ( STS 349/1999, de 3-3).

   Además, la argumentación del motivo de casación no respeta íntegramente el relato de hechos probados. Partiendo de la inmutabilidad de los hechos declarados probados, sin que sea posible impugnar los mismos por esta vía casacional, procede confirmar los pronunciamientos de la sentencia de instancia, ya que el recurso argumenta sobre la procedencia de estimar la eximente incompleta o atenuante invocadas a través de la introducción de nuevos hechos que no constan en la resolución recurrida, lo que no es factible a través de este motivo de casación.

   Por lo expuesto, procede la inadmisión del motivo alegado conforme a los artículos 884.3º y 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

   En su consecuencia, procede adoptar la siguiente: